/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А38-7831/2017

17 апреля 2018 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 12.04.2018.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Башевой Н.Ю., Радченковой Н.Ш.,

 

при участии представителя

от заинтересованного лица: Рыжова Д.В. (доверенность от 11.04.2018)

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Диком»

 

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 25.10.2017,

принятое судьей Камаевой А.В.,  и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2018,

принятое судьями Захаровой Т.А., Кириловой Е.А., Смирновой И.А.,

по делу № А38-7831/2017 

 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Диком»

(ИНН: 1207010159, ОГРН: 1071218001194)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл  

(ИНН: 1215026787, ОГРН: 1021200772251)

о признании незаконным решения,

 

третьи лица – Министерство спорта Республики Марий Эл, 

Прокуратура Республики Марий Эл,

 

и   у с т а н о в и л : 

 

общество с ограниченной ответственностью «Диком» (далее – ООО «Диком», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган) от 22.06.2017 по делу                             № 02-10/07-17.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство спорта Республики Марий Эл (далее – Министерство), Прокуратура Республики Марий Эл                                             (далее – Прокуратура).

Решением суда от 25.10.2017 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2018 решение оставлено без изменения.

ООО «Диком» не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

По мнению заявителя, суды неправильно применили положения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ), нарушили положения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сделали выводы, не соответствующие обстоятельствам дела; товары, поставленные по контрактам № 80, 83, 84, 85 и 87 не являются идентичными, что подтверждается заключением экспертизы; суд апелляционной инстанции неправомерно отказал в приобщении к материалам дела дополнительного доказательства – протокола опроса свидетеля по делу об административном правонарушении, которое подтверждает отсутствие в действиях Общества признаков нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции. 

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и дополнении к ней.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании отклонили доводы, изложенные в жалобе.

Общество и третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направили.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела,  в Управление 01.12.2016 поступило обращение Прокуратуры о выявлении фактов необоснованного дробления закупок для государственных нужд и нарушении Министерством антимонопольного законодательства, выразившемся в избрании неконкурентного способа определения поставщика с нарушением специальных норм, установленных Федеральным законом № 44-ФЗ. В целях проверки поступившей информации Управление возбудило дело № 02-10/07-17.

При проведении проверки Управление установило, что постановлением Правительства Республики Марий Эл от 30.11.2012 № 449 утверждена государственная программа Республики Марий Эл «Развитие физической культуры и спорта в Республике Марий Эл на 2013–2020 годы», в которую включен объект «Стадион в пгт. Новый Торъял».

Постановлением Правительства Республики Марий Эл от 17.07.2015 № 388 «Вопросы строительства объекта «Стадион в пгт. Новый Торъял» до Министерства доведены лимиты бюджетных обязательств для приобретения спортивного инвентаря.

Министерство и ООО «Диком» 13.08.2015 заключили 8 контрактов на поставку спортивного инвентаря для стадиона МБОУ «Новоторъяльская средняя школа»: № 80 на поставку ворот футбольных на стадион в пгт. Новый Торъял, стоимостью 98 000 рублей; № 81 на поставку щита баскетбольного на стадион в пгт. Новый Торъял, стоимостью                     87 200 рублей; № 82 на поставку стоек баскетбольных на стадион в пгт. Новый Торъял, стоимостью 98 000 рублей; № 83 на поставку комплекта волейбольного на стадион в пгт. Новый Торъял, стоимостью 98 000 рублей; № 84 на поставку комплекта хоккейных ворот на стадион в пгт. Новый Торъял, стоимостью 98 000 рублей; № 85 на поставку сетчатых ограждений хоккейной коробки на стадион в пгт. Новый Торъял, стоимостью 98 000 рублей; № 86 на поставку стойки крепления шайбоуловителя хоккейной коробки на стадион в пгт. Новый Торъял, стоимостью 98 000 рублей; № 87 на поставку щита баскетбольного на стадион в пгт. Новый Торъял, стоимостью 87 200 рублей.

Таким образом, 13.08.2015 Министерство и Общество заключили 8 контрактов на поставку спортивного инвентаря на общую сумму 762 400 рублей.

По окончании проверки комиссия Управления приняла решение от 22.06.2017 по делу № 02-10/07-17, в соответствии с которым признала действия Министерства и ООО «Диком» по заключению 13.08.2015 контрактов на поставку спортивного инвентаря для стадиона МБОУ «Новоторъяльская средняя школа» без проведения конкурентных процедур, нарушающими статью 16 Закона о защите конкуренции (пункт 1); в пункте 2 предусмотрела не выдавать предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства; в силу пункта 3 решила передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства в отношении лиц, допустивших нарушение.

Общество не согласилось с решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, 162, частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 420, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации, статьями 4, 16, 22, 23, 42, 45 Закона о защите конкуренции, статьями 1, 3, 6, 8, 24, 93 Федерального закона № 44-ФЗ, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного требования.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационные жалобы, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта и государственных органов как не соответствующих статье 16 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие противоречащих закону соглашения между указанными лицами или их согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции.

Соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Федеральный закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также – электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ).

В силу части 5 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 данного закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Закупка у единственного поставщика не относится к конкурентным способам закупки, а, следовательно, применение такого метода закупок должно осуществляться исключительно в случаях, установленных законом.

Такие случаи предусмотрены статьей 93 Федерального закона № 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании данного пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.

Суды обоснованно указали, что в пункте 4 части 1 статьи 93 Федерального закона              № 44-ФЗ не содержится каких-либо ограничений в количестве договоров, не превышающих 100 000 рублей, в том числе по одному и тому же товару у одного и того же поставщика, которые могут быть заключены в течение какого-либо календарного периода времени (квартал, месяц, день).

Вместе с тем, по своему содержанию указанная правовая норма предусматривает для заказчика возможность заключения закупок «малого объема» в случаях, когда проведение процедур конкурентного отбора нецелесообразно ввиду несоответствия организационных затрат на проведение закупки самой стоимости закупки.

Искусственное «дробление» единой закупки на множество закупок до 100 000 рублей каждая в целях избежания публичных процедур не соответствует целям введения такой возможности заключения контракта без проведения конкурентных процедур.

Как установили суды и видно из материалов дела, в течение одного дня 13.08.2015 Министерство и ООО «Диком» заключили 8 контрактов № 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86 и 87 на поставку спортивного инвентаря для стадиона МБОУ «Новоторъяльская средняя школа» на общую сумму 762 400 рублей.

Предметом всех контрактов являлась поставка различного вида спортивного оборудования для одного стадиона МБОУ «Новоторъяльская средняя школа».

Поставленные по контрактам товары имеют идентичные признаки по эксплуатационному назначению, указанное оборудование предназначено для спортивных игр.

При этом по отдельным контрактам закупались два баскетбольных щита (контракты № 81 и 87) и баскетбольные стойки, на которые эти щиты крепятся (контракт № 82). По отдельным контрактам закупалось спортивное оборудование для хоккейной коробки: комплект хоккейных ворот (контракт № 84), сетчатые ограждения хоккейной коробки (контракт № 85), стойки крепления шайбоуловителя хоккейной коробки (контракт № 86). Также в самостоятельные контракты были выделены поставка ворот футбольных (контракт № 80) и комплекта волейбольного (контракт № 83).

Согласно Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) спортивный инвентарь относится к одному подклассу – Товары спортивные (код ОКПД 32.3), одной группе – Товары спортивные (код ОКПД 32.30), к одному виду – Снаряды, инвентарь и оборудование прочее для занятия спортом или для игр на открытом воздухе (код ОКПД 32.30.15).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приняв во внимание тождественность предметов контрактов, временной интервал, в течение которого были заключены соглашения (все контракты заключены в один день), единую цель контрактов – поставка спортивного инвентаря для одного конкретного стадиона, исполнение контрактов со стороны поставщика в день заключения договоров (13.08.2015), суды пришли к выводу о том, что рассматриваемая закупка намеренно была разбита Министерством и Обществом на 8 контрактов на сумму                                   до 100 000 рублей каждый в целях обеспечения формальной возможности непроведения конкурентных процедур и заключения контрактов с единственным поставщиком.

Фактически все контракты от 13.08.2015 (№ 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86 и 87) образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленную 8 самостоятельными контрактами для формального соблюдения ограничений, предусмотренных Федеральным законом № 44-ФЗ.

Как установили суды, на момент подписания контрактов у Министерства имелась необходимость в поставке спортивного инвентаря на общую сумму 762 400 рублей, что превышает предельно допустимый размер стоимости поставляемых товаров, при размещении которого его стороны вправе заключить гражданско-правовой договор без проведения процедур, предусмотренных Федеральным законом № 44-ФЗ.

Препятствий для своевременного проведения конкурентных процедур суды не выявили.

Суды установили, что Министерство располагало достаточным количеством времени, чтобы с момента доведения лимитов бюджетных обязательств (17.07.2015) провести закупку с использованием конкурентных процедур и оборудовать стадион к началу учебного года (01.09.2015).

Отсутствие публичных процедур не привело к эффективному использованию бюджетных средств, предполагающему, в том числе, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) (статья 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации).

В результате заключения Министерством контрактов с ООО «Диком» как с единственным поставщиком Общество получило доступ к поставке товара по максимально возможной цене без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без подачи предложений о снижении цены контракта.

Заключение договора с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения единственного поставщика и лишило возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта.

При этом суды установили, что рынок услуг, связанных с поставкой спортивного оборудования, на территории Республики Марий Эл, а также на территории иных субъектов Российской Федерации не является закрытым и ограниченным (ООО «АПЛАМ», г. Казань, ООО «ТРИ ЭС», г. Зеленодольск, ООО «Сапсан Глобал», г. Пенза).

Несоблюдение процедуры закупок нарушило права иных хозяйствующих субъектов – участников данного товарного рынка, с которыми государственный контракт не заключен вследствие предоставления преимущества ООО «Диком».

Оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суды пришли к правильному выводу о доказанности Управлением нарушения Министерством и ООО «Диком» запретов, установленных в статье 16 Закона о защите конкуренции.

Выводы судов основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании представленных в дело доказательств и не противоречат им.

С учетом изложенного суды правомерно отказали Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Ссылка заявителя на отказ апелляционного суда в приобщении к материалам дела дополнительного доказательства (протокола опроса свидетеля по делу об административном правонарушении) признается несостоятельной, поскольку ходатайство Общества рассмотрено апелляционным судом по правилам, установленным в статьях 68, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и правомерно отклонено.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 25.10.2016 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2018 по делу №  А38-7831/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Диком» – без удовлетворения. 

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

 

 

           Председательствующий

 

И.Л. Забурдаева

 

 

Судьи

 

Н.Ю. Башева

Н.Ш. Радченкова