ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-6849/2024

Дело № А40-191903/23

г. Москва

29 марта 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 марта 2024 года.

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:                 И.В. Бекетовой,                         

судей:

ФИО1, И.А. Чеботаревой, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Системный оператор единой энергетической системы" 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2023 по делу № А40- 191903/23 

по заявлению АО "Системный оператор единой энергетической системы" (ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ИНН: 

<

***>), 

третьи лица: 1) ООО "Лидерстар" (ИНН: 

<

***>); 2) ООО "РТСТендер" (ИНН: 

<

***>), 

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 – по дов. от 06.09.2021;

от заинтересованного лица:

ФИО4 – по дов. от 12.03.2024;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

АО "Системный оператор единой энергетической системы" (далее – заявитель, АО «СО ЕЭС») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, служба) об оспаривании решения и предписания от 31.05.2023 по делу № 077/07/00-6800/2023 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением суда от 22.12.2023 заявление АО «СО ЕЭС» оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Ссылается, что жалоба ООО «ЛидерСтар» подана в Московское УФАС России в электронном виде и представляет собой файл WORD, составленный от имени генерального директора ФИО5, который не содержит информацию о квалифицированном сертификате (в частности, номер, срок действия сертификата).

Полагает,  что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представитель Московского УФАС России поддержал обжалуемое решение суда. 

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу  http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая в Московское УФАС России жалоба ООО «ЛидерСтар» на действия заявителя при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по эксплуатации оборудования систем инженерно-технического обеспечения комплекса офисных зданий диспетчерского центра заказчика, расположенных по адресу: г. Москва, 

<

...> (реестровый номер извещения 32312247698).

Оспариваемым решением от 31.05.2023 антимонопольный орган признал жалобу обоснованной, установив в действиях заявителя нарушение п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Закон о закупках).

Удовлетворяя жалобу, антимонопольный орган исходил из несоблюдения заказчиком основных принципов закупочной деятельности – равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений  конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Оспариваемым предписанием, выданным заказчику на основании упомянутого решения, на него возложена обязанность по отмене составленных протоколов и повторному проведению процедуры закупки с учетом выводов и требований антимонопольного органа, сформулированных в оспариваемом решении.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Судом установлено, что решение и предписание приняты уполномоченным органом в порядке ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции). Заявитель является заказчиком со специальной правосубъектностью, субъектом Закона о закупках.

При этом суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы заявителя о несоответствии поданной ООО «ЛидерСтар» жалобы требованиям действующего законодательства.

Как указано выше, порядок рассмотрения подобных жалоб установлен ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Жалоба может быть направлена в антимонопольный орган посредством почтовой или факсимильной связи, электронной почты либо иным способом (ч. 7 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции).

Жалоба подписывается заявителем или его представителем. К жалобе, поданной представителем заявителя, должны быть приложены доверенность или иной подтверждающий полномочия представителя заявителя на подписание жалобы документ (ч. 8 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции).

Суд установил, что жалоба была подана посредством электронной связи, и, вопреки доводам заявителя, содержала подпись подателя (генерального директора) в виде усиленной квалифицированной электронной подписи. При открытии файла жалобы в формате «Word» отображается информация и наличии ЭЦП в документе, а также информация об указанной подписи, что и отражено в файле «Скрин подписи ЭЦП».

Суд указал, что вопрос принятия жалобы к производству находится в компетенции антимонопольного органа, который уполномочен самостоятельно разобраться в вопросе соответствия поданной жалобы требованиям ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, а соответствующие доводы заявителя суд расценивает в качестве направленных не на действительную защиту его прав, а исключительно на изыскание всевозможных способов отмены состоявшихся актов антимонопольного органа.

В пункте 12 извещения о конкурсе указана начальная (максимальная) цена договора, заключаемого по результатам конкурса, с НДС (282 776 986,61 руб.).

Ценовое предложение ООО «ЛидерСтар» с учетом норм ст. 174.1 НК РФ составляет 305 388 000 руб. (254 490 000 + 20% НДС).

Как усматривается из протокола рассмотрения вторых частей заявок от 19.05.2023 № 44-цзк-1-2 (п. 11), заявка ООО «ЛидерСтар» отклонена на основании п/п «в» п. 2.8.9.2 Конкурсной документации, в связи с превышением цены договора, предложенной участником, без НДС (254 490 000,00 руб.), над начальной (максимальной) ценой без НДС, указанной в приложении № 1 к конкурсной документации и в извещении, сформированном на электронной площадке (235 647 488,84 руб.)».

Поскольку ООО «ЛидерСтар» не является плательщиком НДС, оно подало ценовое предложение без НДС, со снижением от НМЦЦ в размере 282 776 986,61 руб. с учетом НДС, как указано в документации. Заказчик же самостоятельно определил новую величину НМЦД – 235 647 488,84 руб. (без учета НДС 20%) и произвел рассмотрение данного ценового предложения относительно величины НМЦД без учета НДС.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу ч. 10 ст. 3.2 Закона о закупках заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с названным законом и положением о закупке заказчика.

В силу ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок от 19.05.2023 № 44-цзк-1-2, ценовое предложение ООО «ЛидерСтар» составляет 254 490 000,00 руб.

При этом, как достоверно установлено антимонопольным органом, ООО «ЛидерСтар» применяет упрощенную систему налогообложения, соответственно его ценовое предложение не облагается НДС и составляет 254 490 000,00 руб.

Пунктом 2.8.9.2 Документации предусмотрено, что одним из оснований отклонения является несоответствия конкурсной заявки требованиям Документации, в том числе в части предмета конкурса, превышения цены, указанной в конкурсной заявке, над начальной (максимальной) ценой, указанной в Документации, ухудшения для заказчика условий исполнения договора.

В соответствии с п. 12 Извещения начальная (максимальная) цена договора, заключаемого по результатам конкурса, с учетом НДС составляет 282 776 986,61 руб.

В силу п. 2.2.1 Документации начальная (максимальная) цена договора, заключаемого по результатам конкурса, составляет 282 776 986,61 руб. с учетом НДС (20 %).

Таким образом, в Конкурсной документации установлена одна цена (с НДС), в связи с чем ценовые предложения участников должны сопоставляться с ценой с НДС (то есть превышать нельзя именно ее).

Пунктом 7 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о конкурентной закупке должно быть указано обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Таким образом, размещение в составе документации сведений об обосновании НМЦД является исполнением законодательства именно заказчиком.  

Оценивая доводы заявителя, суд учитывает, что в документации не установлено порядка, согласно которому ценовые предложения должны быть поданы с учетом обоснования НМЦД (Приложение № 1 к документации).

Исходя из буквального толкования ч. 22 ст. 3.2, ч. 10 ст. 4 Закона о закупках заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения); победителем в запросе предложений признается лицо, предложившее лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг; одним из критериев оценки при проведении закупки может являться цена договора.

В рассматриваемом случае ООО «ЛидерСтар» было подано ценовое предложение, с учетом снижения от НМЦД в размере 282 776 986,61 руб. с учетом НДС, что полностью отвечает требованиям п. 2.8.9.2 Документации.

В этой связи Московское УФАС России пришла к обоснованному выводу о несоответствии действий заявителя требованиям п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Довод заявителя об ухудшении условия исполнения договора суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку доказательств ухудшения своего положения в случае заключения договора по цене, предложенной подателем жалобы, заявителем не приведено.

Применяемый режим налогообложения ООО «ЛидерСтар» не может ухудшать условия исполнения договора или сделать такое исполнение невозможным ввиду неприменения налога на добавленную стоимость.

Кроме того, п/п «в» п. 2.8.9.2 Закупочной документации по срокам оказания услуг по договору, форме, срокам и порядку оплаты или иным условиям не подлежит расширительному толкованию на основании субъективной оценки закупочной комиссии заказчика.

В соответствии со ст. 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В документации о конкурентной закупке заказчиком указываются место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, форма, сроки и порядок оплаты товара, работы, услуги (п.п. 4, 6 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках).

Ухудшение предполагает переход от более благоприятного состояния к менее благоприятному, а в контексте условий закупочной процедуры – предложение участниками менее выгодных условий исполнения договора чем те, что предусмотрены заказчиком в Конкурсной документации.

Заказчиком не доказано ссылками на содержание заявки ООО «ЛидерСтар», которые подтверждали бы ухудшение положения заказчика.

Напротив, применение спорного положения закупочной документации фактически приводит к увеличению размера цены, предложенной участником закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения, помимо его воли и вопреки сформированному им ценовому предложению. Это не может не ставить участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения, ценовые предложения которых принимаются заказчиком без корректировки в сторону увеличения. Таким образом, преимущество в заключении договора с заказчиком получают те участники закупки, которые являются плательщиками НДС. Увеличение цены, указанной обществом, на сумму НДС для целей сравнения заявок участников закупки лишено законных оснований, поскольку участник, применяющий упрощенную систему налогообложения, не может быть понужден к увеличению предложенной им цены на сумму НДС по требованию заказчика.

Иное противоречило бы нормам законодательства о налогах и сборах. Заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с исполнителем, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно ч. 2 ст. 171 НК РФ заказчик получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени.

Избранный антимонопольным органом правовой подход нашел свое отражение в судебных актах арбитражных судов по делам № А40-74365/22, А40-253096/20.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции верно исходил из того, что ценовое предложение было подано ООО «ЛидерСтар» без НДС, поскольку оно не является плательщиком данного налога, находится на упрощенной системе налогообложения, что подтверждается Уведомлением о переходе на упрощенную систему налогообложения, а также п. 65 выписки из ЕГРЮЛ, п. 60 Листа записи ЕГРЮЛ.

В соответствии с п/п 3.1.2, 3.1.3 п. 3.1 проекта договора ведение общих дел партнеров осуществляет ведущий партнер, который осуществляет координацию партнеров по вопросам, связанным с созданием консорциума, с участием в закупке, а также с заключением и надлежащим исполнением контракта, а также выполняет обязанности по определению цены заявки, разработке и составлении заявки на участие в закупке.

Как было указано ранее, положения договора предусматривают заключение договора по результатам закупки только с ООО «ЛидерСтар», не являющимся плательщиком НДС.

При этом, согласно пп. «в» п. 2.8.9.2 Конкурсной документации при рассмотрении вторых частей конкурсных заявок участников соответствующая заявка подлежит отклонению в случае ее несоответствия требованиям Конкурсной документации, в том числе в части предмета конкурса, превышения цены, указанной в заявке, над начальной (максимальной) ценой, указанной в Конкурсной документации, ухудшения для заказчика условий исполнения договора.

В соответствии с п. 27 Информационной карты, а также в соответствии с ч. 5 ст. 3 Закона о закупках, участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника конкурса, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, являющегося иностранным агентом, либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника конкурса, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника конкурса, за исключением физического лица, являющегося иностранным агентом.

Таким образом, Закупочная документация не устанавливает особый порядок подачи ценового предложения коллективными участниками закупки.

Также Закупочной документацией не предусмотрено возможности отклонения заявки участника в связи с применяемой системой налогообложения, в то время как ограничение участников или недопуск заявок в связи с применяемым режимом налогообложения противоречит принципам равенства и справедливости (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Кроме того, суд первой инстанции учёл, что закупочная комиссия не наделена правом осуществлять проверку хозяйственной деятельности коллективного участника закупки на предмет соответствия требованиям налогового законодательства. Соответствующие полномочия делегированы ФНС России.

На основании изложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает права заявителя в сфере экономической деятельности, в то время как выданное на его основании предписание направлено на восстановление законности в регулируемой сфере правоотношений и нарушенных прав ООО «ЛидерСтар» в административном порядке (ст. 11 ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Московское УФАС России исполнило процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования АО «СО ЕЭС» удовлетворению не подлежат.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2023 по делу № А40- 191903/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                              И.В. Бекетова

 

Судьи:                                                                                                                       И.А. Чеботарева

 

                                                                                                                                  ФИО1

 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.