﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5067/2021

22 октября 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 октября 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Камалиевой Г.А.

судей Падина Э.Э., Серги Д.Г.

при участии:

от ООО «Востокстроймеханизация»: Короткова А.В., представитель                    по доверенности от 20.10.2021 б/н;

от АО «ВаниноТрансУголь»: Марченко А.В., представитель                                  по доверенности от 07.09.2021 № 2021/103-ВТУ-ДВ; Кабанов С.М., представитель по доверенности от 03.10.2020 б/н;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью строительной компании «Востокстроймеханизация»

на решение от 01.03.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2021

по делу № А73-7630/2020 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью строительной компании «Востокстроймеханизация» 

к акционерному обществу «ВаниноТрансУголь»

о признании недействительным решения об одностороннем отказе                        от договора подряда от 30.11.2017 № 21/17-ВТУ, взыскании 83 593 336 руб. 

по встречному иску акционерного общества «ВаниноТрансУголь» 

к обществу с ограниченной ответственностью строительной компании «Востокстроймеханизация»  

о взыскании 591 943 413 руб. 

Общество с ограниченной ответственностью строительная компания «Востокстроймеханизация» (далее - ООО СК «ВСМ», подрядчик;                      ОГРН 1072710000714, ИНН 2710014192, адрес: 680026, Хабаровский край,             г. Хабаровск, ул. Тихоокеанская, 73/1, пом. 3) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к акционерному обществу «ВаниноТрансУголь» (далее - АО «ВТУ», заказчик; ОГРН 1162724090870, ИНН 2709015787, адрес: 682860, Хабаровский край, рп Ванино, ул. Пионерская, 38) с исковыми требованиями, уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании неосновательного обогащения в размере 83 593 336 руб., составляющих гарантийные удержания в счет начисленной неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, отказавшись в суде от требований признать недействительным решение об одностороннем отказе от договора подряда от 30.11.2017 № 21/17-ВТУ и переквалификации основания одностороннего отказа заказчика от договора подряда от 30.11.2017                            № 21/17-ВТУ со ссылкой на статью 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В свою очередь АО «ВТУ» обратилось с встречным исковым заявлением о взыскании неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ по договору подряда от 30.11.2017 № 21/17-ВТУ за период просрочки с 31.03.2018 по 25.10.2019 в размере 662 812 834, 70 руб. (с учетом уточнения размера).

Решением от 01.03.2021 прекращено производство по делу в части первоначальных требований о признании решения об одностороннем отказе от договора подряда от 30.11.2017 № 21/17-ВТУ недействительным и переквалификации основания одностороннего отказа заказчика от договора. В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано.                     По встречному иску с ООО СК «ВСМ» в пользу АО «ВТУ»                                  взыскана неустойка в размере 81 606 679 14 руб., в остальной части встречных исковых требований отказано.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда                           от 30.07.2021 решение суда от 01.03.2021 в обжалуемой части оставлено без изменения.

Законность вынесенных по делу решения и постановления проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ООО СК «ВСМ», полагающего, что арбитражными судами при принятии обжалуемых судебных актов в нарушение норм материального и процессуального права не рассмотрены доказательства, представленные ООО СК «ВСМ», что привело, по мнению подателя жалобы, к принятию незаконных и необоснованных судебных актов. Ссылается на то, что в качестве подтверждения своей позиции                       о продлении сроков выполнения работ и об отсутствии оснований заказчиком для расторжения договора по статье 715 Гражданского                     кодекса РФ, ООО «СК «ВСМ» представило формы КС-2, КС-3 с периодом выполнения работ с 30.06.2019 по 25.10.2020, подписанные сторонами; письмо ПАО «Сбербанк» от 03.12.2019 № ДВБ-60-9 исх/101; договоры банковских гарантий от 05.12.2017 № 70/9070/2-01/715 на сумму 264 613 000 руб. сроком действия по 31.01.2020, от 05.12.2018 № 70/9070/2-01/715-2                    на сумму 300 000 руб. сроком действия по 31.01.2020, по условиям которых срок действия банковских гарантий согласуется со сроком выполнения работ подрядчиком в соответствии с календарным планом выполнения работ,                    а также письма заказчика в адрес ПАО «Сбербанк» от 11.07.2019                            исх. № 1639/19-ВТУ, от 12.08.2019 № 1947/19-ВТУ. Указывает на то, что судами оценка данным доказательствам в нарушение статьи 71 АПК РФ не дана. Обращает внимание на то, что ООО СК «ВСМ» в подтверждение приостановления работ представлены письма от 18.01.2018 исх. № 34,                     от 08.02.2018 № 122, от 17.04.2018 № 343 (иные перечислены в кассационной жалобе), согласно которым подрядчик неоднократно предупреждал                         о приостановлении выполнения работ. Обращает внимание на то, что приостановление работ в случае нарушения заказчиком своих встречных обязательств является правом, а не обязанностью подрядчика. Отмечает, что проектно-сметная документация и рабочая документация, начиная с 2017                 по 2019, выдавалась заказчиком частично, т.е. не в полном объеме,                            с нарушением предусмотренного п. 1.1., 1.2, 8.1 договором срока, что                          в совокупности с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса РФ свидетельствует о просрочке кредитора. Обращает внимание на то,                         что в материалы дела представлено заключение от 17.07.2020 № 232-2020 специалиста Касьяненко А.Ю. в подтверждение неисполнения заказчиком своих встречных обязательств по договору, а именно, изменения проектно-сметной, рабочей документации, которое осталось без внимания судов, при этом выражает несогласие  с необоснованностью отказа в удовлетворении ходатайства о проведении судебной экспертизы проектно-сметной, рабочей документации. Кроме того, полагает, что судами не дана оценка заключению ФАУ «Главгосэкспертиза» 2019. На основании чего, считает, что заказчиком не был выдан новый проект с положительным заключением                                 ФАУ «Главэкспертизы», в связи с чем подрядчик не мог выполнять работы по старому недействительному проекту с отступлением от утвержденной ФГУ «Главэкспертизы» проектной документации. В связи с этим податель кассационной жалобы просит обжалуемые по делу решение и постановление отменить, принять новый судебный акт, которым кассационную жалобу удовлетворить, во встречных исковых требованиях АО «ВТУ» отказать в полном объеме.

В отзыве на кассационную жалобу АО «ВТУ»                                    просит отказать в ее удовлетворении.

В судебном заседании кассационной инстанции представители                        ООО СК «ВСМ» и АО «ВТУ» привели свои правовые позиции, дав соответствующие доводам кассационной жалобы и отзыва на нее пояснения. При этом представитель ООО СК «ВСМ» в судебном заседании отметила, что расчет неустойки, произведенный судом, является арифметически неверным, поскольку согласно судебно-арбитражной практике неустойка насчитывается на задолженность по невыполненным работам в срок, тогда как суд посчитал неустойку от всей цены договора, включая и стоимость выполненных и сданных заказчику работ.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

Проверив законность судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 30.11.2017 между АО «ВТУ» (заказчик) и ООО СК «ВСМ» (подрядчик) заключен договор подряда № 21/17-ВТУ на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Строительство и реконструкция инфраструктуры в морском порту Ванино, в бухте Мучка, Хабаровский край (внебюджетные источники). Железнодорожные пути общего и необщего пользования», предметом которого является выполнение подрядчиком в установленный срок работ в соответствии с проектом, рабочей документацией, техническим заданием (пункт 1.1).

Заказчик обязался предоставить подрядчику строительную площадку для производства работ и уплатить обусловленную настоящим договором цену работ (пункт 1.2).

Согласно пункту 1.5 договора результатом выполнения работ является полное исполнение подрядчиком обязательств по договору, которое подтверждается актом приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11), подписанным сторонами, и заключением органа государственного строительного надзора о соответствии построенного, реконструируемого объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе, требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, заключением государственного экологического контроля в случаях, предусмотренных частью 2 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2.1 договора, предусмотренные договором работы, должны быть начаты подрядчиком с момента, определенного календарным графиком производства работ по приложению № 4.

Согласно пункту 2.2 договора подрядчик обязался завершить все работы, включая пуско-наладочные работы на объекте, и передать результат работ в полном объеме заказчику не позднее даты, определенной календарным графиком производства работ («Планируемая дата завершения работ»).

Промежуточные сроки выполнения иных работ определены календарным графиком производства работ. Сроки выполнения отдельных видов работ и/или исполнения иных обязанностей в соответствии с настоящим договором, могут быть определены иными положениями настоящего договора или отдельным соглашением (пункт 2.2).

Согласно пункту 3.1 договора цена работ определяется протоколом согласования договорной цены по приложению № 1.

В соответствии с пунктом 4.13 договора заказчик вправе обратить взыскание на суммы гарантийных удержаний для погашения задолженности подрядчика по уплате предусмотренных настоящим договором неустоек, возврату уплаченных в порядке оплаты цены работ денежных средств, компенсации иных расходов заказчика, связанных с неисполнением и /или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

Пунктом 7.9.1 договора предусмотрено, что подрядчик получил проект в составе, определенном техническим заданием, и иную необходимую для выполнения работ документацию от заказчика, внимательно изучил всю предоставленную документацию, убедился в характере и содержании работ, обладает всей необходимой информацией, касающейся материалов, оборудования и работ, и их стоимости.

В силу пункта 8.1 договора подрядчик обязуется предоставить подрядчику строительную площадку в порядке, предусмотренном пунктом 13.1. настоящего договора, но не позднее 10 календарных дней с момента подписания договора.

Если подрядчик не может приступить к выполнению соответствующий части работ в связи с тем, что ему не предоставлена заказчиком строительная площадка, соответствующая требованиям, установленным разделом 13 настоящего договора, то подрядчик передает заказчику уведомление с указанием, какое именно требование к строительной площадке не выполнено заказчиком и обоснованием, почему он не может начать выполнение соответствующей части работ (пункт 7.48.2).

В соответствии с пунктом 29.3 договора заказчик вправе отказаться                  от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке, в том числе, в случае нарушения подрядчиком какого-либо из промежуточных сроков выполнения работ, если в течение 30 календарных дней со дня нарушения промежуточного срока подрядчик не предоставит заказчику план мероприятий, удовлетворяющий заказчика, обосновывающий возможность завершения работ до планируемой даты завершения работ без увеличения их стоимости (пункт 29.3.2); нарушения подрядчиком планируемой даты завершения работ более чем на 30 календарных дней (пункт 29.3.3); неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств (пункт 29.3.11).

Пунктом 29.9 договора установлено, что договор считается расторгнутым с момента получения уведомления об отказе от исполнения, если более поздний срок не предусмотрен в уведомлении об отказе                       от исполнения.

Пунктом 22.2 договора предусмотрено, что в случае несоблюдения подрядчиком установленных настоящим договором сроков выполнения работ (в том числе промежуточных сроков выполнения работ, сроков проведения испытаний, установленных программой и графиком проведения испытаний, сроков выполнения работ, установленных детализированным календарно-сетевым графиком производства работ, согласованными сторонами месячно-суточными графиками производства работ, графика поставки материалов и оборудования подрядчиком и т.п.) подрядчик уплачивает заказчику штрафную неустойку в размере 0,1% от стоимости вида работ, выполнение которых задержано, за каждый календарный день просрочки до фактического исполнения обязательства. В случае невозможности определения стоимости видов работ, выполнение которых задержано, неустойка определяется как 0,1 от цены работ за каждый день просрочки.

За просрочку подрядчик уплачивает штрафную неустойку в размере 0,1% от стоимости вида работ, выполнение которых задержано, за каждый календарный день просрочки до фактического исполнения обязательства. В случае невозможности определения стоимости вида работ, выполнение которых задержано, неустойка определяется как 0,1% от цены работ за каждый день просрочки.

Цена договора по приложению № 1 (протокол согласования договорной цены) в редакции дополнительного соглашения от 10.10.2019 № 5 к договору подряда от 30.11.2017 № 21/17-ВТУ установлена в размере 2 187 327 830 руб. (без НДС), соответственно 2 624 793 397, 20 руб. (с НДС 20%).

Как следует из материалов дела: актов приемки работ по форме КС-2, справок о стоимости работ по форме КС-3, ежемесячных реестров актов выполненных работ, журналов учета работ по форме КС-6а, ведомостей объемов работ, подрядчиком выполнено работ на сумму 1 541 979 427 руб.  (с учетом справки формы КС-3 № 20-1.2.3 от 31.010.2020 за октябрь 2019 года).

Письмом от 25.10.2019 № 2727/19-ВТУ АО «ВТУ» направило подрядчику - ООО СК «ВСМ» уведомление о досрочном прекращении в одностороннем порядке (отказе от исполнения) договора подряда                            от 30.11.2017 № 21/17-ВТУ.

В уведомлении приведены следующие основания отказа: в соответствии с календарным графиком производства работ (приложение № 4 к договору) все работы по договору должны быть завершены подрядчиком не позднее 30.06.2019. На дату направления уведомления работы по договору не завершены. Общий период просрочки выполнения работ по договору составляет почти 4 месяца.

Указано также, что подрядчиком допущены существенные нарушения промежуточных сроков выполнения работ, от 89 дней в отношении работ по благоустройству и озеленению территории, до 545 дней в отношении работ по строительству верхнего строения соединительного пути ПК48+60 - ПК63-90. Кроме того, заказчик отказывается от исполнения договора на основании пунктов 29.3.2., 29.3.3, 29.3.11 договора, и договор считается прекратившим свое действие с момента получения подрядчиком настоящего уведомления.

В соответствии с пунктом 22.2. договора заказчик сообщил о начислении неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ по состоянию на 27.09.2019 в размере 675 536 713 руб., и потребовал оплатить неустойку в течение 7 дней с даты получения уведомления, а в случае неуплаты, проинформировал об обращении взыскания на сумму гарантийных удержаний в размере 83 593 300 руб.

Указанное уведомление заказчика получено подрядчиком 25.10.2019,  вх. № 2024.

Рассмотрев уведомление, ООО СК «ВСМ» направило заказчику письмом от 28.10.2019 № 1020 претензию, в которой возражало против отказа от исполнения договора и начисления неустойки. Подрядчик указал, что согласно новому календарному графику срок выполнения работ установлен 31.10.2019; просил переквалифицировать отказ от договора и направить уведомление о расторжении договора по основаниям пункта 29.5. договора в соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Письмом от 08.11.2019. № 1058 подрядчик направил дополнение к претензии, в которой просил зачесть в счет неотработанного аванса, удержанную заказчиком сумму в размере 83 593 336, 15 руб.

Требования подрядчика исполнены не были, что послужило                       ООО СК «ВСМ» основанием для обращения с первоначальным иском в арбитражный суд.

В свою очередь, АО «ВТУ», ссылаясь на нарушение промежуточных сроков выполнения работ, обратилось в арбитражный суд с встречным иском о взыскании неустойки.

Правильно применив к правоотношениям сторон положения                            главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ), общие нормы Гражданского кодекса об исполнении обязательств, оценив имеющиеся в деле доказательства, суды двух инстанций пришли к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований встречного иска о взыскании неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ по договору подряда от 30.11.2017 № 21/17-ВТУ в части.

Статьями 309 и 310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункты 1, 2 статьи 708 ГК РФ).

В пунктах 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что предоставленное                ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В силу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В рамках рассматриваемого спора судами установлен факт заключения сторонами спора договора, по условиям которого подрядчик должен был выполнить работы, включая пуско-наладочные и передать результат работ заказчику не позднее 30.06.2019 согласно пункту 2.2 договора (приложение  № 4 планируемая дата завершения работ) в соответствии с календарным графиком (начало работ с 31.03.2018).

Условиями договора (пункты 29.3, 29.3.2., 29.3.3, 29.3.11) предусмотрено право заказчика во внесудебном порядке отказаться от договора, в том числе, в случае нарушения какого-либо из промежуточных сроков выполнения работ, если в течение 30 календарных дней со дня нарушения промежуточного срока подрядчик не предоставит заказчику план мероприятий, удовлетворяющий заказчика, обосновывающий возможность завершения работ до планируемой даты завершения работ без увеличения их стоимости; нарушения подрядчиком планируемой даты завершения работ более чем на 30 календарных дней; неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств.

В данном случае заказчик в одностороннем порядке отказался                              от исполнения договора подряда от 30.11.2017 № 21/17-ВТУ, направив письмо от 25.10.2019 № 2727/19-ВТУ с уведомлением о досрочном прекращении договора, указав основания отказа.

Определением суда от 15.10.2020 принят отказ ООО СК «ВСМ»                        от первоначальных исковых требований об оспаривании одностороннего отказа АО «ВТУ» от договора от 30.11.2017 № 21/17-ВТУ, в связи с чем производство по делу в указанной части прекращено (подателем кассационной жалобы не обжалуется).

Как следует из материалов дела, встречным истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ по договору подряда от 30.11.2017 № 21/17-ВТУ за период просрочки с 31.03.2018 по 25.10.2019 в размере 662 812 834, 70 руб. 

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании статьи 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную договором неустойку.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Кодекса).

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ.

ООО СК «ВСМ» не оспаривает сам факт просрочки исполнения обязательства, между тем, возражает относительно вины в указанной просрочке, ссылаясь на нарушение заказчиком обязательств по несвоевременной передаче земляного полотна, многократного внесения заказчиком изменений в процессе выполнения работ в проектные решения и рабочую документацию в связи с устранением выявленных подрядчиком недостатков в проектной документации, что препятствовало своевременному выполнению работ и в связи с этим приостановление работ на основании пункта 1 статьи 716 ГК РФ. Кроме того, ООО СК «ВСМ» ссылается на подписание актов формы КС-2 (период выполнения работ с 30.06.2019 по 25.10.2019), переписку с заказчиком, в соответствии с которой на основании письма АО «ВТУ» от 10.07.2019 № 1619/19-ВТУ подрядчик 23.07.2019 представил на электронную почту генерального директора АО «ВТУ» откорректированный график производства работ со сроком выполнения работ до 31.10.2012, а также  переписку заказчика с ПАО «Сбербанк России», который являлся гарантом ООО СК «ВСМ» перед АО «ВТУ». По мнению подрядчика, письма заказчика от 11.07.2019 № 1639/19-ВТУ, от 12.08.2019             № 1947/19-ВТУ, от 16.10.2019 № 2618/19-ВТУ, согласно которым заказчик сообщает об отсутствии претензий к подрядчику по срокам исполнения работ, в совокупности с актами и перепиской с заказчиком, свидетельствуют о продлении срока выполнения работ.

В свою очередь заказчик (АО «ВТУ») ссылается на отсутствие своей обязанности по договору передать земляное полотно, отсутствие причинно-следственной связи между сторонами передачи земляного полотна и допущенными подрядчиком нарушением сроков выполнения работ. Также заказчик полагает, что внесение изменений в документацию не являлось препятствием производства работ или основанием для их приостановления, при этом подрядчик уведомлений о приостановлении работ не направлял.

Из положений пункта 1 статьи 452, пункта 2 статьи 708 Гражданского кодекса, а также пункта 2.3 договора условие договора о сроке выполнения работ может быть изменено в той же форме, что и договор, а именно путем подписания дополнительного соглашения.

Изучив и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, в том числе условия договора подряда от 30.11.2017 № 21/17-ВТУ, уведомление о расторжении договора, принимая во внимание доказательства, представленные ООО СК «ВСМ» (в том числе перечисленные в кассационной жалобе) в подтверждение довода о продлении срока выполнения работ по договору, суды обеих инстанций не принимая данные доказательства, сделали вывод о несоответствии представленных писем в обоснование своих доводов о продлении срока выполнения работ требованиям законодательства, равно как ни для формы изменения договора (пункт 1 статьи 452 ГК РФ), ни для содержания акцепта (абзац второй пункта 1 статьи 438 ГК РФ, пункт 12 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»), ни для квалификации конклюдентных действий в качестве акцепта (пункт 3 статьи 438 ГК РФ), ни для признания молчания акцептом (пункт 2 статьи 438 ГК РФ). Судами также со ссылкой на пункт 4 статьи 753 ГК РФ сделан вывод о том, что не имеет значения приемка работ по актам после истечения установленного в договоре срока выполнения работ, поскольку приемка работ является обязанностью заказчика.

Дополнительного соглашения, совместно подписанного заказчиком и подрядчиком, о продлении сроков промежуточных работ в материалы дела сторонами не представлено.

Таким образом, выводы судов о том, что заказчик был вправе предъявлять претензии в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, в том числе, ссылаясь на данное обстоятельство при направлении одностороннего отказа от договора и требовать уплаты неустойки по договору за просрочку выполнения работ, суд округа считает правильными.

При этом судами при рассмотрении настоящего спора учтено, что в ходе исполнения договора от 30.11.2017 № 21/17-ВТУ сторонами выявлены обстоятельства, повлиявшие на сроки выполнения работ, в частности, по подготовке земляного полотна, которые не входили в перечень работ выполняемых подрядчиком. Данные работы выполнялись иной организацией – ООО РЦ ПТ С ДМ «Компания Ремсталь» для нужд АО «ВТУ»; работы выполнялись несвоевременно и не в полном объеме, что подтверждается представленными в материалы дела актами промежуточной приемки ответственных конструкций, из которых следует, что передача земельного полотна пришлась на 2019 год, вместо согласованного в календарном графике производства работ от 30.11.2017 № 4  периода с ноября 2017 года по декабрь 2018 года, с в связи с чем судами сделан соответствующий материалам дела вывод о том, что ООО СК «ВСМ» объективно и обоснованно не могло приступить к выполнению работ, о чем неоднократно извещало АО «ВТУ» о невозможности развернуть работы по «устройству ВСП» и «Крытого пункта ремонта подвижного состава», что подтверждается письмами от 08.02.2018 № 122, от 12.04.2018 № 337, от 11.10.2019 № 950. Кроме того, принимая во внимание условия договора (пункты 15.1, 15.2, 15.8, 15.9), которыми предусмотрено, что в процессе осуществления работ сторонами производится освидетельствование скрытых работ                                      и ответственных конструкций, и подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после освидетельствования заказчиком скрытых работ и/или ответственных конструкций и составления соответствующих актов освидетельствования, суды установили, что подрядчик мог приступить к выполнению работ только после освидетельствования заказчиком ответственных конструкций выполненных другим подрядчиком, а именно после устройства земельного полотна, которое оформляется в соответствии с приложением № 4 РД-11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве», поскольку заказчик в порядке содействия в любом случае должен был передавать земляное полотно для дальнейшей возможности выполнить подрядчиком работы по «Устройству верхнего строения пути» и «Крытого пункта ремонта подвижного состава», что сделано последним не было.

Кроме того, судами также установлено, что вопреки статье 65 АПК РФ материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих уведомление подрядчиком о приостановлении выполнения работ по основаниям непредставления заказчиком проектной документации и земляного полотна, в том числе, доказательств, свидетельствующих о фактическом приостановлении работ, подпадающих под гражданско-правовое применение положений пунктов 1, 2 статьи 716 ГК РФ.

Согласно представленному АО «ВТУ» расчету неустойки по договору подряда от 30.11.2017 № 21/17-ВТУ за просрочку промежуточных сроков выполнения работ в соответствии с перечнем объектов строительства указанных в техническом задании (приложение № 2), стоимости каждого перечня видов работ (приложение № 2 к дополнительному соглашению № 5 от 10.10.2019) и календарному графику выполнения работ (приложение № 4) за период с 31.03.2018 по 25.10.2019 подрядчику начислена неустойка в размере 746 406 134, 70 руб.

Судами расчет неустойки проверен и признан арифметически верным, соответствующим порядку расчетов в соответствии с условиями договора.

По смыслу пункта 1 статьи 404 ГК РФ и разъяснений, изложенных в абзаце третьем пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7), наличие вины обеих сторон является основанием для уменьшения размера ответственности должника.

В соответствии с правилами, предусмотренными статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что не исключает применение статьи 333 ГК РФ (пункт 81 Постановления № 7).

Таким образом, в связи с установленными фактическими обстоятельствами по настоящему делу, приняв во внимание ходатайство                      ООО СК «ВМС» о снижении неустойки по основаниям, предусмотренным статьей 333 ГК РФ, учитывая взаимоотношения сторон в рамках  заключенного договора, значительный размер ответственности в размере 0, 1% (составляет 36% годовых), что в несколько раз превышало ключевую ставку Банка России на дату принятия решения (с 27.06.2020 составляла 4,25% годовых), а также объем выполненных работ, пришли к обоснованному выводу о несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки, в связи с чем с учетом обстоятельств конкретного дела, суд первой инстанции снизил неустойку до 330 399 958, 27 руб. и, учитывая, положения статьи 404 ГК РФ признал подлежащей ко взысканию неустойку за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в размере                         165 199 979, 14 руб.

Данное снижение не противоречит разъяснениям, приведенным в пункте 81 Постановления № 7.

Судом первой инстанции также учтено право заказчика в соответствии              с пунктом 4.13. договора произвести удержание гарантийного перечисления в размере 83 593 300 руб., в связи с чем суд правомерно отказал                                 в первоначальном иске о взыскании с заказчика гарантийного удержания                     в указанном размере.

Исходя из данных обстоятельств, судом первой инстанции определен окончательный размер неустойки 81 606 679, 14 руб.

Апелляционный суд выводы суда первой инстанции в указанной части поддержал.

Выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам и примененным нормам права.

Оснований не согласиться с выводами судов первой и  апелляционной инстанций у суда кассационной инстанции не имеется.

Ссылка заявителя жалобы на ряд писем, направленных в адрес                        АО «ВТУ», подтверждающих, по мнению подрядчика, об уведомлении заказчика о приостановлении выполнения работ, не могут быть приняты судом округа во внимание в качестве таковых, поскольку из содержания данных писем не усматривается намерение подрядчика о приостановлении выполнения работ и продлении сроков их выполнения, кроме письма                       от 12.07.2019 № 601 (том 22, л.д. 219), которое носит характер предложения о продлении сроков выполнении работ по договору, однако, как подтверждается материалами дела, подрядчик продолжил выполнение работ на объекте без согласования с заказчиком данного обстоятельства, что подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2 (том 15, л.д.69-108). 

Ссылка ООО СК «ВСМ» на необоснованное отклонение судом его ходатайства о проведении судебной экспертизы признается несостоятельной, поскольку в соответствии со статьей 82 АПК РФ назначение и проведение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Более того, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Между тем суд счел, что в рассматриваемом случае отсутствует предмет для проведения судебной экспертизы, поскольку ООО СК «ВСМ» по сути предложено проведение экспертизы по вопросу установления вины заказчика в допущенной подрядчиком просрочке выполнения работ, который, как правильно отметил суд апелляционной инстанции, является правовым и не требует специальных познаний.

Довод подателя жалобы, озвученный в судебном заседании суда кассационной инстанции, о неверном арифметическом расчете неустойки, произведенным судом первой инстанции, подлежит отклонению судом округа, поскольку предметом встречного иска является взыскание неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ по договору подряда от 30.11.2017 № 21/17-ВТУ, произведенной на основании пункта 22.2. договора. Доказательств того, что выполненные подрядчиком работы были сданы в срок, материалы дела не содержат.

Судом кассационной инстанции также не принимается довод заявителя жалобы о том, что судами не дана оценка всем представленным в материалы дела доказательствам и заявленным доводам, в том числе, не дана оценка заключению от 17.07.2020 № 232-2020 специалиста Касьяненко А.Ю.                           в подтверждение неисполнения заказчиком своих встречных обязательств по договору, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доводам и доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Однако отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства или заявленного довода не свидетельствует о том, что они не оценивались судами. При этом суд округа отмечает, что представленное ООО СК «ВМС» заключение направлено на установление вины заказчика, что являлось предметом рассмотрения настоящего дела, и является вопросом права, а не вопросом экспертного исследования, которое требует специальных познаний.

Иное толкование заявителем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора, не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Судом округа также отклоняется довод заявителя жалобы о том, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, поскольку данный довод не нашел своего подтверждения в ходе кассационного производства.

Иные доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 АПК РФ).

Нормы материального права судами применены правильно. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено. 

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине, уплаченной при подаче кассационной жалобы, относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 01.03.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2021 по делу № А73-7630/2020 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                                      Г.А. Камалиева                   

Судьи                                                                                              Э.Э. Падин   

                                                                                                          Д.Г. Серга