Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-149719/17

130-1358 

31 октября 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 24 октября 2017 года

Полный текст решения изготовлен 31 октября 2017 года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Калачевой Ю.С., 

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) ПАО "ФСК ЕЭС"  (адрес: 117630, Москва, ул. Челомея Академика, д.5А, ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 20.08.2002) к ФАС России (адрес: 125933, 

<

...>, ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>, дата регистрации: 19.04.2004)

третье лицо - ООО "Восходъ" (адрес: 129090, Москва,а/я 49)

о признании незаконным решение от 15.05.2017 № 223ФЗ-416/17, предписание от 15.05.2017 № 223ФЗ-416/17.

при участии представителей 

от  истца (заявителя) - ФИО1, дов.№85-17 от 02.05.2017 г., паспорт, ФИО2, дов.№49-17 от 04.04.2017, паспорт

от ответчика (заинтересованного лица) – ФИО3, дов. № РП/64203/17 от 15.09.2017, удостоверение

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным решение от 15.05.2017 № 223ФЗ-416/17, предписание от 15.05.2017 № 223ФЗ-416/17.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, требования не призналь по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о дате, месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом, в связи с чем, суд счел возможным рассмотрение дела в отсутствии последнего в порядке ст. 123 АПК РФ.

Как следует из заявления, ФАС России рассмотрена жалоба ООО «Восходъ» (исх. 08-31704992505 от 03.05.1017г.) за вх. от 03.05.2017г. № 67216/17 на действия (бездействие) заказчика ПАО «ФСК ЕЭС» (далее — Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на право заключения договора на поставку вводов по ППН (II приоритет) для нужд филиалов МЭС (извещение № 31704992505) (далее — Конкурс- Жалоба).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 15.05.2017г. по делу № 223ФЗ-416/17, которым жалоба ООО «Восходъ» признана необоснованной. В действиях ПАО «ФСК ЕЭС» выявлены нарушения положений ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

На основании решения выдано предписание от 15.05.2017г. по делу № 223ФЗ-416/17 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ПАО «ФСК ЕЭС» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Выслушав явившихся представителей сторон, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемых  заявителем решения и предписания ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

В соответствии с п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

В силу ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции).

Следовательно, основанием для подачи жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии может быть нарушенное право.

Нарушение прав может заключаться либо в ограничении доступа к участию в торгах ввиду не размещения необходимой информации либо в форме необоснованного гонения заявки участника.

Таким образом, правом обжалования обладают только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Суд отмечает, что положении ч.10 ст. 3 Закона о закупках носит императивный характер, приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим и положения статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», которой установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, должны применяться с учетом положений части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Указанная позицию согласуется с позицией Верховного суда РФ изложенной в Определении Верховного суда РФ от 27 июня 2017г. №141-ПЭК17, Определении Верховного суда №305-КГ 17-6921 от 16.06.2017г. и обзором судебной практики Верховного суда РФ №3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного суда РФ от 12.07.2017 года.

Оснований, изложенных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках №223-Ф3, в жалобе заявителя не указано.

Таким образом, суд приходит к выводу, что в силу ч.2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» заявитель имел право обратиться в антимонопольный орган исключительно с жалобой на нарушение порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок. 

При этом суд учитывает, что указанные нарушения предметом жалобы ООО «Восходъ» не являются.

Порядок размещения информации о закупке в единой информационной системе установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2012г. №908 «Об утверждении Положения о размещении в единой информационной системе информации о закупке».

Согласно данному порядку, Заказчик обязан указать способ закупки (п. 20 раздела IV Постановления № 908), разместить в электронном виде план закупки (раздел III Постановления № 908), извещение, документацию о закупке, проект договора и подписать данный пакет документов усиленной квалифицированной подписью лица, уполномоченного на размещения в ЕИС (п. 21, 22, 23 раздела IV Постановления № 908).

Вышеуказанные документы размещены Организатором в ЕИС в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Утверждение антимонопольного органа о несоблюдении Заказчиком принципа, изложенного в п.2 ч.1 ст.3 Закона № 223-ФЗ, является необоснованным, противоречит  позиции Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010г. №11017/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Участником закупки, согласно положениям ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, может быть признано любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Судом установлено и антимонопольным органом не оспаривается, что ООО «Восходъ» участником закупки в смысле, придаваемом ему Законом о закупках, не являлся, следовательно, проверка соответствия требованиям, установленным заказчиком в Положении о закупке, документации о проведении Конкурса, была возможной при подаче таким лицом заявки, чего в данном случае не сделано.

Кроме того, в жалобе ООО «Восходъ» не указано, каким образом его права и законные интересы могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Тот факт, что ООО «Восходъ» обратилось с жалобой в антимонопольный орган до даты окончания подачи заявок на закупку, вышеуказанных обстоятельств не изменяет.

Заявление юридического или физического лица, являющегося участником закупки, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (ч.2 ст.39 Закона о защите конкуренции), не подавалось.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

При таких обстоятельствах, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Относительно требований заявителей о признании незаконным Предписания ФАС России т 14.03.2017г. № 223ФЗ-179/17 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов, суд отмечает следующее.

Так, в силу п. 20 с.18.1Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или  муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Таким образом, из содержания приведенной нормы следует, что предписание должно быть направлено на устранение нарушений установленных в решении антимонопольного органа.

Из материалов дела следует, что на основании обжалуемого решения от 15.05.2017г. № 223ФЗ-416/17 антимонопольным органом выдано обязательное для исполнение Предписание от 15.05.2017г.

Вместе с тем, учитывая, что настоящим решением обжалуемое решение от 15.05.2017г. № 223ФЗ-416/17 признано необоснованным, суд также считает, что обжалуемое предписание также подлежит признанию незаконным и подлежит отмене.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежит удовлетворению.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание ФАС России (адрес: 125993, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д.11, Д-242, ГСП-3) № 223ФЗ-416/17 от 15.05.2017г.

Обязать ФАС России (адрес: 125993, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д.11, Д-242, ГСП-3) восстановить нарушенные права ПАО "ФСК ЕЭС" (адрес: 117630, Москва, ул. Челомея Академика, д.5А, ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 20.08.2002) в установленном законом порядке в течение 30-ти дней с момента вступления решения в законную силу.

Взыскать с ФАС России (адрес: 125993, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д.11, Д-242, ГСП-3) в пользу ПАО "ФСК ЕЭС" (адрес: 117630, Москва, ул. Челомея Академика, д.5А, ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 20.08.2002) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина