Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-309314/19-108-7051

20 февраля 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 13 февраля 2020 года,  

полный текст решения изготовлен 20 февраля 2020 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Суставовой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТЕНДЕР» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>; дата регистрации 30.09.2002; адрес: 123112, 

<

...>, пом. 12, эт. 44)

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по г.Москве (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>; дата присвоения ОГРН 23.12.2004; адрес: 123100, 

<

...>)

о признании недействительным решения от 19.07.2019 № 23-28/16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части неправомерного доначисления налога на прибыль в сумме 65 269 800 руб., пени в сумме 18 704 816,84 руб., и штрафа в сумме 26 107 920 руб. 

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя - ФИО2 (личность подтверждена удостоверением №17969), действующего  по доверенности от 20.09.2019 б/н;  ФИО3 (личность подтверждена паспортом РФ), действующей по доверенности от 09.01.2020 б/н;

представителей заинтересованного лица - ФИО4 (личность подтверждена удостоверением ЦА№ 5701), действующего на основании доверенности от 10.02.2020 №06-22/20-13; ФИО5 (личность подтверждена удостоверением УР № 282298), действующей на основании доверенности от 09.01.2020 06-22/18-105; ФИО6 (личность подтверждена удостоверением УР № 282992), действующей на основании доверенности от 09.01.2020 06-22/18-91,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ТЕНДЕР» (далее – Заявитель, Общество, налогоплательщик, ООО «ТЕНДЕР») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по г. Москве (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция, ИФНС России № 3 по г. Москве) о признании недействительным решения от 19.07.2019 № 23-28/16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части неправомерного доначисления налога на прибыль в сумме 65 269 800 руб., пени в сумме 18 704 816,84 руб., и штрафа в сумме 26 107 920 руб. 

В судебном заседании представитель Заявителя поддержал заявленные требования по доводам заявления, представитель налогового органа возражал по доводам, изложенным в отзыве. 

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.  

Как следует из материалов дела, ИФНС России № 3 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка заявителя по всем налогам и сборам за период с 01.01.2015 по 13.08.2018, по страховым взносам за период с 01.01.2017 по 13.03.2018.

По результатам проверки ИФНС России № 3 по г. Москве был составлен акт от 13.05.2019 № 23-24/15/16  и вынесено решение от 23-28/16 от 19.07.2019 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно оспариваемому решению заявитель привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, обществу доначислен налог на прибыль организаций в размере 65 269 800 руб., начислены пени в общей сумме 18 704 816,84 руб., налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 ст. 122 Налогового кодекса российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс), в виде штрафа в общей сумме 26 107 920 руб., обществу предложено уменьшить убытки за 2017 год в размере 13 174 500 руб. 

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в порядке досудебного урегулирования спора в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее -  УФНС России по г. Москве) с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по г. Москве от 27.09.2019 № 21-19/203233 решение ИФНС России № 3  по г. Москве оставлено без изменения, апелляционная жалоба, без удовлетворения.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения Заявителя в суд с требованием о признании недействительным решения от 19.07.2019 № 23-28/16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части неправомерного доначисления налога на прибыль в сумме 65 269 800 руб., пени в сумме 18 704 816,84 руб., и штрафа в сумме 26 107 920 руб.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя исходя из следующего.  

Согласно статье 146 НК РФ, объектом налогообложения признаются следующие операции: 1) реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. В целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг); 2) передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Согласно статье 154 НК РФ  налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога. При получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога. В налоговую базу не включается оплата, частичная оплата, полученная налогоплательщиком в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг): длительность производственного цикла изготовления которых составляет свыше шести месяцев, при определении налогоплательщиком налоговой базы по мере отгрузки (передачи) таких товаров (выполнения работ, оказания услуг) в соответствии с положениями пункта 13 статьи 167 настоящего Кодекса; которые облагаются по налоговой ставке 0 процентов в соответствии с пунктом 1 статьи 164 настоящего Кодекса; которые не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения).

Согласно статье 247 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 313 НК РФ  налоговая база по налогу на прибыль организаций исчисляется налогоплательщиком по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. При этом налоговый учет представляет собой систему обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом. Подтверждением данных налогового учета являются первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); аналитические регистры налогового учета; расчет налоговой базы.

Пунктом 49 статьи 270 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно положениям статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Обязательными реквизитами первичного учетного документа являются: наименование документа; дата составления документа; наименование экономического субъекта, составившего документ; содержание факта хозяйственной жизни; величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события; подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Формы первичных учетных документов определяет руководитель экономического субъекта по представлению должностного лица, на которое возложено ведение бухгалтерского учета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ  налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ  налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса и при наличии соответствующих первичных документов.

На основании пунктов 1 и 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документов, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг) имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренному главой 21 НК РФ. 

Счет-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога на добавленную стоимость к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5,5.1 и 6 ст. 169 НК РФ.

При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

В силу статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ № 53) в пункте 1 указал, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы).

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции контрагентами организации не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам, либо схема взаимодействия данных организаций указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между собой.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 взаимозависимость участников сделок и использование посредников при осуществлении хозяйственных операций сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, однако данные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с перечисленными обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Как разъяснено в пунктах 3 и 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 53,  налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При недобросовестности привлеченных контрагентов реальность осуществления хозяйственных операций является определяющим условием получения налоговой выгоды (при условии проявления налогоплательщиком должной осмотрительности). При этом суды исходят из того, что именно налогоплательщику необходимо подтвердить не выполнение работ (поставку товаров) как таковых, а выполнение работ (поставку товара) именно его контрагентом.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2018 по делу № А40-82265/18-174-109 ООО «ТЕНДЕР» признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника.

В отношении ООО «ТЕНДЕР» открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим назначен ФИО7 ИНН 

<

***>, член Союза арбитражных управляющих «Возрождение». 

По результатам проведения выездной налоговой проверки было установлено, что ООО «Тендер» в проверяемом периоде в составе внереализационных расходов неправомерно учитывало проценты по векселю, векселедержателем которого являлся ООО «МИР».

Так, ООО «МИР» являлось обладателем векселей, эмитированных ООО «Тендер», серии Т № 281013 от 28.10.2013 и серии Т № 281013/1 от 28.10.2013, с датой погашения по предъявлении, но не ранее 28.10.2029, с процентной ставкой 7,65% годовых, на вексельные суммы 1 706 200 000 руб. и 426 790 000 руб. соответственно.

Между ООО «МИР» и ООО «Тендер» было заключено соглашение о погашении векселей № 4 от 27.12.2013 (далее – Соглашение № 4) (т. 3 л.д. 134-135), в соответствии с которым ООО «Тендер» в качестве оплаты по вышеуказанным векселям передало ООО «Мир» другой эмитированный ООО «Тендер» простой вексель серии Т № 271213/3 от 27.12.2013 (далее - Вексель) на сумму 2 133 000 000 рублей, с процентной ставкой 7,65% годовых, начиная с даты составления.

Факт передачи векселей подтверждается актами приема-передачи простого векселя от 27.12.2013 (к соглашению о погашении векселя от 27.12.2013) (т. 3 л.д. 136-137)

Затем, 20.07.2017 между ООО «Мир» и ООО «Тендер» было заключено соглашение № 3 (далее – Соглашение № 3) (т. 3 л.д. 130-131) о досрочном предъявлении векселя Т № 271213/3 к оплате.

При этом, несмотря на то, что в соответствии с Соглашением № 4 (т. 3 л.д. 134-135) дата погашения Векселя указана «по предъявлении, но не ранее 28.10.2029», ООО «Мир» и ООО «Тендер», заключив Соглашение № 3 (т. 3 л.д. 130-131), изменили срок оплаты векселя на «не позднее 05.09.2017», что существенно сократило срок окончательной оплаты и получения процентов по векселю.

Несмотря на заключение соглашения, 28.12.2017 общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к ООО «Мир» о признании недействительным соглашения № 3 от 20.07.2017 о досрочном предъявлении к оплате простого векселя Заявителя номиналом 2 133 000 000 руб., серии Т, № 271213/3 (дело № А53-40125/2017).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 27.03.2018 по указанному делу к производству суда принято встречное исковое заявление ООО «Мир» к Обществу о взыскании 3 769 250 012,77 руб., из которых: 2 133 000 000 руб. – вексельный долг, 680 862 365,65 руб. – проценты за период с 27.12.2013 по 28.02.2018, а также процентов и пени на сумму вексельного долга по ставкам 7,65% и 0,2% соответственно за период с 01.03.2018 по дату фактического исполнения обязательства по оплате вексельного долга.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.09.2018 (далее – Решение Суда) (т. 3 л.д. 20-51) (оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2018 (т. 3 л.д. 52-65), постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.01.2019 (т. 3 л.д. 66-74), Определением Верховного Суда Российской Федерации от 29.03.2019 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации (т. 3 л.д. 75-78)) в удовлетворении первоначального искового заявления отказано полностью. В удовлетворении встречного искового заявления также отказано полностью. 

При этом Решением суда (т. 3 л.д. 20-51) установлено, что Соглашение № 4 (т. 3 л.д. 134-135) и Соглашение № 3 (т. 3 л.д. 130-131) являются мнимыми сделками, не направленными на возникновение реальных правоотношений.

Суды исходили, в частности, из того, что аффилированность ООО «Тендер» и ООО «Мир» очевидна, поскольку носит фактический характер, действия сторон по заключению спорных Соглашений № 3 и № 4 о досрочном предъявлении векселей к оплате не направлены на возникновение реальных правоотношений, а спорные соглашения являются мнимыми сделками; спор инициирован для придания правомерного вида владения присужденными денежными средствами, действиями сторон создается возможность нарушения публичного порядка. 

Судами также учтено, что на момент эмиссии спорного векселя векселедатель не обладал достаточными активами для исполнения долговых обязательств, Обществу единовременно поступали денежные средства и выводились, бухгалтерская отчетность о движении спорного векселя не представлена, оригинал векселя также не представлен.

Следует также отметить, что в связи с изложенными выше обстоятельствами Определением Арбитражного суда Ростовской области от 18.02.2019 по делу № А53-5956/2018 (т. 3 л.д. 79-92) (с учетом Постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2019 по указанному делу) (т. 3 л.д. 93-111) в удовлетворении заявления ООО «МИР» о признании указанной организации несостоятельным (банкротом) отказано, а также отказано во включении в реестр требований кредиторов по заявлениям ООО «РГС Недвижимость», ООО «Менеджмент-консалтинг», ООО «ВЕК». 

При проведении мероприятий налогового контроля в соответствии со статьей 93 НК РФ в адрес конкурсного управляющего ООО «Тендер» было выставлено требование № 23-07/11 от 07.02.2019 (т. 3 л.д. 112-113), которым, была истребована копия векселя серии Т № 271213/3 с датой составления 27.12.2013. 

В ответ на указанное требование конкурсный управляющий ФИО7 сообщил (т. 3 л.д. 115-126), что копии запрашиваемых векселей в материалах, переданных арбитражному управляющему по актам приема-передачи документации, отсутствуют.

В рамках выездной проверки в соответствии со статьей 93.1 НК РФ в адрес ИФНС по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону было направлено поручение об истребовании документов № 407 от 24.01.2019 у ООО «МИР», в том числе, копий векселей серии Т №281013 с датой составления 28.10.2013, серии Т №271213/3 с датой составления 27.12.2013. 

В ответ на указанное поручение ООО «Мир» представлены документы (т. 3 л.д. 127-133), а также пояснительная записка (т. 3 л.д. 133), в соответствии с которой с 20.07.2017 вексель серии Т № 271213/3 с датой составления 27.12.2013 находится у ООО «Тендер» и поэтому ООО «МИР» не имеет возможности предоставить копию Векселя. 

Учитывая вышеизложенное, ни ООО «Тендер», ни ООО «МИР» копию Векселя, предъявленного к досрочному погашению в 2017 году, в ходе проверки не представили, что лишило возможности проверки Векселя на наличие обязательных реквизитов (установленных статьями 142, 143.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); Положением о переводном и простом векселе, введенным в действие Постановлением ЦИК и СНК СССР от 07.08.1937 № 104/1341 (далее – Положение о векселе)), в том числе, на наличие последовательного ряда индоссаментов.

При этом, исходя из части 2 статьи 143.1 ГК РФ, при отсутствии в документе обязательных реквизитов документарной ценной бумаги, несоответствии его установленной форме и другим требованиям документ не является ценной бумагой.

Помимо совершения индоссамента для передачи права на ценную бумагу новому векселедержателю должен быть передан (вручен) сам оригинал документа, предъявление которого векселедателю является обязательным условием для осуществления прав, удостоверенных ценной бумагой (пункт 3 статьи 146 ГК РФ, статьи 38 и 77 Положения о векселе).

Кроме того, при проведении выездной налоговой проверки была установлена аффилированность ООО «Мир» и ООО «Тендер» через группу компаний «Росгосстрах». 

Так, ранее генеральным директором и одним из учредителей ООО «Тендер» (т. 2 л.д. 33-54) являлся ФИО8 - бывший член коллегиального исполнительного органа в ПАО «РГС Банк» (т. 3 л.д. 138-145, л.д. 146-152). 

Бывшим собственником ООО «Мир» являлось ООО «РГС Недвижимость» (т. 2 л.д. 10-32). С 2007 года ООО «Мир» вошло в девелоперское подразделение группы «Росгосстрах» - Clover Group (указанное обстоятельство установлено, в частности, Решением суда). Факт нахождения ООО «Мир» в составе группы компаний Clover Group подтверждается также показаниями руководителя ООО «МИР» ФИО9 (протокол допроса свидетеля от 29.10.2019) (т. 2 л.д. 1-4) и руководителя управления эксплуатации ООО «РГСН» ФИО10 (протокол допроса свидетеля от 22.01.2019) (т. 2 л.д. 5-9).

Кроме того, Председателем Совета директоров в ПАО «РГС Банк» являлась ФИО11 (что следует из списков аффилированных лиц ОАО «Росгострах Банк» по состоянию на 31.12.2013 и на 30.06.2017) (т. 3 л.д. 138-145, л.д. 146-152), которая от имени ООО «Тендер» заключила вышеуказанное Соглашение № 3 (т. 3 л.д. 130-131).

Также следует отметить, что ООО «Тендер» совместно с ФИО11 являются участниками ООО «Элит Сервис» (т.2 л.д. 72-100); участниками в ООО «Управление Сбережениями» (т.2 л.д. 101-147) являются ФИО11 совместно с ФИО12, который участвует в ООО «Остров сокровищ» (т. 4 л.д. 1-23), участником которого является также  ООО «ХОЛДИНГОВАЯ КОМПАНИЯ «КЛОВЕР ГРУПП»; указанная организация является участником ООО «Манифик Инвест» (т.4 л.д. 24-46) совместно с ФИО13, которая является также участником ООО «Кловер Отель Ростов-на-Дону» (т.4 л.д. 47-63), председателем ликвидационной комиссии которого выступал генеральный директор ООО «МИР» ФИО9 (т. 2 л.д. 10-32).

Кроме того, согласно материалам регистрационного дела ООО «Тендер» выдавало доверенность (т. 2 л.д. 55) на сотрудников ООО «Легион Финанс» (ФИО14, ФИО15) (т. 2 л.д. 56-57), учредителем которого являлась ФИО11 (т. 2 л.д. 58-71).

В отношении финансово-хозяйственной деятельности ООО «Тендер» установлено, что на начало 2013 года (период выпуска векселей) активы ООО «Тендер» составляли 125 млн. рублей (т. 4 л.д. 100-108). Следовательно, ООО «Тендер» не обладало денежными средствами, сопоставимыми с номиналом выпущенных в обращение указанных выше векселей.

Также в ходе мероприятий налогового контроля было установлено, что сумма заявленных ООО «Тендер» в декларации по налогу на прибыль за 2013 год (т. 4 л.д. 109-122) доходов (в том числе от выбытия ценных бумаг) не соответствует сумме поступивших на расчетный счет денежных средств (т. 4 л.д. 64-72); отсутствуют поступления денежных средств в связи с выпуском собственных векселей. Таким образом, в деятельности ООО «Тендер» преобладают операции, предполагающие неденежные формы расчета.

При этом согласно банковской выписке операций по расчётному счету ООО «Тендер» (т. 4 л.д. 64-99), открытому в ПАО «РГС Банк», за период с 2013 года по март 2018 года Общество не выплачивало ООО «МИР» проценты по Векселю, которые Заявитель учитывал в составе спорных расходов по налогу на прибыль организаций, таким образом, начисление процентов по Векселю происходило в отсутствие их фактической выплаты.

Кроме того, в результате мониторинга средств массовой информации (compromat.ru, rucompomat.com и др.), а также в Решении суда (т. 3 л.д. 20-51), установлено, что Следственным управлением ФСБ России 17.04.2018 возбуждено уголовное дело в отношении бывшего владельца группы компаний «Росгосстрах» ФИО16 и бывшего акционера ПАО «РГС Банк» ФИО11 по части 4 статьи 160 Уголовного кодекса Российской Федерации по факту присвоения более 5 млрд. руб. средств ПАО СК «Росгосстрах». Следствием установлено, что 25.08.2017 ФИО16 и ФИО17 реализовали акции ПАО СК «Росгосстрах», которое владело ими через ООО «РГС Активы», а полученными средствами распорядились по своему усмотрению. Акции ПАО СК «Росгосстрах» были приобретены Банком «Траст», принадлежащим Банку «ФК Открытие». ООО «Тендер» 28.10.2013 эмитированы 2 (два) векселя серии Т № 281013 на сумму 1 706 200 000 рублей и серии Т № 281013/1 на сумму 426 790 000 рублей с датой погашения по предъявлению векселей, но не ранее 28.10.2029 года.

Согласно правовой позиции Росфинмониторинга, принятой во внимание судом при принятии решения (т. 3 л.д. 20-51) «на начало 2013 года активы ООО «Тендер» составляли чуть более 125 млн. рублей, размер которых не мог обеспечивать вексельную сумму и свидетельствуют о фиктивном характере их эмиссии. Держателем указанных векселей стало ООО «Мир». 27.12.2013 года, через два месяца после передачи векселей, между ООО «Мир» (Векселедержатель) и ООО «Тендер» (Векселедатель) заключено соглашение №4 о погашении векселей Т № 281013 и Т № 281013/1, по условиям которого ООО «Тендер» в качестве оплаты передало ООО «Мир» другой эмитированный ООО «Тендер» простой вексель серии Т № 271213/3 от 27.12.2013 года на сумму 2 133 000 000 рублей с датой погашения по предъявлению векселей, но не ранее опять же 28.10.2029 года. 20.07.2017 года между ООО «Мир» (Векселедержатель) и ООО «Тендер» (акцептант) заключено соглашение № 3 о досрочном предъявлении векселя Т №271213/3 к оплате. При этом, несмотря на то, что в векселе указан срок платежа «по предъявлении, но не ранее 29.10.2029г.», ООО «Мир» и ООО «Тендер», заключив это соглашение, изменили срок оплаты векселя на «не позднее 05.09.2017г.», что существенно сокращает срок окончательной оплаты и получения процентов по векселю. Необходимо отметить, что все соглашения от имени гендиректора ООО «Тендер» подписаны бывшим акционером ПАО «РГС Банк» ФИО11, которая в настоящий момент задержана по подозрению в присвоении средств ПАО СК «Росгосстрах». При этом ее сестра ФИО18 в этот период являлась председателем совета директоров ПАО «РГС Банк». Несмотря на подписанное соглашение № 3, ООО «Тендер» тут же оспорило в Арбитражном суде взятые на себя обязательства по досрочному погашению векселя. В свою очередь, ООО «Мир» предъявило встречный иск к ООО «Тендер», увеличив свои исковые требования до более 3 млрд. рублей. Тем самым, между ООО «Тендер» и ООО «Мир» были, возможно, искусственно инициированы взаимные претензии. В дальнейшем, руководством ООО «Мир» в период проведения судебного разбирательства с ООО «Тендер» по досрочному погашению векселей принято решение о своей несостоятельности и подано ходатайство в Арбитражный суд Ростовской области о признании ООО «Мир» банкротом. 11.04.2018 года Арбитражным судом Ростовской области возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО «Мир» № А53-5956/2018. После подачи ООО «Мир» ходатайства в Арбитражный суд Ростовской области о своем признании в несостоятельности, основной собственник и кредитор ООО «Мир» - компания Applied Finance (AF) Limited одновременно подала в Арбитражный суд Ростовской области ходатайство о привлечении ее к участию в деле между ООО «Тендер» и ООО «Мир» в качестве третьего лица, в связи с возможным нарушением прав и законных интересов из-за банкротства дочерней компании ООО «Мир»…17.01.2013 года ООО «Мир» получило кредит в ПАО «РГС Банк» на сумму 1 690 млн. рублей. В этот же день ООО «Мир» за счет кредитных средств приобрело у векселедателя ООО «Сиерра-Финанс» вексель №8В/2013 от 17.01.2013 на сумму 1 690 млн. рублей. 

В тот же день ООО «Мир» обменяло с ООО «Русмебель XXI » вексель № 8В/2013 на вексель №TR 170113/2013 от 17.01.2013, эмитированный компанией «Troysands Holdings Limited)) (Кипр) стоимостью также 1 690 млн. рублей. 28.10.2013 года в счет погашения своего векселя «Troysands Holdings Limited)) передало ООО «Мир» вексель №TR 281013 от 28.10.2013, эмитированный ООО «Тендер» на сумму 1 706,2 млн. рублей.

В этот же день ООО «Мир» получило займ от ООО «МВК Альянс» в сумме 2 133 млн. рублей, из которых 1 706 млн. рублей были направлены в ПАО «РГС Банк» на погашение долга ООО «Мир» по кредитному договору от 17.01.2013 года, а 427 млн. рублей на приобретение у векселедателя ООО «Тендер» еще одного векселя №TR 281013/1 от 28.10.2013. Таким образом, ООО «Мир» 28.10.2013 года стало держателем двух векселей, эмитированных ООО «Тендер»: №TR 281013 от 28.10.2013 на сумму 1 706,2 млн. рублей и №TR 281013/1 от 28.10.2013 на сумму 427 млн. рублей.

По мнению Росфинмониторинга, вызывает сомнение подлинность векселя ООО «Тендер» №TR 281013 от 28.10.2013. Так, в период 2012-2016 годов размер чистых активов ООО «Тендер» ежегодно имел многомиллионные отрицательные величины и был ниже уставного капитала (1 000 000 руб.), что свидетельствует об убыточной деятельности ООО «Тендер». По сведениям ФНС России, на декабрь 2012 года выручка от продаж ООО «Тендер» отсутствовала, а чистая прибыль составила всего 108 000 руб. Данные обстоятельства могут свидетельствовать о мнимом характере эмиссии ООО «Тендер» векселя на сумму 1 706,2 млн. рублей, поскольку активы ООО «Тендер» не могли обеспечивать вексельную сумму. Тем самым, фактически неплатежеспособное ООО «Тендер» выдало вексель, платеж по которому не обеспечен активами, чем могло злоупотребить своим правом выдавать векселя, так как подвергает риску неплатежа векселедержателю. 

Также, по мнению уполномоченного органа (Росфинмониторинг), имеются признаки мнимости сделок между ООО «Мир» и «Troysands Holdings Limited» путем неоднократного отчуждения одного и того же векселя ООО «Тендер» №TR 281013 от 28.10.2013. Так, из ходатайства представителя ООО «Мир» ФИО19 от 03.07.2018 о приобщении дополнительных доказательств к материалам арбитражного дела следует, что 28.10.2013 «Troysands Holdings Limited» передало ООО «Мир» вексель ООО «Тендер» №TR 281013 в счет погашения своего векселя. Вместе с тем, 28.10.2013 между «Troysands Holdings Limited» (Продавец) и ООО «Мир» (Покупатель) заключен договор купли продажи №281013/2, в соответствии с которым ООО «Мир» приобретает у «Troysands Holdings Limited» вексель ООО «Тендер» №TR281013 от28.10.2013 за 1 706,2 млн. рублей. Причем ООО «Мир» был обязан перевести денежные средства на расчетный счет «Troysands Holdings Limited» в ПАО «РГС Банк» в размере вексельной суммы. Кроме того, анализ имеющейся в материалах арбитражного дела копии векселя ООО «Тендер» №TR 281013 от 28.10.2013 свидетельствует, что первым векселедержателем является ООО «ФК Русь Капитал». При этом отсутствуют сведения о передаче векселя ООО «ФК Русь Капитал другим лицам, в т.ч. «Troysands Holdings Limited» и ООО «Мир». Целью совершения мнимых вексельных сделок между «Troysands Holdings Limited», ООО «Мир» и ООО «Тендер», по мнению уполномоченного органа, могло быть создание искусственной задолженности ООО «Тендер» перед ООО «Мир».

Согласно пункту 1 статьи 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Таким образом, с учетом установленных в результате выездной налоговой проверки и Решением суда (т. 3 л.д. 20-51) фактов:

- аффилированности ООО «Тендер» (векселедатель) и ООО «Мир» (векселедержатель);

- отсутствия у ООО «Тендер» в период эмиссии спорных векселей активов, способных обеспечивать вексельные обязательства;

- неподтвержденности реальности хозяйственных отношений между сторонами сделок;

- отсутствия экономической целесообразности для ООО «Тендер» в заключении Соглашений № 3 (т. 3 л.д. 130-131) и № 4 (т. 3 л.д. 134-135);

- ничтожности (мнимости) Соглашения № 3 о досрочном предъявлении Векселя серии Т №271213/3 от 27.12.2013 к оплате (т. 3 л.д. 130-131) и Соглашения № 4 (т. 3 л.д. 134-135) о погашении векселя (которым оформлена сделка по выдаче ООО «Тендер» спорного Векселя серии Т №271213/3 от 27.12.2013 в пользу ООО «Мир»), отсутствия направленности действий сторон по заключению указанных соглашений на возникновение реальных правоотношений, Инспекция, руководствуясь пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ, пришла к правомерному выводу о получении Обществом незаконной налоговой экономии путём неправомерного отражения в регистрах бухгалтерского и налогового учета заведомо недостоверной информации об объектах налогообложения в виде учета в составе внереализационных расходов по налогу на прибыль организаций процентов по векселю серии Т № 271213/3 от 27.12.2013.

В заявлении Общество, не оспаривая все изложенные выше факты, в том числе ничтожность сделки по выдаче векселя серии Т № 271213/3 от 27.12.2013, указывает, что перерасчет налоговых обязательств должен производиться после осуществления двусторонней реституции, то есть после возврата всего полученного по сделке; соответствующие изменения в бухгалтерскую и налоговую отчетность в любом случае должны были быть внесены Обществом не раннее 20.11.2018 (т.е. после даты вступления Решения суда в законную силу).

Между тем, изложенный выше довод общества не принимается судом ввиду следующего.

Так, указанные доводы общества заявлены без учета квалификации нарушения, выявленного инспекцией.

В рассматриваемом случае инспекция пришла к обоснованному  выводу об  умышленных искажениях данных о фактах хозяйственной жизни, выразившихся в изначально неправомерном учете спорных расходов при исчислении налога на прибыль за спорные периоды.

Кроме того, согласно части 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна (часть 1 статьи 170 ГК РФ).

Фиктивность мнимой сделки заключается в том, что у ее сторон нет цели достижения заявленных результатов. Волеизъявление сторон мнимой сделки не совпадает с их внутренней волей. Реальной целью мнимой сделки может быть, например, искусственное создание задолженности стороны сделки перед другой стороной для последующего инициирования процедуры банкротства и участия в распределении имущества должника.

В то же время для этой категории ничтожных сделок определения точной цели не требуется. Установление факта того, что стороны на самом деле не имели намерения на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей, обычно порождаемых такой сделкой, является достаточным для квалификации сделки как ничтожной.

Сокрытие действительного смысла сделки находится в интересах обеих ее сторон. Совершая сделку лишь для вида, стороны правильно оформляют все документы, но создать реальные правовые последствия не стремятся (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 25.07.2016 по делу N 305-ЭС16-2411, А41-48518/2014).

Согласно пункту 1 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Лицо, которое знало или должно было знать об основаниях недействительности оспоримой сделки, после признания этой сделки недействительной не считается действовавшим добросовестно.

В соответствии с пунктом 2 статьи 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Между тем, мнимая (ничтожная) сделка, в отличие оспоримой, недействительна с момента ее совершения независимо от признания ее таковой судом, у её сторон отсутствует цель возникновения, изменения, прекращения гражданских прав и обязанностей, такая сделка совершена лишь для вида; в этой связи, мнимая сделка не имеет реального исполнения.

При этом пункт 2 статьи 167 ГК РФ устанавливает обязанность сторон недействительной сделки возвратить все полученное по сделке, то есть - по сделке, имевшей исполнение.

Изложенные выше выводы подтверждаются правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ), который в Постановлении от 18.10.2012 № 7204/12 по делу № А70-5326/2011 указал, что «пункт 2 статьи 167 ГК РФ связывает применение реституции с фактом исполнения сделки. К мнимой сделке применение реституции невозможно».

Из вышеизложенного следует вывод, что, поскольку мнимая сделка не имеет исполнения, основания для учета такой сделки в целях налогообложения отсутствуют. Налоговыми последствиями мнимой сделки является пересчет налоговых обязательств без учёта мнимой сделки, как если бы такой сделки не было.  

Следовательно, довод общества о том, что перерасчет налоговых обязательств должен производиться после осуществления двусторонней реституции, то есть после возврата всего полученного по мнимой сделке, необоснован и противоречит действующему законодательству.

Также следует отметить правовую позицию Президиума ВАС РФ, выраженную в Постановлении от 06.11.2012 № 8728/12: «…поскольку ничтожные сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом, оценка налоговых последствий финансово-хозяйственных операций, совершенных во исполнение сделок, квалифицируемых в качестве ничтожных, может быть произведена налоговым органом в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

Так, при установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налоговому органу предоставлено право самостоятельно осуществлять изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика и обращаться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов (начисленных пеней и штрафов).

Вопрос об обоснованности указанной переквалификации разрешается в рамках рассмотрения налогового спора и в том случае, когда изменение налоговым органом юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика основано на оценке сделок в качестве мнимых или притворных (статья 170 Гражданского кодекса)…

Из доводов, заявленных инспекцией при рассмотрении настоящего дела, следует, что целью обращения в суд с требованием о признании спорной сделки недействительной являлось доказывание факта ее несовершения и отсутствия реального выполнения работ со стороны общества "Сигма".

Однако, указанные выводы … могли быть сделаны при рассмотрении материалов налоговой проверки вне зависимости от признания спорной сделки ничтожной и в дальнейшем проверены судом в рамках налогового спора при оспаривании вывода налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды».

Таким образом, учитывая положения статей 167, 170 ГК РФ, подпункта 3 пункта 2 статьи 45 НК РФ, а также изложенную выше правовую позицию Президиума ВАС РФ, налоговый орган вправе самостоятельно квалифицировать сделки в качестве мнимых вне зависимости от признания их таковыми судом, при этом выводы о мнимости сделки проверяются судом в рамках соответствующего налогового спора.

Учитывая изложенное, а также отсутствие исполнения по мнимой сделке (в т.ч., отсутствие фактической выплаты процентов по Векселю), доводы Заявителя о том, что налоговые обязательства по мнимой сделке по выдаче Векселя подлежали корректировке не раннее вступления в законную в силу Решения суда (т. 3 л.д. 20-51), которым указанный факт установлен, несостоятельны. 

В этой связи также не имеют правового значения доводы общества о принятии указанного Решения суда (т. 3 л.д. 20-51) за рамками проверяемого периода.

Таким образом, с учётом установленных в ходе выездной налоговой проверки, а также Решением суда, обстоятельств (в частности, аффилированности ООО «Тендер» и ООО «Мир», отсутствия у ООО «Тендер» в период эмиссии спорных векселей активов, способных обеспечивать вексельные обязательства, не подтверждения факта реальности хозяйственных отношений между сторонами сделок, отсутствия экономической целесообразности для ООО «Тендер» в заключении Соглашений № 3 и № 4, отсутствия намерения у обеих сторон исполнения сделки по выдаче Векселя и её фактическое неисполнение ввиду её мнимости) Инспекция правомерно пришла к выводу о нарушении Заявителем положений пункта 1 статьи 54.1 НК РФ, запрещающих уменьшение налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

С учетом вышеизложенного суд пришел к выводу о необоснованности заявленных обществом с ограниченной ответственностью «ТЕНДЕР»  требований. 

Расходы по оплате государственной пошлины относятся на Заявителя в связи с отказом в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного обществом с ограниченной ответственностью «ТЕНДЕР» требования отказать.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

  Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятый арбитражный апелляционный суд (127994, г.Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, д. 12) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд  Московского округа (127994, Москва, ГСП-4, ул. Селезневская, д. 9) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд города Москвы.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда: http://9aas.arbitr.ru/  и Арбитражного суда Московского округа: http://fasmo.arbitr.ru/

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу: http://msk.arbitr.ru/

 

           СУДЬЯ                               О.Ю. Суставова