ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

11.10.2018

                       Дело № А40-39549/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 04.10.2018

Полный текст постановления изготовлен  11.10.2018

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Холодковой Ю.Е.,

судей Тарасова Н.Н., Закутской С.А., 

при участии в судебном заседании:

от ФИО1 – представитель ФИО2, доверенность от 18.01.2018 года

от ООО «Энергосервис» - представитель ФИО3, доверенность от 14.07.2016, представитель ФИО4, доверенность от 17.11.2016, представитель ФИО5, доверенность от 05.12.2017 года

рассмотрев 04.10.2018 в судебном заседании кассационную жалобу ФИО1 

на определение от 11 июля 2018 года

Арбитражный суд города Москвы

принятое судьей  Лариной Г.М.,

на постановление от 21 августа 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями В.С. Гариповым, Р.Г. Нагаевым, А.Н. Григорьевым,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя и учредителя ООО «Энергосервис» ФИО1,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 02 ноября 2016 года в отношении общества с ограниченной ответственностью «Эверест Строй» (далее - ООО «Эверест Строй», должник) открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО6. 

Соответствующее сообщение опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 215 от 19.11.2016 г.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30 октября 2017 года производство по делу № А40-172877/16 о банкротстве ООО «Эверест Строй» прекращено.

28.02.2018 г. общество с ограниченной ответственностью «Энергосервис» (далее – ООО «Энергосервис) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением  о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя и учредителя ООО «Эверест Строй» ФИО1 (далее – ФИО1) в размере 10 258 875 руб. 12 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы суда от 11 июля 2018 года, оставленное без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2018 года, заявление ООО «Энергосервис» о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО1 удовлетворено.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ФИО1 обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просил определение от 11 июля 2018 года и постановление от 21 августа 2018 года отменить, направить обособленный спор на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование жалобы, заявитель указывает, что суд не осуществил исследование представленных сторонами доказательств, не оценил ни один из доводов ответчика, не указал конкретных оснований для привлечения ФИО1 к ответственности, а апелляционный суд не исправил недочеты судебного акта. Кроме того, размер ответственности, предусмотренной ст. 9 ФЗ «О несостоятельности ( банкротстве)» не определен судами.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

От ООО «Энергосервис» в Арбитражный суд Московского округа поступил отзыв на кассационную жалобу, который судебной коллегией приобщен к материалам дела в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами и следует из материалов дела, определением Арбитражного суда города Москвы от 01 февраля 2017 г. по делу № А40-172877/16 требование ООО «Энергосервис» о включении в реестр требований кредиторов должника удовлетворено, в третью очередь реестра требований кредиторов включено 3 792 677 руб. 81 коп. - основной долг.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10 апреля 2017 года по делу № А40-172877/16 в третью очередь реестра требований кредиторов должника также включено требование ООО «Энергосервис» в размере 6 466 197 руб. 31 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30 октября 2017 г. по делу № А40-172877/16 производство по делу о банкротстве ООО «Эверест Строй» прекращено на основании абзаца восьмого пункта 1 статьи 57 (отсутствие средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему) Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Обращаясь с настоящим заявлением, ООО «Энергосервис» указало, что отсутствие денежных средств у должника лишило ООО «Энергосервис» возможности взыскания с должника задолженности в размере 10 258 875 руб. 12 коп., на перечисления ФИО1 на свою карту денежных средств Общества без оснований, на заключение сделок с аффилированным лицом, а также на уничтожение бухгалтерской отчетности и неподачу заявления о признании общества банкротом.

Как указал заявитель, ФИО1 за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства должника, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании ООО «Эверест Строй» банкротом являлся его генеральным директором. В указанный период с 14 июля 2014 года по 06 июня 2016 года должником на личную карту ФИО1 перечислены денежные средства в размере 3 255 978 руб. 17 коп. с назначением платежа, как заработная плата, так и в подотчет. Между тем, по мнению заявителя, указанные перечисления не являются заработной платой, так как соответствующие отчисления в Пенсионный Фонд и налоги с указанных сумм не начислялись.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя требования ООО «Энергосервис», исходили из того, что заявителем предоставлены необходимые доказательства наличия оснований для привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности по правилам ст. 9 и статьи 61.11 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

Представитель ФИО1 в судебном заседании доводы кассационной жалобы поддержал.

Представители ООО «Энергосервис» против доводов жалобы возражали.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

На основании статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 №  266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года №  127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года №  127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального закона).

Заявление кредитора о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО1 поступило в суд после 01.07.2017.

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам - пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных законом.

Как следует из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, в частности изложенных в постановлениях от 22.04.2014 N 12-П и от 15.02.2016 N 3-П, преобразование отношения в той или иной сфере жизнедеятельности не может осуществляться вопреки общему (основному) принципу действия закона во времени, нашедшему отражение в статье 4 Гражданского кодекса Российской Федерации. Данный принцип имеет своей целью обеспечение правовой определенности и стабильности законодательного регулирования в России как правовом государстве и означает, что действие закона распространяется на отношения, права и обязанности, возникшие после введения его действий; только законодатель вправе распространить новые нормы на факты и порожденные ими правовые последствия, возникшие до введения соответствующих норм в действие, то есть придать закону обратную силу, либо, напротив, допустить в определенных случаях возможность применения утративших силу норм.

При этом, согласно части 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации, закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет.

Таким образом, подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010  № 137, по которому к материальным правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности.

Основания привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на дату обращения кредитора в арбитражный суд с заявлением, рассматриваемыми в рамках настоящего обособленного спора в деле о банкротстве Общества, определялись статьей 10 Закона о банкротстве.

Федеральными законами от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) и от 28.06.2013 N 134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям" (далее - Закон N 134-ФЗ) в указанную статью внесены изменения.

Согласно пункту 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ.

Закон N 73-ФЗ вступил в силу 05.06.2009, а Закон N 134-ФЗ - 01.07.2013.

Как видно из материалов дела, обстоятельства, с которыми кредитор связывает наличие оснований для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, имели место после вступления в силу Закона N 134-ФЗ.

В связи с чем, к спорным материальным правоотношениям подлежали применению нормы Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ.

Вместе с тем, следует принимать во внимание то, что запрет на применение новелл к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в законе, но по своей сути не ухудшают положение лиц, а являются изложением ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения соответствующих споров.

С учетом изложенного, поскольку события, в связи с которыми поставлен вопрос о субсидиарной ответственности контролировавшего должника лица – факты уничтожения бухгалтерской отчетности, перечисления на личную карту денежных средств, заключение сделок с аффилированным лицом, повлекших вывод денежных средств, не подача заявления в суд о банкротстве имели место в период действия ФЗ № 134-ФЗ, положения ст. 10 ФЗ № 127-ФЗ подлежали применению в указанной редакции.

Однако порядок привлечения лица к субсидиарной ответственности и его новые нормы, не ухудшающие положения лица, подлежал применению с учетом изменений, введенных ФЗ № 266-ФЗ.

Пунктом 2 статьи 10 ФЗ «О несостоятельности ( банкротстве) ( в редакции 134-ФЗ) установлено, что нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 ФЗ «О несостоятельности ( банкротстве)» (в применяемой редакции), если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона; документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Схожие правовые нормы изложены в ст. 61.11 ФЗ «О несостоятельности ( банкротстве)», в связи с чем, доводы заявителя жалобы в указанной части не свидетельствуют о принятии неправильного судебного акта.

Судами установлено, что согласно представленной выписке из ЕГРЮЛ ООО «Эверест Строй», ФИО1 с 2011 года до момента подачи заявления о признании должника банкротом, являлся учредителем ООО «Эверест Строй» с долей в уставном капитале - 99%. Таким образом, ФИО1 обоснованно признан контролирующим должника лицом.

Кроме того, суды признали доказанными обстоятельства, изложенные в рассматриваемом заявлении.

Так, являясь директором и учредителем должника, ФИО1 заключил три договора денежного займа с ООО «Эверест Проект» в котором он является единственным учредителем, согласно представленной выписке ЕГРЮЛ, на общую сумму 11 572 073 руб. 23 коп., перевел указанную денежную сумму со счета должника на счет ООО «Эверест Проект».

Впоследствии ФИО1 инициировал судебное разбирательство в Арбитражном суде города Москвы по взысканию указанных денежных средств, в результате которого судом было принято решение от 14 ноября 2016 г. по делу № А40-148862/16 и получен исполнительный документ на взыскание указанной суммы с ООО «Эверест Проект». На основании исполнительного документа в Чертановском ОСП УФССП России по г. Москве было возбуждено исполнительное производство и 25.05.2017 г. вынесено постановление об окончании исполнительного производства в отношении ООО «Эверест Проект» в связи с невозможностью взыскания.

Указанные действия, свидетельствуют о действиях руководителя должника по выводу активов, чем причинил существенный вред имущественным правам кредиторов.

Кроме того, в период с 14 июля 2014 г. по 06 июня 2016 г. должником перечислено на личную карту ФИО1 3 255 978 руб. 17 коп. с назначением платежа «заработная плата» и «под отчет», которые с учетом информации налогового органа об отсутствии отчислений с указанных сумм в пенсионный фонд и бюджет (НДФЛ), оценены судами не как заработная плата.

Судебные акты содержат оценку, в том числе, представленных ответчиком доказательств, в связи с чем, довод кассационной жалобы об отсутствии оценки отдельных доказательств опровергается содержанием судебных актов.

Судами установлено, что согласно акту инвентаризации N 1 от 16.05.2017 г. (опубликовано в ЕФРСБ N сообщения 1800836 от 16.05.2017 г.), дебиторская задолженность должника по контрагенту ООО "Эверест Проект" составляет 11 572 073,23 руб.

Между тем, согласно выписке из ЕГРЮЛ единственным учредителем (участником) ООО "Эверест Проект" является ФИО1, (директором ООО "Эверест Проект" является ФИО7, которая является также вторым учредителем должника с долей в уставном капитале в размере 1%).

Таким образом, согласно выписке из ЕГРЮЛ на момент совершения сделки между ООО "Эверест Строй" и его контрагентом ООО "Эверест Проект". В ООО "Эверест Строй": ФИО1 - директор и учредитель с долей в уставном капитале - 99%, ФИО7 - учредитель с долей в уставном капитале - 1%; В ООО "Эверест Проект": ФИО1 - единственный учредитель, ФИО7 - директор.

Являясь директором и учредителем должника, ФИО1 заключил три договора денежного займа с ООО "Эверест Проект" в котором он является единственным учредителем, на общую сумму 11 572 073,23 руб., перевел указанную денежную сумму со счета должника на счет ООО "Эверест Проект", затем подал иск в Арбитражный суд города Москвы на взыскание указанных денежных средств (решение Арбитражного суда города Москвы от 14 ноября 2016 г. по делу N А40-148862/16/16-162-1316), получил исполнительный документ на взыскание указанной суммы с ООО "Эверест Проект", подал его в Чертановский ОСП УФССП России по г. Москве и 25.05.2017 г. получил постановление об окончании исполнительного производства в отношении ООО "Эверест Проект" в связи с невозможностью взыскания.

В период, когда должник уже имел признаки банкротства, ФИО1, являясь контролирующим лицом обеих организацией - и должника и его контрагента, совершил перевод денежных средств в 11 572 073,23 руб. со счета должника на счет ООО "Эверест Проект", а затем вывел указанные средства из оборота, чем причинил существенный вред имущественным правам кредиторов, в частности ООО "Энергосервис".

Заявитель указывал, что фиктивность сделки между должником и его контрагентом подтверждается тем, что согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "Эверест Проект" осуществляет те же виды деятельности, которые осуществляет должник.

Кроме того, судами исследованы и оценены доводы и доказательства о ненадлежащем исполнении обязанностей по хранению и ведению бухгалтерской отчетности (уничтожение документов), а также неисполнение обязанности ФИО8 по обеспечению условий хранения документации.

В качестве обоснованных оснований, судами установлено, что в силу ст. 9 Закона о банкротстве, ФИО8 не обратился в суд с заявлением должника о собственном банкротстве.

Таким образом, в совокупности указанных обстоятельств и представленных доказательств, суды пришли к обоснованному выводу о том, что невозможность взыскания с ООО «Эверест Строй» в пользу ООО «Энергосервис» денежных средств в размере 10 258 875 руб. 12 коп., явилось следствием ненадлежащего исполнение ФИО1 своих обязательств контролирующего должника лица.

Довод кассационной жалобы о неверном определении размера ответственности по ст. 9 ФЗ «О несостоятельности» с учетом совокупности оснований для привлечения к ответственности (в том числе ст. 10 ФЗ 127-ФЗ) не свидетельствует о незаконности судебных актов.

Имеющие значение для дела обстоятельства судом в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливаются путем всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств.

Судами правильно распределено бремя доказывания обстоятельств и опровержения установленных законом презумпций.

Оснований для переоценки данных выводов суда первой и апелляционной инстанций у суда округа не имеется.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых судебных актов, судами нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено, нормы материального права применены правильно, в связи с чем оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется. 

Иные доводы кассационной жалобы рассмотрены судом округа и подлежат отклонению, поскольку повторяют доводы апелляционной жалобы и направлены на несогласие с выводами судов первой и апелляционной инстанций, связаны с переоценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств, что находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых судебных актов, судами нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено, нормы материального права применены правильно, в связи с чем, оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы 11 июля 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2018 года по делу № А40-39549/18 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий-судья               Ю.Е. Холодкова 

Судьи:                 Н.Н. Тарасов

                                                 С.А. Закутская