СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                       Дело № А27-20075/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля  2022 года.

Постановление изготовлено в полном размере 16 февраля  2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего                                       Иванова О.А., 

судей                                                                       Иващенко А.П.,         

                                                                                 ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мозгалиной И.Н.   с  использованием средств аудиозаписи в режиме веб-конференции, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу  конкурсного управляющего ФИО2 (№ 07АП-1521/2021(2)) на определение от 11.11.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-20075/2018 (судья Поль Е.В.) о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Березовское дорожно-строительное управление», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, зарегистрированный по юридическому адресу: 650000, 

<

...>, принятое по заявлению конкурсного управляющего ФИО2 к ФИО3, город Кемерово о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц,

В судебном заседании приняли участие:

от ООО «Березовское дорожно-строительное управление» - ФИО4 (доверенность от 10.01.2022),

лица, участвующие в деле, не явились,  надлежащее извещение

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Кемеровской области от 29.08.2019  (резолютивная часть оглашена 28.08.2019) должник – общество с ограниченной ответственностью «Березовское дорожно-строительное управление», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, зарегистрированный по юридическому адресу: 650000, 

<

...>, признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

Указанные сведения опубликованы в газете «Коммерсантъ» № 162 от 07.09.2019.

Определением суда от 15.10.2019 конкурсным управляющим утверждена ФИО2.

Определением суда от 24.12.2020 отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО «БДСУ» ФИО2 о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц. 

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.02.2021 указанный судебный акт отменен, принят новый судебный акт о признании доказанным наличии оснований для привлечения контролирующего должника лица – ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника – ООО «БДСУ».

Рассмотрение заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3 приостановлено до окончания расчетов с кредиторами. 

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.08.2021 указанные судебные акты отменены, обособленный спор направлен на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении спора определением от 11.11.2021 Арбитражного суда Кемеровской области отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Березовское дорожно-строительное управление», город Кемерово ФИО2 о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

С вынесенным определением не согласился конкурсный управляющий ООО «Березовское дорожно-строительное управление», подавший апелляционную жалобу. Просит определение суда отменить и вынести новый судебный акт об удовлетворении требований. Указывает, что суд ошибочно счел недоказанным наличие признаков объективного банкротства. Контролирующее лицо должно было обратиться в суд с заявлением о банкротстве в срок до 13.03.2018. Не погашались требования ФНС России. Ухудшались показатели финансовой деятельности общества в 2018 году. Негативная динамика за период 2017-2018 годов привела к увеличению кредиторской задолженности  ООО «БДСУ».

В отзыве на апелляционную жалобу ФИО3 указывает, что за 2017 год прибыль общества составила 87 млн. руб. Предприятие было платежеспособным. Общество заключало договоры. Контракты выполнялись обществом. Наличие объективного банкротства не доказано.  Руководителем общества предпринимались меры  к  выводу общества из кризиса. Было очевидно поступление средств для расчетов. Оснований для субсидиарной ответственности нет. 

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего ООО «Березовское дорожно-строительное управление» поддержал апелляционную жалобу. Пояснил, что заявление надлежало подать до 13.03.2018, так как 07.11.2017 ФНС России выставлено требование   о погашении задолженности. Затем выставлено новое требование за 4 квартал 2017 года. Общество не исполняло обязательства за 2017 и 2018 годы по налоговым обязательствам. Это указывает на неплатежеспособность общества.

Откладывая рассмотрение апелляционной жалобы определением от 17.01.2022 Седьмой арбитражный апелляционный суд предлагал лицам, участвующим в деле, заблаговременно не позднее 05.02.2022 представить пояснения и доказательства по существу спора.

Конкурсному управляющему указать имеющиеся в материалах дела доказательства объективного банкротства ООО «БДСУ», указать имеющиеся в деле доказательства  соответствующих финансовых показателей ООО «БДСУ» за месяц до  13.03.2018, указать лиц, которые вступили в отношения с ООО «БДСУ» в условиях сокрытия от них финансового состояния должника, размер возникших в результате этого обязательств общества.

До судебного заседания от конкурсного управляющего ФИО2 поступили  дополнения к апелляционной жалобе, в которой указано, что в 2018 году финансовые показатели общества ухудшились, у руководителя должника возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве. Общество в мае и июне 2018 года обращалось в ФНС России за рассрочкой оплаты задолженности по налогам и сборам. С июня 2018 года у руководителя должника возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве общества. Контрагентами, с которыми ООО «БДСУ» вступил в правоотношения в условиях сокрытия от них финансового состояния являются ООО «Автогранд-НК» и АО «Стройсервис» договоры заключены в июле 2018 года. 

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего ООО «БДСУ» поддержал доводы апелляционной жалобы с учетом письменных дополнений. Пояснил, что заявление следует подать до 13.03.2018 с учетом подачи ФНС России  второго требования об уплате задолженности. По первому требованию обязательства исполнены частично. Второе требование не исполнено.

Иные лица, участвующие в деле и в процессе о банкротстве, не обеспечившие личное участие и явку своих представителей в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания  на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в связи  с чем, суд апелляционной инстанции на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Арбитражный апелляционный суд  приходит к следующим выводам.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ). Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 1 статьи 9 АПК РФ).

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Федеральный закон от 29.07.2017 №266-ФЗ), вступившим в силу в основной своей части с 30.07.2017, статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу. Закон о банкротстве дополнен главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве».

Согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ»).

Поскольку заявление конкурсного кредитора поступило в Арбитражный суд Новосибирской области после 01.07.2017, заявление подлежит рассмотрению по правилам главы III.2 Закона о банкротстве.

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что единоличным исполнительным органом ООО «БДСУ» с 10.02.2009 являлся ФИО3 (решение №1 от 19.02.2009).

Основной вид деятельности ООО «БДСУ» строительство жилых и нежилых зданий.  

При этом при оценке оснований привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности подлежит применению редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент совершения вменяемых действий.

Привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов. При его применении судам необходимо учитывать как сущность конструкции юридического лица, предполагающей имущественную обособленность этого субъекта (пункт 1 статьи 48 ГК РФ), его самостоятельную ответственность (статья 56 ГК РФ), наличие у участников корпораций, учредителей унитарных организаций, иных лиц, входящих в состав органов юридического лица, широкой свободы усмотрения при принятии (согласовании) деловых решений, так и запрет на причинение ими вреда независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования института юридического лица (статья 10 ГК РФ).

Из изложенного следует, что по существу целью субсидиарной ответственности руководителя должника является отнесение на него возникших у кредиторов негативных последствий отсутствия своевременного инициирования дела о банкротстве, то есть полной или частичной невозможности удовлетворения требований кредиторов, в том числе обусловленной отнесением их требований к реестровым, а не текущим обязательствам должника, а также иными подобными обстоятельствами.

Случаи, когда руководитель должника обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением должника, предусмотрены пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве. В числе этих случаев и ситуация, когда должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

На основании пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 этой же статьи, не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Как разъяснено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 14.06.2016 по делу № 309-ЭС16-1553, Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2016) в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности за неподачу заявления, входит установление следующих обстоятельств:

- возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве;

- момент возникновения данного условия;

- факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия;

- объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

С учетом этого заявитель должен доказать, что ФИО3 как добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

При этом конкурсный управляющий ссылается на то, что в 2018 году финансовые показатели общества ухудшились, у руководителя должника возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве. Общество в мае и июне 2018 года обращалось в ФНС России за рассрочкой оплаты задолженности по налогам и сборам. С июня 2018 года у руководителя должника возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве общества. 

Апелляционный суд исходит из того, что ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» вводит понятия: «несостоятельность», «недостаточность имущества», «неплатежеспособность».

Несостоятельность (банкротство) (далее также - банкротство) - признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Недостаточность имущества - превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника.

Неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

В частности, определением СК по экономическим спорам ВС РФ от 21.04.2016 N 302-ЭС14-1472 введены разграничения понятий "неплатежеспособность" и "банкротство".

Банкротство - это неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по гражданским обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, признанная арбитражным судом.

Неплатежеспособность - это лишь прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств (абз. 37 ст. 2 Закона о банкротстве).

Момент возникновения признаков неплатежеспособности хозяйствующего субъекта может не совпадать с моментом его фактической несостоятельности (банкротства).

Недостаточность денежных средств - первый признак неплатежеспособности.

Определением СК по экономическим спорам ВС РФ от 20.07.2017 № 309-ЭС17-1801 вводится понятие объективного банкротства, а также понятие «экономически обоснованный план».

Объективное банкротство - критический момент, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей (точка бифуркации).

Экономически обоснованный план - это спланированные действия руководителя предприятия (собственников), направленные на добросовестное преодоление временных финансовых затруднений в разумный срок, с учетом приложения максимальных усилий для достижения результата.

С учетом этого апелляционный суд предлагал конкурсному управляющему указать и обосновать дату наступления обстоятельств предусмотренных п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве. 

Конкурсный управляющий указывает, что обязанность по обращению с заявлением о банкротстве должна стать очевидной для руководителя ООО БДСУ» ввиду  подачи ФНС России  второго требования об уплате задолженности в условиях частичного неисполнения первого.

Отменяя судебные акты судов первой и апелляционной инстанции, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 10.08.2021  указал, что  само по себе наличие неисполненных обязательств перед бюджетом в определённый период времени не влечёт безусловной обязанности руководителя должника - юридического лица обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом. Показатели, с которыми законодатель связывает обязанность должника по подаче в суд заявления о собственном банкротстве, должны объективно отображать наступление критического для должника финансового состояния, создающего угрозу нарушений прав и законных интересов других лиц.

Такие сомнения должны быть достаточно серьёзными, то есть ясно и убедительно с помощью согласующихся между собой косвенных доказательств подтверждать факт наступления объективного банкротства. 

Действующее законодательство не предполагает, что руководитель общества обязан незамедлительно обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании общества банкротом, как только возникнут трудности с исполнением отдельных обязательств, а наоборот, данные обстоятельства побуждают любого разумного менеджера принять необходимые меры по улучшению экономического состояния общества и, как минимум, требуют временного промежутка для оценки перспектив продолжения бизнеса, проведения финансового аудита, оптимизации производственных процессов и т.д.

Сами по себе кратковременные и устранимые, в том числе своевременными эффективными действиями руководителя затруднения, не могут рассматриваться как безусловное доказательство возникновения необходимости обращения последнего в суд с заявлением о банкротстве (определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.03.2018 № 306- ЭС17-13670 (3), Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 14.11.2018).

Как указано в статьях 3 и 6 Закона о банкротстве, не является достаточным доказательством наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества должника (п.6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)». Иными словами, наличие непогашенной задолженности перед отдельными кредиторами (контрагентами по сделкам) в определенный период не свидетельствует о наличии у должника признаков неплатежеспособности, понятие которой дано в статье 2 Закона о банкротстве и не влечет обязанность руководителя должника обратиться в суд с заявлением должника о признании банкротом.

Апелляционный суд учитывает  разъяснения, данные в пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 53 от 21.12.2017 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», согласно которым под объективным банкротством понимается момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов. 

Такой момент должен быть доказан заявителем в настоящем споре. Должны быть указаны имеющиеся в деле доказательства  соответствующих финансовых показателей                  ООО «БДСУ» за месяц до  13.03.2018.

В пункте 8 раздела «Судебная коллегия по экономическим спорам» Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 13.04.2016, отмечено следующее.

Существенная и явная диспропорция между обязательствами и активами по сути несостоятельного должника и неосведомленностью об этом кредиторов нарушают права последних. В связи с этим для защиты имущественных интересов кредиторов должника введено правовое регулирование своевременного информирования руководителем юридического лица его кредиторов о неплатёжеспособности (недостаточности имущества) должника.

Невыполнение руководителем требований закона об обращении в арбитражный суд с заявлением должника при наступлении обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве, влечёт неразумное и недобросовестное принятие дополнительных долговых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов и, как следствие, убытки для них. В этом случае одним из правовых механизмов, обеспечивающих удовлетворение требований таких кредиторов при недостаточности конкурсной массы, является возможность привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в соответствии с пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Таким образом, целью правового регулирования, содержащегося в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, является предотвращение вступления в правоотношения с неплатёжеспособной (несостоятельной) организацией (должником) контрагентов в условиях сокрытия от них такого состояния должника.

В данном споре должны быть  указаны лица, которые вступили в отношения с                  ООО «БДСУ» в условиях сокрытия от них финансового состояния должника. То есть  должен быть подтвержден  такой признак, как вступление в правоотношения с неплатёжеспособной (несостоятельной) организацией (должником) контрагентов в условиях сокрытия от них такого состояния должника, необходимый для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Аналогичный правовой подход изложен в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.06.2019 по делу №А27-24175/17.

Конкурсным управляющим не представлено доказательств систематичной  убыточности деятельности должника. 

Напротив, в бухгалтерской отчетности общества отражены существенные активы (на начало 2018 года  189 000 000 руб.), существенно превосходящие в том числе и задолженность перед ФНС России. 

Конкурсным управляющим не доказана недостаточность активов общества для исполнения обязательств на дату, которую он указывает, как дату возникновения обязанности по подаче заявления о банкротстве.

Имелись контракты заключенные обществом ранее с ООО «Технобетон», АО «УК «Северный Кузбасс», ООО «СУМ-7», ООО «ММК-Уголь».  В дальнейшем заключен договор с ООО «Беловский элеватор». 

Таким образом, ООО «БДСУ»  продолжало хозяйственную деятельность, что давало руководителю общества основания предполагать поступление денежных средств и наличие возможности рассчитаться с кредиторами. 

Данный вывод подтверждается также фактом осуществления обществом расчетов по заработной плате и по НДФЛ вплоть до введения конкурсного производства. 

Апелляционный суд считает недоказанным факт наличия непреодолимого финансового кризиса в деятельности ООО «БДСУ»  в 2018 году. 

Как указал суд кассационной инстанции в постановлении от 10.08.2021 привлечение к субсидиарной ответственности только лишь по формальным критериям, установленным пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, следует признать преждевременным.

Таким образом, наличие у ФИО3 обязанности по подаче заявления о банкротстве не доказано.

Кроме того, оценке подлежат действия ФИО3 в целях преодоления финансовых трудностей и осуществления расчетов с кредиторами.

Сам по себе факт обращения в ФНС России за рассрочкой исполнения обязательств уже указывает на намерение руководителя общества,  с одной стороны, избежать излишних  финансовых санкций и возможного обращения уполномоченного органа с заявлением о банкротстве общества, а, с другой стороны, - на намерение рассчитаться по обязательствам, хотя и в боле поздний срок с учетом планируемого получения денежных средств. При этом обращение было рациональным и обоснованным с представлением графика погашения задолженности в период с 31.07.2018 по 30.06.2019.

Кроме того, ООО «БДСУ» в 2018 году общество не прекратило хозяйственной деятельности. ФИО3 осуществлял текущее руководство хозяйственной деятельностью, направленное на  получение денежных средств для расчетов с кредиторами.

Арбитражный суд первой инстанции  учитывал, что даже в деле о банкротстве был представлен план внешнего управления, предусматривающий расчеты с кредиторами до февраля 2020 года.

При этом апелляционный суд учитывает, что необходимо учитывать режим и специфику деятельности должника, а также то, что финансовые трудности в определенный период могут быть вызваны преодолимыми временными обстоятельствами.

Апелляционный суд учитывает особенности хозяйственной деятельности                                 ООО «БДСУ» осуществляющего строительные работы, в том числе строительство жилых и нежилых домов. Таким образом, данная деятельность характеризуется необходимостью несения существенных затрат на этапе строительства и получением денежных средств только после  сдачи результатов работ. В силу этого общество может в процессе осуществления своей деятельности испытывать нехватку денежных средств, имеющую временный устранимый после получения расчета за работы характер.

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности оснований для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве ООО «БДСУ».

Иных оснований для привлечения к ответственности не указано и не доказано.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении ФИО3 к субсидиарной ответственности. 

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Арбитражный суд первой инстанции принял верный по существу судебный акт. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 АПК РФ, апелляционная инстанция не усматривает. 

Руководствуясь статьями 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 11.11.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-20075/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

                       Председательствующий                                                         О.А. Иванов

          Судьи                                                                                        А.П.Иващенко

                                                                                                            ФИО1