ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-3085/2020

26 марта 2021 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  24 марта 2021 года

Постановление изготовлено в полном объёме  26 марта 2021 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е. В.,

судей  Веревкина А. В., Еникеевой Л. И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1042/2021) общества с ограниченной ответственностью «Капиталстройинвест» на решение от 15.12.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-3085/2020 (судья Авдеева Я. В.) по иску общества с ограниченной ответственностью МПФ «МИЛТАН» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>) к обществу с ограниченной ответственностью «Капиталстройинвест» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>) о взыскании денежных средств, и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Капиталстройинвест» к обществу с ограниченной ответственностью МПФ «МИЛТАН» о взыскании денежных средств, при привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества «Транснефть-Сибирь» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>),

при участии в судебном заседании представителей:  

от общества с ограниченной ответственностью «Капиталстройинвест» – ФИО2 (по доверенности от 30.01.2021),

от общества с ограниченной ответственностью МПФ «МИЛТАН» – ФИО3 (по доверенности от 26.03.2020),

установил:

общество с ограниченной ответственностью МПФ «МИЛТАН» (далее – ООО МПФ «МИЛТАН») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «Капиталстройинвест» (далее – ООО «КСИ») о взыскании 16 274 407 руб. 23 коп. задолженности по контракту на выполнение строительно-монтажных работ при строительстве, реконструкции, ремонте объектов организаций системы «Транснефть» при реализации программы развития, технического перевооружения и реконструкции, программы капитального и текущего ремонта по объектам ТПР Программы ТПР и КР АО «Транснефть-Сибирь» 2019 от 22.03.2019 № 9 (далее – контракт).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Транснефть-Сибирь» (далее – АО «Транснефть-Сибирь»).

ООО «КСИ» предъявило встречные исковые требования (с учётом уточнений) к ООО МПФ «МИЛТАН» о взыскании 12 258 632 руб. 53 коп., в том числе: 1 200 000 руб. – сумма неосвоенного аванса, оплаченного по контракту, 6 944 959 руб. 32 коп. – задолженность по оплате поставленных труб, 1 335 610 руб. – убытки (расходы), понесённые заказчиком по причине неисполнения условий контракта подрядчиком, 1 850 000 руб. – штрафные санкции за неисполнение условий контракта, 413 853 руб. 36 коп. – проценты за пользование чужими денежными средствами при неоплате поставленного товара, 514 209 руб. 85 коп. – неустойка за неоплату убытков (расходов), понесённых заказчиком из-за неисполнения условий контракта подрядчиком.

Вышеуказанное встречное исковое заявление принято к производству суда для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Решением от 15.12.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-3085/2020 (с учётом определения от 16.12.2020) первоначальные исковые требования удовлетворены, встречные исковые требования удовлетворены частично. По результатам проведённого зачёта, с ООО «КСИ» в пользу ООО МПФ «МИЛТАН» взыскано 15 369 489 руб. 84 коп. основного долга, а также 97 768 руб. расходов на уплату государственной пошлины и 76 864 руб. расходов на оплату экспертизы. ООО МПФ «МИЛТАН» из федерального бюджета возвращено 1 786 руб. государственной пошлины. С ООО «КСИ» в доход федерального бюджета взыскано2 615 руб. государственной пошлины.

В апелляционной жалобе ООО «КСИ» ставится вопрос об отмене решения суда, принятии по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении первоначального иска и об удовлетворении встречных требований в полном объёме. Мотивируя свою позицию, апеллянт указывает на следующее. Судом неверно установлены фактические обстоятельства спора в части распределения обязанностей сторон по поставке материалов для выполнения работ. Суд взыскал с ответчика стоимость материалов, использованных при производстве работ и учтённых в составе самих работ, а также повторно по акту от 31.08.2019 № 8. С учётом уменьшения исковых требований на сумму 357 126 руб. 47 коп. и зачёта невозвращённого аванса в сумме 1 200 000 руб., стоимость работ, подлежащих оплате, согласно позиции истца, должна составить 11 614 206 руб. 67 коп. Полагает, что суд пришёл к ошибочным выводам о том, иждивением кого из сторон спора предусмотрено выполнение работ по договору, и об использовании при выполнении работ давальческих материалов. Отмечает, что стоимость всех работ по контракту включала в себя стоимость необходимых материалов, приобретать и доставлять которые на объект должен был субподрядчик за свой счёт. Стороны могли достигнуть договорённость о том, что часть материалов поставит подрядчик (давальческие материалы). Договорённость должна оформляться путём составления и подписания графика поставки материалов и оборудования подрядчика; при этом стоимость таких материалов не включалась в стоимость контракта, а контрактная цена подлежала пересмотру путём подписания дополнительного соглашения. Передача давальческих материалов от подрядчика субподрядчику оформлялась актом приёма-передачи, об их использовании при производстве работ ежемесячно должна была составляться ведомость переработки по форме приложения № 9. В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие исключение субподрядчиком из стоимости выполненных работ стоимости полученных давальческих материалов. Суд неверно определил стоимость работ, выполненных истцом; выводы эксперта противоречат материалам дела, являются неполными. Вопрос о стоимости работ, выполненных ООО МПФ «МИЛТАН», перед экспертом не ставился. Суд необоснованно не принял во внимание расчёты ответчика. Податель жалобы возражает относительно отказа суда в части взыскания убытков на изготовление исполнительной документации, убытков в виде оплаты услуг ООО «РусНефтеГазСтрой+» в сумме 399 500 руб. и расходов на оплату услуг ООО «ЭКО Консалт» в сумме 105 000 руб., во взыскании штрафа в сумме 1 000 000 руб., а также расчёта неустойки за несвоевременную оплату убытков. Расчёт эксперта не соответствует расчёту затрат ответчика, а также не отвечает критерию достоверности, поскольку использованные им для расчёта источники (ссылки на сайты в сети Интернет) не содержат информации, приведённой в самом заключении, что исключает проверку данных сведений. Судом допущена арифметическая ошибка при определении суммы удовлетворённых требований по встречному иску.

К вышеуказанной апелляционной жалобе приложены дополнительные документы: условия контракта, регулирующие распределение обязанностей сторон по поставке материалов для проведения работ; ведомость переработки давальческих материалов за август 2019 года; УПД от 15.07.2019 № 38, от 22.07.2019 № 39; мотивированные возражения на заключение эксперта; акт по форме № КС-2 от 30.06.2019 № 3.

ООО МПФ «МИЛТАН» в представленном суду письменном отзыве на жалобу не согласилось с доводами жалобы, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

15.02.2021 от ООО «КСИ» поступило письменное ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы, отмечает, что при производстве экспертизы в суде первой инстанции эксперт не ответил на часть третьего и четвёртого вопросов, поставленных определением от 25.08.2020. Суд не принял расчёты ответчика и не поставил вопрос об устранении недостатков в заключении эксперта. Дополнительную экспертизу просит поручить Союзу «Торгово-промышленная палата Тюменской области» (625003, 

<

...>), с постановкой перед экспертом следующих вопросов: 1.  Определить сумму, объём, причину расхождения в цене, стоимости, объёме работ, указанных в актах освидетельствования от 26.07.2019 № 44 – 74, от 08.08.2019 № 75 – 76, со следующими документами: журнал учёта выполненных работ по форме № КС-6а за июнь 2019 года на сумму 32 700 408 руб. 66 коп., подписанный ООО МПФ «Милтан» и ООО «КСИ»; акты выполненных работ по форме № КС-2 от 31.07.2019 № 5, 6, от 31.08.2019 № 7, 8. Сравнение актов освидетельствования по каждому параметру проводить отдельно с журналом по форме № КС-6а, отдельно с актами выполненных работ по форме № КС-2»; 2. Определить стоимость устранения недостатков исполнительной документации, указанных в заключении № 20-ЭК/2020 от 02.10.2020, выполненном ООО «Тюменский архитектурно-реставрационный союз» (т. 6. л. д. 51 и далее). На основании платёжного поручения от 15.02.2021 № 90 на депозитный счёт суда апелляционной инстанции за проведение экспертизы заявителем внесено 160 000 руб.

Определением от 18.02.2021 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 16.03.2021; в порядке статьи 81 АПК РФ лицам, участвующим в деле, предложено представить письменные объяснения относительно сложившихся правоотношений сторон, в частности по обоснованности привлечения к выполнению работ субподрядчика; обеспечению субподрядчика материалами для производства работ (оформление товарных накладных, УПД); пояснения в данной связи относительно получения по товарной накладной труб, фактического их использования (после переработки) в производстве работ со ссылкой на акты по форме № КС-2; по обстоятельствам самостоятельного выполнения спорного объёма работ со ссылками на позиции оправдательных документов и на подтверждающие выполнение данных работ иные доказательства, в том числе по доводам ответчика по первоначальному иску о приобретении труб вне их переработки; объяснения в части причин невозможности изготовления исполнительной документации в полном объёме, передачи её подрядчику (заказчику); объяснения в части несения убытков с обозначением их состава и оснований; материально-правовое обоснование встречных требований о взыскании неустоек. Сторонам предложено рассмотреть вопрос целесообразности назначения по делу судебной экспертизы с учётом фактических обстоятельств дела и предложенных экспертом методов и способов исследования.

Во исполнение вышеуказанного определения от ООО «ЕСИ» по системе подачи документов в электронном виде «Мой Арбитр» и посредством почтовой связи поступили письменные объяснения с приложением дополнительных документов: таблиц стоимости трубы, приобретённой у ООО «Теплокомплект»; письма ООО «Теплокомплект» от марта 2021 года; таблицы использования трубы; таблиц объёмов выполненных работ согласно исполнительной документации ООО МПФ «МИЛТАН» (части 1 – 10); таблицы стоимости выполненных работ, согласно исполнительной документации ООО МПФ «МИЛТАН» в сравнении с КС-2 за апрель – июнь 2019 года; таблицы стоимости выполненных работ согласно исполнительной документации ООО МПФ «МИЛТАН» в сравнении с актами КС-2 за июль – август 2019 года; акта сверки по давальческим материалам от 13.09.2019.

От ООО «КСИ» поступило ходатайство о приобщении к материалам дела ответа ООО «Торгово-промышленная палата Тюменской области» (далее – ТПП ТО) от 04.03.2021 № 00290 о возможности проведения экспертизы (стоимость исследования 160 000 руб., срок проведения – 20 рабочих дней с момента поступления материалов) с приложением документов  о стаже и образовании экспертов (ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7), выписок из реестра членов СРО, свидетельства.

15.03.2021 от ООО МПФ «МИЛТАН» поступили письменные возражения относительно назначения по делу дополнительной судебной экспертизы с приложением выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО «УНИ «Александрия», скриншота страницы сайта. Полагает назначение дополнительной экспертизы по вопросам, предложенным апеллянтом, нецелесообразным. Отмечает, что форма № КС-6а применяется для учёта выполненных работ и является накопительным документом, на основании которого составляются акты и справки по формам № КС-2, КС-3. Очевидно, что в форме № КС-6а за июнь 2019 года не могут быть отражены виды и объёмы работ, выполненных в июле и августе 2019 года. Апеллянт ставит перед экспертом неразрешимые и некорректные вопросы. Кроме того, полагает квалификацию кандидатур экспертов недостаточной для поручения им экспертного исследования; срок членства ТПП ТО истёк 04.03.2021.

Также от ООО МПФ «МИЛТАН» письменные пояснения в порядке статьи 81 АПК РФ с приложением дополнительных документов: актов проведения испытаний трубопровода; формы КС-11, КС-14 в отношении построенного объекта; сводных КС-2, КС-3, КС6а за июль-август от 04.09.2019 в редакции ООО «КСИ»; выписок из специальных журналов; командировочных удостоверений сотрудников ООО МПФ «МИЛТАН»; документов, подтверждающих приобретение ООО МПФ «МИЛТАН» материалов, привлечение спецтехники; товарно-транспортных накладных на перевозку трубы из г. Полевской в г. Пурпе.

Протокольным определением от 16.03.2021 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 24.03.2021.

23.03.2021 от ООО «КСИ» поступило ходатайство о приобщении дополнительных документов: сертификата судебного эксперта ФИО5, сертификата соответствия ФИО4, уведомлений о включении сведений в НРС в области строительства; выписки из реестра членов союза лиц, осуществляющих деятельность в сфере судебной экспертизы и судебных экспертных исследований.

В судебном заседании 24.03.2021 представитель ООО «КСИ» поддержал доводы, изложенные в жалобе, просит назначить по делу дополнительную экспертизу.

Представитель ООО МПФ «МИЛТАН» в заседании суда апелляционной инстанции высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, письменным объяснениям, возражает относительно назначения по делу экспертизы.

В заседание суда апелляционной инстанции представитель третьего лица не явился, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещён надлежащим образом в соответствии со статьёй 123 АПК РФ. На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ). 

В соответствии с пунктом 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее – ВС РФ) от 30.06.2020 № 12 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает, что дополнительные доказательства, а также пояснения в виде табличного варианта, должны быть приобщены к материалам дела, поскольку имеют существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, вынесения законного и обоснованного судебного акта.

Отклоняя ходатайство ООО «КСИ» о назначении по делу дополнительной экспертизы, суд исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ и при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ) от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – постановление № 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учётом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии со статьёй 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1). В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

С учётом доводов сторон относительно результатов проведённой в рамках настоящего дела судебной экспертизы, оценка которым возможна при рассмотрении апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, исходя при этом из существа предложенных эксперту заявителем вопросов для разрешения, определяющих характер экспертизы (повторная), суд не усматривает оснований для назначения по делу экспертизы, ходатайство ООО «КСИ» удовлетворению не подлежит.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на неё, письменные объяснения, материалы дела, заслушав представителей ООО «КСИ» и ООО МПФ «МИЛТАН», проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО «КСИ» (подрядчик) и ООО МПФ «МИЛТАН» (субподрядчик) подписан контракт, по условиям которого субподрядчик в установленные контрактом сроки и в счёт контрактной цены выполнит за свой риск, своими силами и силами согласованных заказчиком субподрядных организаций, все работы и услуги в объёме, определённом настоящим контрактом и рабочей документацией (РД), выполнит все требования, установленные контрактом.

В рамках выполнения работ и услуг по объектам «Тепловые сети НПС-1 ЛПДС «Пур-Пе». Ноябрьское УМН. Техническое перевооружение» подрядчик поручает, а субподрядчик в счёт контрактной цены в соответствии с РД, регламентов подрядчика обязуется осуществить, в том числе, поставку всех материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ и услуг по контракту (за исключением материалов и оборудования, входящих в поставку подрядчика и указанных в приложении № 6).

Инвестором (выгодополучателем) по указанному контракту является филиал АО «Транснефть-Сибирь» в лице филиала Ноябрьское Управление магистральных нефтепроводов.

В силу пункта 4.1 контракта контрактная цена работ, подлежащих оплате субподрядчику, определяется заданиями на выполнение СМР, но не превышает установленного лимита видов и объёмов СМР и их единичных расценок, указанных в приложении № 1. Сроки выполнения работ согласованы в приложении № 2. Закрытие работ по формам № КС-2, КС-3, КС-ба производится сторонами на основании задания на выполнение СМР.

Контрактная цена не включает стоимость материалов и оборудования поставки подрядчика, указанных в приложении № 6, а также стоимость оборудования, передаваемого для обеспечения работ, указанного в приложении № 49 (пункт 4.2).

В соответствии с приложением № 1 предельная цена СМР составляет 39 669 712 руб. 68 коп. 

Работы, предусмотренные контрактом по объекту, должны быть начаты субподрядчиком в сроки согласно приложению 2 «График выполнения работ» и полностью завершены не позднее 07.08.2019 (пункт 5.1).

Субподрядчик в течение пяти рабочих дней, следующих за датой вступления контракта, назначает ответственных представителей, о чём направляет подрядчику уведомление, в том числе, по вопросам координации и согласования с подрядчиком хода выполнения работ, поставки материалов и оборудования поставки субподрядчика на объекте; за осуществление контроля качества работ на объекте; по оформлению   исполнительной документации в ходе выполнения работ (пункт 7.5).

В статье 8 контракта предусмотрены обязанности подрядчика: по поставке материалов и оборудования в сроки согласно приложению № 6 (8.10); в течение трёх календарных дней выдать по требованию субподрядчика доверенность на право получения материалов и оборудования, входящих в поставку подрядчика, с указанием перечня получаемых субподрядчиком материалов и оборудования (8.13).

На основании пунктов 18.1, 18.2 контракта субподрядчик должен иметь задокументированную систему обеспечения качества в соответствии с требованиями Госстандарта Российской Федерации; Службу контроля качества строительства, соответствующую требованиям Регламентов подрядчика. Периодичность контроля технологических операций при выполнении остальных видов строительно-монтажных работ определяется Службой контроля качества субподрядчика, исходя из вида, объёма, стадии и реальных условий производства работ, но не реже чем 1 раз в сутки, а также по завершении отдельных этапов работ с обязательной фиксацией результатов контроля в журнале строительного контроля субподрядчика.

В пункте 20.10 контракта установлено, что субподрядчик обязан вести и предоставлять подрядчику не позднее последнего числа каждого месяца оформленную и подписанную уполномоченными лицами учётную документацию, которая включает в себя, в т. ч., журнал учёта выполненных работ по форме № КС-6а (приложение 16).

В срок не позднее десяти рабочих дней до начала работы рабочей комиссии на объекте субподрядчик предоставляет с реестрами представителям организации по строительному контролю подрядчика, инвестора один экз. (оригинал) (помимо акта, предусмотренного в пункте 20.3 контракта) исполнительной документации для проверки и получает заключение о правильности оформления и комплектности в объёме, соответствующем действующим нормативным документам Российской Федерации и Регламентам подрядчика (пункт 21.16).

В пункте 26.2 контракта предусмотрена ответственность за нарушение требований к организации производства работ, отступление от требований РД, СНиПов: в случае, если подрядчиком или организацией по строительному контролю будет установлен факт умышленного нарушения технологии сварочно-монтажных работ, в том числе: проведение сварочных работ с нарушением требований операционных технологических карт на сборку и сварку (ремонт) шва; применение сварочных материалов на объекте строительства, не прошедших процедуру входного контроля. При этом надлежащим доказательством, фиксирующим нарушение, является акт, составленный подрядчиком с привлечением представителей организации по строительному контролю (при необходимости) или предупреждение о возможной остановке работ, предписание на остановку работ с записью в общем журнале работ (пункт 26.2.8).

В соответствии с пунктом 26.5.1 контракта в случае непредставления исполнительной документации на выполненные работы за отчётный период (месяц) более трёх календарных дней подрядчик вправе предъявить субподрядчику требование об уплате по каждому нарушению штрафа в размере 0,05 % от общей месячной стоимости работ по объекту в соответствии с приложением № 1 в месяце нарушения, но не более 250 000 руб. за каждое нарушение.

В случае нарушения субподрядчиком срока предоставления комплекта исполнительной документации, указанного в пункте 21.16 контракта, подрядчик вправе предъявить субподрядчику требование об уплате неустойки, а субподрядчик обязан такое требование удовлетворить из расчёта 100 000 руб. за каждый день просрочки, не более 10 000 000 руб. (пункт 26.5.3).

Из пункта 26.5.5 контракта следует, что в случае нарушения субподрядчиком сроков предоставления оригиналов надлежаще оформленной учётной документации, указанной в пункте 20.10 контракта, подрядчик вправе предъявить субподрядчику требование об уплате неустойки, а субподрядчик обязан такое требование удовлетворить из расчёта 20 000 руб. за каждый день просрочки, но не более 200 000 руб. за каждое нарушение.

В силу пункта 26.11.2 контракта в случае нарушения субподрядчиком сроков возмещения убытков, причинённых вследствие неисполнения, либо ненадлежащего исполнения обязательств по контракту, установленных в письменных обращениях подрядчика о необходимости смещения таких убытков, подрядчик вправе предъявить субподрядчику неустойку в размере 0,1 % от суммы убытка, подлежащего возмещению, за каждый день просрочки.

Как указывает истец, ООО МПФ «МИЛТАН» во исполнение принятых обязательств по контракту выполнило для ООО «КСИ» работы на общую сумму 28 101 177 руб. 23 коп., что подтверждается актами по форме № КС-2 от 24.04.2019 № 1, от 31.05.2019 № 2, от 30.06.2019 № 3, от 31.07.2019 № 5, 6, от 31.08.2019 № 7, 8, универсальными передаточными документами (УПД) от 24.04.2019 № 20, от 31.05.2019№ 28, от 28.07.2019 № 31, от 08.11.2018 № 46, из которых не подписаны подрядчиком акты по форме № КС-2 № 5 – 8, УПД № 46.

По утверждению истца, комплекты исполнительной документации по выполненным работам передавались на площадке ответственному лицу за производство работ со стороны подрядчика, документы по формам № КС-2, КС-3,  КС-6а (№ 5 – 8) в целях проверки видов и объёмов выполненных работ переданы ответчику по адресу местонахождения соответственно в июле и августе 2019 года.

В письме от 10.10.2019 № 228 подрядчик потребовал от субподрядчика предоставить исполнительно-техническую документацию по выполненным видам работ и принять во внимание имеющиеся у подрядчика требования, подлежащие зачёту к суммам оплаты за выполненные работы.

Сопроводительным письмом от 21.10.2019 № 46 субподрядчик повторно направил подрядчику исполнительную документацию, копии реестров передачи исполнительной документации по формам № КС-2, КС-3, КС-6а.

Письмом от 25.10.2019 № 301 подрядчик проинформировал субподрядчика о завершении работ на объекте в установленный срок и передаче результата работ заказчику (Ноябрьское УМН АО «Транснефть-Сибирь») по форме № КС-14 от 10.08.2019 № 02-ТПР006-025063-КС-14 с указанием на наличие встречных обязательств по оплате ТМЦ.

ООО «КСИ» направило ООО МПФ «МИЛТАН» претензию от 28.10.2019 № 302 с указанием на несоблюдение условий пунктов 7.29, 25.4 контракта с приложением замечаний.

Во встречной претензии от 28.10.209 № 56 ответчик указал, что истец самостоятельно без согласования с субподрядчиком рассмотрел отчётную документацию и посредством электронной связи 04.09.2019 направил сводный (№ КС-2, КС-3, КС-6а) за июль-август, произвольно увеличив фактические объёмы выполненных работ, которые ООО МПФ «МИЛТАН» не выполняло. К документу приложены возражения на замечания по претензии № 302 (11 позиций по списку), акты по форме № КС-2 № 5 на сумму 9 794 842 руб. 04 коп., № 6 на сумму 2 540 538 руб. 06 коп., № 7 н сумму 90 175 руб. 21  коп., № 8 на сумму  5 405 978 руб. 39 коп., справки по форме № КС-3 № 5 – 8 за июль – август 2019 года (квитанция от 12.11.2019 с описью по ф. 

<

***>).

В соответствии с отчётом об отслеживании почтового отправления с официального сайта Почты России в сети Интернет, вышеуказанные документы получены ООО «КСИ» 13.11.2019.

29.11.2019 ответчику направлена претензия от 27.11.2019 № 59 об оплате выполненных работ в сумме 16 631 533 руб. 70 коп. (квитанция, опись по ф. 

<

***>).

Неудовлетворение претензии в добровольном порядке послужило основанием для обращения ООО МПФ «МИЛТАН» в арбитражный суд с первоначальным иском. 

Во встречном исковом заявлении ООО «КСИ» указывает, что после начала исполнения договора выявлено отсутствие необходимости в выполнении части работ (уменьшение объёма работ). В данной связи в апреле 2019 года сторонами подписан «Журнал учёта выполненных работ» (форма № КС-6а), содержащий изменённые виды и объёмы работ. В соответствии с данным журналом цена контракта составляет 32 700 408 руб. 66 коп.

Также ООО «КСИ» заявлены возражения относительно выполнения субподрядчиком работ на сумму 10 269 583 руб. 53 коп., принятых ответчиком по первоначальному иску по актам по форме № КС-2 от 24.04.2019 № 1, от 31.05.2019 № 2, от 30.06.2019 № 3, поскольку считает, что по данным актам работы оплачены в полном объёме (платёжными поручениями и зачётом взаимных требований). На стороне подрядчика образовалась переплата в виде перечисленного, но не отработанного, аванса в размере 1 200 000 руб.

По спорным актам по форме № КС-2 № 5 – 8 истец по встречному иску полагает, что работы выполнены на меньшую сумму. По результатам проведённого сравнительного анализа объёмов и стоимости работ, указанных в спорных актах, с объёмами и стоимостью работ, согласованными сторонами при подписании формы № КС-6а, а также с объёмами работ, указанными в исполнительной документации, предоставленной субподрядчиком, применения расценок за единицу объёма работ, согласованных в форме № КС-6а, общая стоимость выполненных истцом работ по контракту составляет 19 045 637 руб. 

По расчёту подрядчика, с учётом оплаты в сумме 10 269 583 руб. 53 коп., принимая во внимание, что на дату проведения взаимозачётов не выполнены работы на сумму 1 200 000 руб., отсутствие оплаты со стороны субподрядчика за использованные материалы по УПД от 15.07.2019 № 38, от 22.07.2019 № 39, задолженность ответчика перед истцом (без учёта встречных требований о взыскании убытков и неустоек) составляет 631 094 руб. 15 коп. (19 045 637 руб. – 10 269 583 руб. 53 коп. – 1 200 000 руб. – 5 080 297 руб. 32 коп. – 1 864 662 руб.).

По утверждению ООО МПФ «МИЛТАН», факт передачи труб и использование их при выполнении работ по договору подтверждается актами выполненных работ, подписанными субподрядчиком.

Как полагает истец по встречному иску, стоимость поставленного ООО МПФ «МИЛТАН» товара (труб) составляет 6 944 959 руб. 32 коп., следовательно, последнее несёт ответственность за несвоевременную оплату поставленной продукции по основаниям статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) в виде подлежащих взысканию процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 09.10.2019 по 09.11.2020 в сумме 413 853 руб. 36 коп.

Истец по встречному иску также указывает на наличие у субподрядчика неисполненных обязательств перед подрядчиком, а именно:

-  при выполнении работ субподрядчиком нарушены условия контракта, повлекшие необходимость несения дополнительных расходов подрядчиком с целью выполнения работ надлежащим образом и передачи их результата инвестору АО «Транснефть-Сибирь». Истцу причинены убытки в сумме 1 335 610 руб., из которых: 399 500 руб. – оплата услуг ООО «РусНефтеГазСтрой+» по договору от 27.06.2019 № 023-19СКК за осуществление функций строительного контроля; 831 110 руб. – оплата специалистов подрядчика на объект строительства для подготовки документов службы контроля качества (командировки, заработная плата, административные расходы), а также для изготовления исполнительной документации силами специалистов подрядчика; 105 000 руб. – оплата по договорам от 16.04.2019 № 0983-19, от 16.04.2019 и № 1189-19, от 02.12.2019 за услуги ООО «ЭКО Консалт» по разработке заявки для постановки на учёт предприятия в качестве оказывающего негативное воздействие на окружающую среду и сдачу соответствующей отчётности.

В данной связи истцом по встречному иску рассчитана неустойка по пункту 26.11.2 контракта в сумме 514 209 руб. 85 коп. за период с 18.10.2019 по 06.11.2020;

- субподрядчиком нарушены условия пунктов 7.5, 18.1, 18.2 контракта, что влечёт привлечение ООО МПФ «МИЛТАН» к ответственности на основании пункта 26.2.8 контракта на сумму 1 000 000 руб.;

- субподрядчиком нарушены условия пунктов 20.10, 21.16 контракта. ООО «КСИ» считает необходимым привлечь ответчика по встречному иску к ответственности в сумме 550 000 руб. (пункты 26.5.2, 26.5.3, 26.5.5);

- субподрядчиком нарушены условия пункта 7.6.3 контракта. По расчёту истца размер неустойки по пункту 26.7.2 контракта составил 300 000 руб. 

Указывая на отказ субподрядчика удовлетворить требования подрядчика в части возмещения убытков, уплаты неустоек и проведения зачёта на поставку ТМЦ, ООО «КСИ» предъявило встречные исковые требования.

По результатам проведённой по делу судебной экспертизы суд первой инстанции удовлетворил требование истца по первоначальному иску и признал частично необоснованными встречные исковые требования.

Повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 настоящего Кодекса. 

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приёмки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приёмку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Согласно правовой позиции, приведённой в пунктах 8, 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт приёмки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приёмки результата работ. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приёмки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке, предусмотренной статьёй 711 ГК РФ, так как работы считаются принятыми. 

На основании пункта 6 статьи 753 ГК РФ отказ заказчика от приёмки результата работ, их оплаты может быть признан обоснованным в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Возражая против первоначальных исковых требований, ответчик полагает, что субподрядчиком выполнены работы на меньшую сумму, нежели заявленная в иске. В соответствии с расчётом ООО «КСИ» общая стоимость выполненных истцом работ по контракту составляет 19 045 637 руб. (в том числе не приняты работы на сумму 8 776 053 руб. 47 коп.).

В целях разрешения возникших разногласий судом первой инстанции назначена судебная экспертиза (определение от 25.08.2020), проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Тюменский архитектурно-реставрационный союз».

В экспертном заключении от 02.10.2020 № 20-ЭК/2020 эксперт ФИО8 пришёл к следующим выводам: 

- исполнительная документация по объекту 02-ТПР-006-025063 «Тепловые сети НПС1 ЛПДС «Пур-Пе». Ноябрьское УМН. Техническое перевооружение» (далее – объект), составленная ООО МПФ «МИЛТАН» в рамках контракта от 22.03.2019 № 9,  в сопоставлении с составленной ООО «КСИ» в рамках контракта от 18.03.2019 № ТСИБ-01-330-19-968, заключённого между ООО «КСИ» и АО «Транснефть-Сибирь», не содержит всех необходимых документов, т. е. не соответствует нормативным требованиям, предъявляемым к комплектности и содержанию исполнительной документации;

- исполнительная документация по объекту, составленная ООО МПФ «МИЛТАН» в рамках контракта от 22.03.2019 № 9, не содержит существенных и не устранимых недостатков. Стоимость устранения недостатков составляет 256 258 руб. 04 коп.;

- форма акта освидетельствования скрытых работ предусматривает отражение только вида и объёмов работ, цена за единицу вида работ и стоимость работ в актах не отражаются. Объёмы работ в актах освидетельствования от 26.07.2019 № 44 – 74, от 08.08.2019 № 75 – 76 объёмам работ, указанным в следующих документах: журнал учёта выполненных работ по форме № КС-6а за июнь 2019 года. на сумму 32 700 408 руб. 66 коп., подписанный сторонами, не соответствуют: сводному акту по форме № КС-2 за июль и август 2019 года на сумму 12 907 842 руб. 37 коп. соответствуют частично; актам выполненных работ по форме № КС-2 от 31.07.2019 № 5, 6, от 31.08.2019 № 7, 8, соответствуют частично. Сопоставление цен за единицу и стоимости работ между журналом по форме № КС-6а за июнь 2019 года, сводным актом по форме № КС-2 за июль и август 2019 года на сумму 12 907 842 руб. 37 руб. и актами выполненных работ по форме № КС-2 от 31.07.2019 № 5, 6, от 31.08.2019 № 7, 8, также показывает частичное соответствие;

- стоимость работ, которые ООО МПФ «МИЛТАН» не выполняло, составляет 3 843 472 руб. 36 коп. Причины расхождений: работы субподрядчиком не выполнялись, в актах по форме № КС-2, представленных ООО «КСИ» от ООО МПФ «МИЛТАН», отсутствуют. Стоимость работ, образовавшаяся за счёт превышения цен за единицу работ у ООО МПФ «МИЛТАН» над ценой за единицу работ у ООО «КСИ», составляет 354 567 руб. 41 коп. Причины расхождений: не соответствие условиям заключённого контракта и доп. соглашений. Стоимость работ, образовавшаяся за счёт превышения объёма работ у ООО МПФ «МИЛТАН» над объёмом работ у ООО «КСИ», составляет 2 559 руб. 06 коп. Причины расхождений: не соответствие условиям заключённого контракта и доп. соглашений. Объём работ, принятый АО «Транснефть-Сибирь» у ООО «КСИ», меньше на 10,64 тн., чем у ООО МПФ «МИЛТАН».

Из заключения следует, что прямое сопоставление объёмов работ в исполнительной документации субподрядчика, актах освидетельствования скрытых работ и исполнительных схемах, датированных июлем и августом 2019 года, с датами их исполнения в других документах является некорректным, в том числе с учётом сторнирования сторонами объёмов и стоимости работ, поэтапной сдачи результатов работ, а также отсутствием фиксации путём составления исполнительной документации проведения работ отдельного вида; при подготовке ответов на вопросы эксперт основывался на сравнении объёмов работ, содержащихся в документах в целом.

Экспертом принято решение отдельно (по месяцам за период апрель – август 2019 года) о сравнении актов по форме № КС-2, поскольку такие акты по форме № КС-2 и справки по форме № КС-3 составляются на основании журналов по форме № КС-6а. Кроме того, все акты по форме № КС-2 за указанный период подписаны заказчиком и подрядчиком, а акты по форме № КС-2 за период апрель – июнь 2019 года подписаны подрядчиком и субподрядчиком, т. е. содержат объёмы работ, подтверждённые и принятые заказчиком и, частично, подрядчиком. Сравнение актов по форме № КС-2 проведено по месяцам за период апрель – август 2019 года в таблицах № 2 – 6.

ООО «КСИ» предоставило возражения на вышеуказанное заключение. По утверждению ответчика по первоначальному иску, экспертом не дан ответ на вопрос о стоимости конкретных расхождений ввиду наличия множества отклонений, как в большую, так и в меньшую сторону между актами освидетельствования скрытых работ и отдельно сравниваемыми документами, а также расхождениями в цене за единицу работ, указанной в актах № КС-2, по сравнению с иными документами. Экспертом проведено сравнение актов по форме № КС-2, оформленных между ООО «КСИ» и третьим лицом, и актов по форме № КС-2, оформленных ООО МПФ «МИЛТАН» в одностороннем порядке. 

При этом ответчиком по первоначальному иску представлены таблицы объёмов и стоимости выполненных субподрядчиком работ, основанные на подготовленной субподрядчиком исполнительной документации; полагает, что исполнительная документация субподрядчика, как отражение реально выполненных работ, не соответствует объёму работ, указанному истцом по первоначальному иску в актах выполненных работ по форме № КС-2.

Учитывая вышеизложенное и отклоняя соответствующие доводы апеллянта, коллегия суда исходит из невозможности объективного установления объёма фактически выполненных ООО МПФ «МИЛТАН» работ на основании исследования исполнительной документации путём её сопоставления с соответствующими по календарной очерёдности актами по форме № КС-2.

Следовательно, при определении объёма спорных работ надлежит оценивать имеющиеся в деле доказательства при принятии во внимание выводов эксперта, приведённых в ответе на вопросы № 3, 4.

Так из сопоставления актов по форме № КС-2, подписанных ООО «КСИ» и третьим лицом, и актов по форме № КС-2, оформленных ООО МПФ «МИЛТАН», следует, что за период апрель – июнь 2019 г. объёмы соответствуют, стоимость работ, выполненных ООО МПФ «МИЛТАН» отлична в сторону уменьшения от стоимости работ у ООО «КСИ»; за июль 2019 г. – объёмы соответствуют, либо объёмы работ ООО «КСИ» превышают объёмы, предъявленные ООО МПФ «МИЛТАН», стоимость работ, выполненных ООО МПФ «МИЛТАН» отлична в сторону уменьшения от стоимости работ у ООО «КСИ»; за август 2019 г. – объёмы соответствуют, кроме строки 2 акта по форме № КС-2 от 31.08.2019 № 8, стоимость работ, выполненных ООО МПФ «МИЛТАН» отлична в сторону уменьшения от стоимости работ у ООО «КСИ»; стоимость работ, образовавшаяся за счёт превышения объёмов, составила 2 559 руб. 06 коп., стоимость работ, образовавшаяся за счёт превышения цены за единицу работ у ООО МПФ «МИЛТАН», составила 354 567 руб. 41 коп.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает доказанным факт выполнения работ в объёмах, обозначенных истцом по первоначальному иску; доводы апеллянта, основанные на критическом отношении к актам по форме № КС-2 применительно к фиксации работ в исполнительной документации, не являются должным опровержением правомерности требований истца по первоначальному иску.    

Относительно выводов экспертного заключения в части стоимости устранения недостатков исполнительной документации коллегия суда не усматривает противоречий, свидетельствующих о неверных выводах. 

В данной связи надлежит отметить, что судом первой инстанции приняты в качестве состоятельных доводы субподрядчика о том, что применённый экспертом метод основан на калькулировании затрат с применением их стоимостей из открытых источников, что соответствует ресурсному методу определения стоимости в строительстве, предполагающему калькулирование в текущих (прогнозных) ценах и тарифах ресурсов (элементов затрат), необходимых для реализации проектного решения. Калькулирование ведётся на основе, выраженной в натуральных измерителях потребности, использование экспертом применённой им методики при производстве экспертизы не запрещено, необходимое образование у эксперта имеется. Доказательств наличия ошибок либо явного несоответствия стоимости устранения недостатков исполнительной документации, определённой по применённой экспертом методике такой стоимости, определённой по иной методике, подрядчиком не приведён.

Суд исследовал и оценил по правилам статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение экспертов (рецензию) от 27.11.2020 № 4538, выполненное НП «СРО судебных экспертов», отметил, что заключение не обладает необходимой доказательственной силой, не позволяет определить положения каких-либо методических материалов, указывающих на порядок проведения исследования.

Из приложенных к рецензии материалов не усматривается то обстоятельство, что лица, выдавшие рецензию, обладают официальными полномочиями оценивать правильность и законность действий другого эксперта. Обязательное применение в работе эксперта какой-либо конкретной методики действующим законодательством о судебно-экспертной деятельности не установлено, как не предусмотрена и возможность рецензирования экспертных заключений. Рецензия фактически направлена на проведение исследования по аналогичным указанным в определении суда первой инстанции вопросам и по своему содержанию представляет собой заключение специалистов, состоящих в гражданско-правовых отношениях с ООО «КСИ».

Заключение специалиста является доказательством, не имеющим заранее установленной силы (часть 5 статьи 71 АПК РФ, пункт 12 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»). 

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апеллянта о несогласии с выводами суда о доказательственном значении результатов вышеуказанной рецензии.

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно положениям статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

В статье 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ) отражено, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт даёт заключение, основываясь на результатах проведённых исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

При этом статья 8 Закона № 73-ФЗ предусматривает, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объёме.

В силу статьи 41 Закона № 73-ФЗ, положения статей 7, 8 распространяются на негосударственные судебно-экспертные учреждения и лиц, обладающими специальными знаниями и привлечёнными для проведения экспертизы.

Из приведённых процессуальных положений следует, что на разрешение экспертов ставятся вопросы, которые требуют специальных познаний и не могут быть разрешены судом на основании применения норм права. 

Экспертное заключение является доказательством, которое получено в результате совершения лицом, имеющим определённую квалификацию и опыт, определённых действий, в том числе проведение натурных работ, применение определённой методологии, производство расчётов, в соответствии с установленными стандартами области применения.

Таким образом, представленное в материалы дела экспертное заключение суд может оценить с точки зрения соблюдения процесса его получения (предупреждение эксперта об уголовной ответственности, подписка эксперта, выполнение экспертизы лицом, которому она была поручена), проверить квалификацию эксперта, полноту представленного заключения и основания, по которым эксперт пришёл к тем или иным выводам и т.д., что обуславливает его относимость и допустимость для принятия в качестве одного из доказательств по делу.

Однако, выявление деятельностных ошибок, связанных с осуществляемыми экспертом операциями, которые могут заключаться в неправильном применении средств и методов исследования и т. д., затруднено для лица, не обладающего специальными знаниями.

Суд первой инстанции, принимая во внимание выводы эксперта, содержащиеся в заключении от 02.10.2020, пришёл к выводу о том, что указанное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, и признал его надлежащим доказательством по делу. Доказательственное значение проведённой судебной экспертизы подлежит оценке в совокупности, в том числе с иными представленными в материалы дела, документами.  

Апелляционным судом установлено, что нарушений при назначении экспертизы не выявлено, эксперт предупреждён об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений; квалификация эксперта подтверждена; отводов эксперту не заявлено. 

Вышеуказанное заключение в установленном законом порядке сторонами не оспорено.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования от 02.10.2020 требований действующего законодательства, не представлено. 

С учётом выводов эксперта, суд первой инстанции посчитал наличествующими основания для уменьшения предложенных истцом по первоначальному иску в качестве выполненных работ стоимостью 17 831 533 руб. 70 копр. на установленную экспертом сумму расхождений в размере 357 126 руб. 47 коп., что составляет 17 474 407 руб. 23 коп. Суд признал необоснованным отказ подрядчика от принятия работ, обозначенных в спорных актах № КС-2 № 5 – 8 на установленную стоимость 17 474 407 руб. 23 коп. С учётом частичной оплаты (1 200 000 руб.) стоимость подлежащих оплате работ составила 16 274 407 руб. 23 коп.

При таких обстоятельствах основания для освобождения ООО «КСИ» от обязанности по оплате работ в указанной части отсутствуют.

Оценивая обоснованность встречного иска, суд первой инстанции отклонил доводы о принятии к зачёту стоимости выполненных работ стоимость ТМЦ, переданных подрядчиком субподрядчику по УПД от 15.07.2019 № 38, от 22.07.2019 № 39.

Из совокупной оценки имеющихся в деле доказательств следует, что стороны исходили из наличия на стороне ООО «КСИ» обязанности по поставке давальческих материалов; при этом не подписание сторонами соответствующих приложений к контракту об обратном не свидетельствует.

Судом первой инстанции принято во внимание, что стороны при заключении и исполнении контракта руководствовались, в том числе информацией, размещённой на сайте заказчика (третье лицо) в свободном доступе по лоту № 00001-204-K-Y02-02643-2019 «111-ТСИБ/ТПР/6-04.2019 тепловые сети НПС-1 ЛПДС «Пур-Пе» Ноябрьское УМН. Техническое перевооружение».

В соответствии с пояснениями субподрядчика, при проведении переговоров до заключения контракта, ООО МПФ «МИЛТАН» ознакомилось с закупочной документацией, размещённой АО «Транснефть-Сибирь» в части условий первичного договора на сайте https://www.transneft.ru/tenders/purchase/icl/3182591. В разделе «документация о закупке в файле техническое задание _ лот lll.docx» отражена информация об оборудовании и материалах поставки заказчика и перечне материалов поставки подрядчика. Принимая решение о заключении контракта ООО МПФ «МИЛТАН» осознавало, что часть материалов включена в цену договора, а часть материала (труба, тройники, отводы, переход) будет предоставлена в качестве давальческого материала и, как следствие, в расценки по контракту не входит.

Приведённые пояснения, в совокупности с обстоятельствами передачи давальческого материала АО «Транснефть-Сибирь» в адрес ООО «КСИ», не опровергнутыми доводами об использовании переработанного силами ООО «КСИ» давальческого материала (трубы) и соглашении сторон об отнесении данных затрат на истца по первоначальному иску (УПД от 17.07.2019 № 31), при очевидном превышении суммарного объёма приобретённого ООО «КСИ» у третьих лиц соответствующего материала и полученного от АО «Транснефть-Сибирь» над зафиксированным в актах по форме № КС-2 объёмом, позволяют констатировать отсутствие оснований считать ООО МПФ «МИЛТАН» обязанным возместить стоимость отражённого в УПД от 15.07.2019 № 38, от 22.07.2019 № 39 материала.

В связи с изложенным обоснованным является отказ суда первой инстанции в удовлетворении встречного иска о взыскании задолженности за поставленный товар и о применении меры ответственности в виде начисления процентов за пользование чужими денежными средствами.

Коллегия суда считает верными выводы суда первой инстанции о частичном удовлетворении иска о взыскании убытков, исходя из следующего. 

Пунктом 1 статьи 393 ГК РФ установлена обязанность должника возместить кредитору убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как следует из пункта 12 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ» (далее – постановление № 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Таким образом, в порядке статьи 15 ГК РФ бремя доказывания распределяется следующим образом: истец, заявивший о взыскании убытков, доказывает, что именно ответчик является лицом, в результате действий которого возник ущерб, а также факты причинения вреда и наличия убытков; в свою очередь, на ответчика возлагается обязанность доказать, что вред причинён не по его вине.

Как отметил суд первой инстанции, предмет договора от 27.06.2019 № 023-19СКК в совокупности с условиями контракта, заключённого ООО «КСИ» с третьим лицом, об обязательствах подрядчика в части осуществления функций строительного контроля, при наличии контракта от 18.03.2019 № ТСИБ-01~330-19-968, не позволяют констатировать обусловленность испрашиваемых к возмещению затрат в указанной части исключительно действиями субподрядчика. 

Аналогичные выводы сделаны судом в отношении требований о взыскании с субподрядчика расходов в сумме 105 000 руб., составившей оплату по договорам от 16.04.2019 № 0983-19, от 02.12.2019 № 1189-19.

В отношении требований о возмещении расходов в сумме 831 110 руб., понесённых в связи с составлением документов службы контроля качества и восполнением недостатков исполнительной документации, суд первой инстанции счёл подтверждёнными указанные требования в пределах, установленных экспертным заключением от 02.20.2020, размере 256 258 руб. 04 коп. 

Доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют об ошибочности выводов суда в рассмотренной выше части. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По утверждению истца по встречному иску, имеются основания для привлечения ООО МПФ «МИЛТАН» к ответственности за не возмещение убытков, возникших по вине субподрядчика (пункт 26.11.2 контракта), в виде неустойки в размере 514 209 руб. 85 коп. за период с 18.10.2019 по 06.11.2020.

Принимая во внимание обозначенный истцом по встречному иску период просрочки (с 18.10.2019 по 06.11 2020), исходя из установленной суммы расходов, подлежащих отнесению на субподрядчика, суд первой инстанции произвёл расчёт неустойки в соответствии с положениями пункта 26.11.2 контракта, согласно которому подлежащая взысканию сумма имущественной санкции составила 98 659 руб. 35 коп.

Выводы суда в части наличия оснований для применения обозначенной выше санкции предметом апелляционного обжалования не являются.

Суд апелляционной инстанции считает верными выводы суда относительно требований встречного иска о взыскании на основании пункта 26.2.8 контракта санкций за нарушение обязательств по пунктам 7.5, 18.1, 18.2 контракта.

Как указывает ООО «КСИ», факт умышленного нарушения технологии сварочно-монтажных работ, а именно применение сварочных материалов, не прошедших процедуру входного контроля, зафиксирован в акте-предписании АО «Транснефть-Сибирь» от 15.07.2019 на остановку строительно-монтажных работ по причине непредставления актов входного контроля на сварочные электроды. 

Между тем по не оспоренному утверждению ООО МПФ «МИЛТАН», недостающие документы в виде актов результатов входного контроля МТР и оборудования имеются в представленной третьим лицом исполнительной документации, при этом предъявленная третьим лицом подрядчику претензия не исполнена последним при отсутствии возражений от третьего лица. 

Данные обстоятельства, в совокупности с буквальным толкованием пункта 26.2.8 контракта, предусматривающим применение меры ответственности по факту  умышленного нарушения технологии сварочно-монтажных работ, в отсутствие доказательств, свидетельствующих о таковом, позволили суду первой инстанции прийти к верному выводу об отказе в иске в указанной части.

В отношении требований встречного иска о привлечении к ответственности в виде взыскания штрафа за нарушение условий пунктов 20.10, 21.16 контракта на основании пунктов 26.5.2, 26.5.3, 26.5.5 контракта на сумму 550 000 руб. и за нарушение пункта 7.6.3 контракта на основании пункта 26.7.2 контракта на сумму 300 000 руб., суд исходил из следующего. 

Согласно заключению эксперта от 02.10.2020, в исполнительной документации отсутствует общий журнал работ, журнал контроля сварных соединений, сертификаты на электроды, свидетельство об аттестации сварочного оборудования, удостоверения сварщиков и протокол заседания аттестационной комиссии, журнал строительного контроля, журнал входного контроля, журнал антикоррозийной защиты сварных соединений, акты о результатах проверки изделий, материалов, разрешение представителя по строительному контролю на выполнение этапов работ, акты испытаний, заключения неразрушающего контроля, схемы раскладки труб, акты испытаний, справка об устранении недоделок. 

Кроме того, доводы о не предоставлении необходимого пакета документов в нарушение положений пунктов 26.7.2, 21.16, 20.10 контракта (в части журнала по форме № КС-6) документально не опровергнуты. 

С учётом изложенного, суд первой инстанции исходил из установленных обстоятельств наличия правовых оснований для предъявления требований в обозначенной части. 

Проверив расчёт штрафных санкций по пунктам 26.5.2, 26.5.3, 26.5.5 контракта, суд не усмотрел арифметических ошибок и несоответствий условиям контракта. 

В отношении расчёта штрафных санкций по пункту 26.7.2 контракта, согласившись с доводами о некорректности расчёта, исходя из положений пункта 26.7.2 контракта и установленной судом стоимости выполненных работ, суд первой инстанции усмотрел обоснованным размер неустойки – 55 487 руб. 98 коп.

Ответчиком по встречному иску при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлено ходатайство о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (пункт первый); при этом правила о возможности уменьшения неустойки не затрагивают права кредитора на возмещение убытков (пункт второй).

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной её несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Из указанной нормы следует, что уменьшение размера неустойки является правом, но не обязанностью суда, и применяется им, в том числе и по собственной инициативе, только в случае, если он сочтёт размер предъявленной к взысканию неустойки не соответствующим последствиям нарушения обязательства.

В силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона такого его условия, как размер неустойки: он должен быть соразмерен указанным в этой конституционной норме целям.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае её чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательства является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против злоупотребления кредитором своим правом на свободное определение размера неустойки.

В пункте 69 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление № 7) разъяснено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае её явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пункту 71 вышеназванного постановления если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. В свою очередь, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно (пункты 73, 74 постановления № 7).

В пункте 77 постановления № 7 разъяснено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела, оценивая в совокупности поведение сторон, отсутствие доказательств наступления у истца по встречному иску негативных последствий в связи с допущенными ответчиком нарушениями, суд счёл возможным уменьшить требования о взыскании штрафных санкций в совокупности по всем предъявленным позициям до 550 000 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции размер подлежащей взысканию суммы неустойки, с учётом положений статьи 333 ГК РФ в смысле, придаваемом данной норме правоприменительной практикой, определён верно. При этом кратность уменьшения неустойки определяется судом по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем изучении материалов дела и позиций сторон спора. 

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при её рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение обжалуемого судебного акта. 

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

В силу части 5 статьи 170 АПК РФ резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов, срок и порядок обжалования решения.

При полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачёта.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Поскольку апелляционным судом отказано в назначении судебной экспертизы по делу, денежные средства подлежат возврату плательщику с депозитного счёта суда.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 15.12.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-3085/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Капиталстройинвест» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>) с депозитного счёта Восьмого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 160 000 руб., перечисленные по платёжному поручению от 15.02.2021 № 90.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме.

Председательствующий

Е. В. Аристова

Судьи

А. В. Веревкин

Л. И. Еникеева