668/2018-12784(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А22-3698/2016

г. Краснодар

29 марта 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2018 года  Постановление в полном объеме изготовлено 29 марта 2018 года  

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего  Садовникова А.В., судей Аваряскина В.В. и Артамкиной Е.В., при участии в судебном  заседании от истца – общества с ограниченной ответственностью «Гидропромстрой»  (ИНН 6165137061, ОГРН 1076165001296) – Жданова М.А. (доверенность от 07.05.2015)  и Новгородова Я.Д. (доверенность от 07.05.2015), в отсутствие ответчиков:  муниципального казенного учреждения «Дирекция единого заказчика» (ИНН 0814091840,  ОГРН 1020800766414), администрации г.Элисты (ИНН 0814098524,  ОГРН 1020800772970), третьего лица – открытого акционерного общества «Проектный  институт Калмыкии», извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе  путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда  в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную  жалобу общества с ограниченной ответственностью «Гидропромстрой» на постановление  Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2017 (судьи Бейтуганов З.А.,  Годило Н.Н., Жуков Е.В.) по делу № А22-3698/2016, установил следующее.  

ООО «Гидропромстрой» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд  Республики Калмыкия с исковым заявлением к МКУ «Дирекция единого заказчика»  (далее – учреждение) и администрации г. Элисты (далее – администрация) о взыскании  7 611 905 рублей.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено ОАО «Проектный институт  Калмыкии» (далее – компания).  

Решением суда от 12.09.2017 иск удовлетворен. 

Постановлением апелляционного суда от 11.12.2017 решение от 12.09.2017  отменено, в удовлетворении исковых требований общества отказано.  

В кассационной жалобе общество просит отменить постановление от 11.12.2017  и оставить в силе решение суда от 12.09.2017. По мнению заявителя, выводы суда  апелляционной инстанции основаны на неполной оценке имеющихся в материалах дела  доказательств, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и сделаны без учета  всех доводов сторон, имеющих существенное значение для правильного рассмотрения  настоящего спора; апелляционный суд не учел, что истец взыскивает задолженность по  контракту за работы, которые предусмотрены проектно-сметной документацией; между  сторонами заключалось дополнительное соглашение от 29.10.2015 № 3.  

В отзыве на кассационную жалобу администрация указала на ее несостоятельность,  а также законность и обоснованность постановления апелляционного суда.  

В судебном заседании представители общества поддержали доводы жалобы. 

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав представителей  общества, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа приходит к следующим выводам.  

Из материалов дела видно и судами установлено, что общество (подрядчик)  и ответчик (заказчик) на основании решения единой комиссии администрации  г. Элисты по размещению заказов для муниципальных нужд (протокол от 08.07.2014),  заключили муниципальный контракт от 12.08.2014 (далее – контракт) на выполнение  работ по строительству жилья для переселения граждан из аварийного жилого фонда на  объекте «Строительство жилья для переселения граждан из аварийного жилого фонда».  

По условиям контракта подрядчик обязался выполнить работы по строительству  жилья для переселения граждан из аварийного жилого фонда в соответствии с проектно- сметной документацией, условиями контракта и техническим заданием (приложение № 2  к контракту), включая возможные работы, определенно в них не упомянутые,  но необходимые для полного завершения работ и сдачи их в эксплуатацию  в предусмотренные контрактом сроки (пункт 2.1 контракта).  

В пункте 3.1 контракта стороны определили, что цена работ составляет  174 278 925 рублей, включает в себя стоимость разработки проектно-сметной  документации с приложением ведомости объемов работ строительства (создания)  многоквартирного жилого дома, коммуникаций и других инженерных сооружений;  приобретения, поставки, монтажа и пусконаладочных работ необходимого оборудования,  конструкций и материалов; затрат, связанных с обеспечением строительства рабочими,  командировочных расходов, питания, проживания, страхования; затраты по эксплуатации  строительной площадки (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, охрана,  пожарная безопасность и др.), а также стоимость других затрат, в том числе сезонного  характера, необходимых для функционирования строительной площадки до момента  

передачи квартир заказчику; природоохранных и иных необходимых работ,  предусмотренных проектно-сметной документацией; налоги и платежи, связанные  со строительством объекта, и определена на основании приказа Министерства  регионального развития Российской Федерации от 10.01.2014 № 7/пр «О нормативе  стоимости одного квадратного метра общей площади жилья по Российской Федерации  на первое полугодие 2014 года и показателях средней рыночной стоимости 1 квадратного  метра общей площади жилья по субъектам Российской Федерации на первый квартал  2014 года».  

В соответствии со статьей 4 контракта начало выполнения работ – с момента  заключения контракта, окончание – 30.12.2015; сроки выполнения работ могут быть  изменены в случаях, предусмотренных контрактом, и если возможность их изменения  не запрещена федеральными законами; изменение сроков выполнения работ  с соответствующим обоснованием оформляется сторонами путем подписания  дополнительных соглашений к контракту; датой сдачи подрядчиком части (этапа) работ  считается дата подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по  форме № КС-2.  

Пунктом 10.1 контракта предусмотрено, что в течение 10 рабочих дней  после получения акта сдачи-приемки выполненных работ по форме № КС-2 заказчик  проверяет соответствие фактически выполненных работ заявленным подрядчиком  объемам и подписывает его без замечаний, либо представляет свои замечания по качеству  и/или объему выполненных работ и подписывает его с учетом таких замечаний,  либо представляет мотивированный отказ от подписания акта.  

Дополнительным соглашением от 13.08.2014 стороны изменили сумму НДС  в меньшую сторону – 26 584 920 рублей 76 копеек от цены контракта  (174 278 925 рублей), а также внесли изменения в пункт 4.1 контракта, указав на  окончание выполнения работ – 30.11.2015.  

Заказчик перечислил подрядчику 182 549 951 рубль. 

В целях исполнения условий контракта общество и компания заключили договоры  от 20.08.2014 и 13.10.2014 на выполнение проектно-изыскательских и изыскательских  работ по объекту «9-ти этажный 144 квартирный жилой дом для переселения граждан  из аварийного жилого фонда в 10 микрорайоне в г. Элиста». Компания подготовила  проектную документацию «Проект организации строительства» № 515/1-ПОС, в  соответствии с которой общая площадь квартир увеличена с 7239 кв. м до 8708,76 кв. м.   

Администрация выдала учреждению разрешение от 13.10.2014 на строительство  спорного объекта для осуществления подготовительных работ – испытание свай, рытье  котлована.  

22 января 2015 года общество получило положительное заключение   № 08-1-4-0004-15 по объекту капитального строительства ГУ «Государственной  экспертизы Республики Калмыкия» Министерства строительства и жилищно- коммунального хозяйства Российской Федерации.  

Администрация выдала учреждению разрешение на строительство от 27.02.2015  для осуществления 1 и 2 этапа строительства спорного объекта – 72 квартиры.  

Работы по контракту выполнены в объеме по увеличенной площади –  8708,76 кв. м, однако не были сданы в согласованный контрактом срок.  

Письмом от 01.12.2015 учреждение уведомило общество об одностороннем отказе  от контракта.  

Ссылаясь на частичную оплату заказчиком выполненных по контракту работ,  общество обратилось в арбитражный суд.  

На основании статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации  обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями  обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких  условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно  предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства  и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев,  предусмотренных законом.  

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнением  работ, оказанием услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются  Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  (далее – Закон № 44-ФЗ) и главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

В силу пункта 8 статьи 3 Закона № 44-ФЗ под государственным или  муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской  Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт),  муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или  муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд,  муниципальных нужд.  

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные  строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758),  

предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд,  осуществляются на основе государственного или муниципального контракта  на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.  По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных  работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется  выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом  объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать  их государственному или муниципальному заказчику, а государственный  или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить  их или обеспечить их оплату.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской  Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата  выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику  обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии,  что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия  заказчика досрочно.  

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных  работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51  «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»; далее –  информационное письмо № 51).  

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком  оформляются актом, подписанным обеими сторонами.  

Согласно положениям статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации  цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других  указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Если возникла  необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном  превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно  предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной  в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик  может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.  

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости  превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя  право на оплату работы по цене, определенной в договоре.  

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее  уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда  исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению  работ или необходимых для этого расходов.  

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования,  предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг,  которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет  право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить  это требование – расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского  кодекса Российской Федерации.  

Кроме того, статья 743 Гражданского кодекса Российской Федерации  регламентирует специальные правила о выполнении дополнительных работ в рамках  договора строительного подряда.  

Согласно статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик  обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии  с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие  предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии  иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан  выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Подрядчик,  обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы  и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной  стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении  от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или  договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик  обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных  простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков,  если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик,  не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права  требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения  вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий  в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло  привести к гибели или повреждению объекта строительства.  

В пункте 10 информационного письма № 51 разъяснено, что подрядчик,  не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ,  не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ  

и в случае, когда такие работы были включены в акт приема, подписанный  представителем заказчика, поскольку этот акт подтверждает лишь факт выполнения  подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.  

Отказывая в удовлетворении требований общества, суд апелляционной инстанции  указал, что в отношении выполненных обществом работ дополнительные соглашения  к контракту не заключались, что исключает возможность взыскания с заказчика  заявленной суммы долга.  

Между тем, апелляционный суд не учел следующее. 

Согласно пункту 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации  изменение условий государственного или муниципального контракта в одностороннем  порядке или по соглашению сторон допускается в случаях, предусмотренных законом.  

В силу статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта  изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной  статьей и статьей 95 названного Закона.  

Подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено,  что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон,  если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество  товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются  предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой  работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом  по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного  законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально  дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя  из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более  чем на десять процентов цены контракта. Таким образом, законом установлена  возможность увеличения объема и изменения цены контракта путем подписания  дополнительного соглашения, но не более чем на 10% цены контракта.  

Как следует из материалов дела, общество при подаче искового заявления  представило дополнительное соглашение от 29.10.2015 № 3 к контракту, которым  стороны увеличили цену контракта на 23 556 572 рубля с 174 278 925 рублей  до 197 835 497 рублей (т. 1, л. д. 8). Ссылка на указанное дополнительное соглашение  содержится в судебных актах по делу № А22-4729/2015 (т. 1, л. д. 146).  

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции указал, что данное соглашение  отсутствует в материалах дела.   

Апелляционный суд не установил фактические обстоятельства заключения  дополнительного соглашения от 29.10.2015 № 3 и не дал оценку его соответствия  требованиям Закона № 44-ФЗ. С учетом данного обстоятельства, апелляционному суду  надлежало дать соответствующую правовую квалификацию заявленным к взысканию  выполненным работам, установить период их выполнения и дату сдачи результата этих  работ заказчику.  

При оценке указанных обстоятельств следует учесть, что в деле № А22-162/2016  с общества взыскивается сумма переплаты по контракту за работы, которые фактически  обществом не выполнялись.  

Исходя из положений части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость,  достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную  связь доказательств в их совокупности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно  доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований  и возражений (статья 65 названного Кодекса).  

В силу части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения  должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Данная норма  во взаимосвязи с упомянутыми положениями статей 65 и 71 указанного Кодекса означает,  что судом должно быть исследовано, поименовано в судебном акте и мотивированно  принято или отклонено каждое доказательство, после чего по результатам оценки  их совокупности во взаимной связи сделан обобщающий вывод об их достаточности  для подтверждения или опровержения указываемых стороной обстоятельств полностью  или в части.  

В силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции,  не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были  установлены в суде первой инстанции либо были отвергнуты судом первой инстанции,  предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного  доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма  материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно  быть принято при новом рассмотрении дела.  

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения  кассационной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции  

и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить  дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, если выводы,  содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным  по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.  

Поскольку обжалуемое постановление не может быть признано судом  кассационной инстанции законным и обоснованным, то оно подлежит отмене  с направлением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции (пункт 3  части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

При новом рассмотрении дела суду надлежит учесть указания суда кассационной  инстанции, устранить все нарушения, установить и исследовать имеющие значение  для дела обстоятельства с учетом требований и возражений сторон, исследовать  представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, после чего разрешить спор  в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.  

Руководствуясь статьями 274, 286 − 289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2017  по делу № А22-3698/2016 отменить, дело направить на новое рассмотрение  в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.  

Председательствующий А.В. Садовников  

Судьи В.В. Аваряскин   Е.В. Артамкина