РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-60293/24-130-320

г. Москва

06 июня 2024 г.

Резолютивная часть решения объявлена 04 июня 2024года

Полный текст решения изготовлен 06 июня 2024 года

 

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Осиповым Р.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (107174, г. Москва, вн.тер.г. Муниципальный округ Басманный, Новая Басманная ул., д. 2/1, стр. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>) 

к Федеральной антимонопольной службе (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>) 

о признании недействительными и отмене решения и предписания ФАС России от 01.03.2024 №223ФЗ-58/24, 

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Трансферт"

при участии представителей: 

от заявителя: ФИО1 (паспорт, доверенность от 13.11.2022 года)

от ответчика: ФИО2 (удостоверение, доверенность от 29.12.2023 года), ФИО3 (удостоверение, доверенность от 27.11.2023 года)

от третьего лица: не явился, извещен 

 

УСТАНОВИЛ:

В судебном заседании был объявлен перерыв с 28.05.2024 до 04.06.2024.

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе   о признании недействительными и отмене решения и предписания ФАС России от 01.03.2024 №223ФЗ-58/24.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Заинтересованное возражало против удовлетворения заявленных требований.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения о дате, времени и месте проведения судебного заседания по правилам ст.123 АПК РФ.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Как следует из материалов дела,   Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России) рассмотрена жалоба ООО «Трансферт» на действия ОАО «Российские железные дороги» (далее - ОАО «РЖД», Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора оказания услуг по комплексному обслуживанию домов и комнат отдыха локомотивных бригад Московской, Санкт- Петербургской и Санкт-Петербург-Витебской дистанций гражданских сооружений (извещение № 55/ОКЭ-ОКТ/24).

По результатам рассмотрения жалобы, ФАС России вынесено решение от 01.03.2024 № 223ФЗ-58/24 (далее - решение), в соответствии с которым жалоба ООО «Трансферт» признана частично обоснованной, а в действиях ОАО «РЖД» установлено нарушение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4, пункта 2, части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ). Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание.

Не согласившись с указанными актами, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Оценка доказательств показала следующее.

Как установлено судом, 09.02.2024 ОАО «РЖД» на сайте электронной торговой площадки ООО «РТС-Тендер» опубликовано извещение № 55/ОКЭ-ОКТ/24 о проведении конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора оказания услуг по комплексному обслуживанию домов и комнат отдыха локомотивных бригад Московской, Санкт- Петербургской и Санкт-Петербург-Витебской дистанций гражданских сооружений (далее - конкурс, закупка).

Закупка проводилась в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (утв. решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018, протокол № 26) (далее - Положение о закупке ОАО «РЖД»), а также закупочной документацией.

В ФАС России поступила жалоба ООО «Трансферт» от 12.02.2024 на положения конкурсной документации ОАО «РЖД», а именно:

относительно формирования порядка оценки заявок участников по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» (пункт 3 Приложения № 1.4 к конкурсной документации).

Как указано выше, оспариваемым решением жалоба признана частично обоснованной, ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание.

Удовлетворяя требования ООО «Трансферт» антимонопольным органом сделаны следующие выводы:

установленный критерий оценки о наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами носит субъективный характер, поскольку наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет оценить отрицательный опыт участника закупки.

установлено, что Заказчиком в документации не установлен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для надлежащего присвоения баллов участникам закупки по вышеуказанному критерию оценки.

В свою очередь, выводы антимонопольного органа не соответствуют действующему законодательству по следующим основаниям.

Установление порядка оценки заявок участников закупки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и/или третьими лицами» не противоречит требованиям Закона о закупках.

В соответствии с п. 3 Приложения № 1.4 к конкурсной документации оценка заявок по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» осуществляется следующим образом:

Сумма баллов, присвоенная заявке участника, уменьшается на количество баллов (но не более 7 баллов), полученное по итогам оценки по критерию, при наличии фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договорам за период 3 календарных года, предшествующих дате размещения информации о закупке в случае:

расторжения договора в одностороннем порядке или по решению судав связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупкиобязательств по договору;

уклонения участника от заключения договора по результатам закупок;

наличия вступивших в законную силу судебных актов, подтверждающихфакт неисполнения/ненадлежащего исполнения участником закупки обязательствпо договору;

неисполнения участником закупки требований об уплате неустоек(штрафов, пеней) по договору;

наличия претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащимисполнением участником закупки обязательств по договору, по которымотсутствуют:

судебные       акты,       подтверждающие       отсутствие       факта неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договору;

документы, подтверждающие необоснованность претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением обязательств по договору;

информация об обжаловании их в судебном порядке.

Указанный критерий оценки заявок установлен во исполнение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктов 13, 14 пункта 243 Положения о закупке ОАО «РЖД», а также в полном соответствии с подпунктом 11 пункта 209 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Суд отмечает, что наличие фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и/или третьими лицами может подтверждаться не только судебным актом, вступившим в законную силу.

Участниками закупки могут быть любые лица, в том числе недавно созданные организации, у которых меньше претензионной и судебно-арбитражной работы.

В случае ограничения подтверждения отрицательного опыта только судебным актом вступившим в законную силу Заказчик поставит в неравное положение лиц, имеющих судебные акты вступившие в законную силу по сравнению с лицами, которые например, разрешают все споры в претензионном порядке или не оспаривают факт выставленной претензии, уклонения от заключения договора и так далее.

Более того, в соответствии со ст. 4 АПК РФ гражданско-правовые споры передаются на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора по определенной категории дел.

При несоблюдении претензионного (досудебного) порядка исковое заявление подлежит возвращению судом (п. 5 ч. 1 ст. 129 АПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 135 ГПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 129 КАС РФ), а в случае принятия к производству оставлению без рассмотрения (п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 222 ГПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 196 КАС РФ).

Следовательно, направление претензий в адрес контрагентов, допустивших нарушения исполнения обязательств, вытекающих из договора - это обязательное условие для защиты юридическими лицами собственных интересов в дальнейшем судебном порядке.

При этом в дальнейшем стороны не обязаны обращаться в суд, поскольку претензия может быть урегулирована мирным путем.

ФАС России не учитывает, что споры рассматриваются не только в судебном порядке, но и в претензионном, а факт оплаты претензионных требований свидетельствует о согласии контрагента с выставленной претензией.

Кроме     того,     претензии     признанные         необоснованными в досудебном/судебном порядке для оценки по спорному критерию не учитываются.

Вывод антимонопольного органа о том, что на момент проведения оценки заявок судебный процесс относительно применения штрафных санкций может быть не окончен не является состоятельным, поскольку в случае обжалования фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения договора участником закупки в судебном порядке, Заказчик не будет учитывать факты ненадлежащего исполнения при оценке по спорному критерию.

Таким образом, подтверждение участником закупки своей деловой репутации (отсутствие отрицательного опыта взаимодействия с заказчиком, которое может подтверждаться, в том числе судебными актами и претензиями) соответствует нормальной деловой практике и не является нарушением Закона о закупках.

Ограничение выбора выставления критериев оценки со стороны Заказчика и навязывание других критериев оценки со стороны антимонопольного органа противоречит целям и принципам Закона о закупках (статьи 1 и 3), то есть ограничивает Заказчика в выборе оптимальных критериев оценки для выбора благонадежных исполнителей.

Критерии оценки сами по себе не могут ограничивать конкуренцию, а лишь дают возможность самым благонадежным участникам победить в конкурентной процедуре. Установленные критерии не влияют на допуск участников, а устанавливаются с целью определения по итогам конкурса лица, предлагающего лучшие условия исполнения договора.

Вопреки выводам ФАС России, порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и/или третьими лицами установлен в пунктах 3.9.8, 3.9.9 части 3 конкурсной документации, а именно:

направление запросов в адрес государственных органов и иных учреждений, юридических и физических лиц;

проверка достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет.

Согласно п. 3.9.10 конкурсной документации требование, предусмотренное пунктами 3.9.8 - 3.9.9 применяется в равной степени ко всем участникам закупки с соблюдением принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

ФАС России не учитывает, что участники закупки сами в составе заявки в соответствии с требованиями документации представляют информацию о наличии фактов ненадлежащего исполнения обязательств по договорам, которые ими продекларированы в заявке, как подтверждающие опыт. То есть в любом случае участник закупки располагает сведениями о претензионной и судебно-арбитражной работе компании.

Кроме того,  любой добросовестный участник располагает информацией о количестве претензий/судебных дел в производстве, следовательно, имеет возможность указать данные сведения.

Таким образом, ОАО «РЖД» рассматривая заявку того или иного участника располагает всеми сведениями, необходимыми для произведения оценки по вышеуказанному критерию, а также сведениями, позволявшими осуществить проверку в отношении достоверности указанной информации в заявке.

Верховным Судом РФ неоднократно высказывалась позиция, согласно которой требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие законодательство, если будет доказано, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур (в частности, определение от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 по делу № А40-3315/16).

Законодательство и судебная практика в части регулирования закупочных процедур базируются на принципе свободы выбора заказчиком порядка подготовки и проведения процедур, условий закупочной деятельности и предполагают возможность ее осуществления наиболее приемлемым для заказчика (в зависимости от особенностей осуществления хозяйственной деятельности) способом в соответствии с Положением о закупке в целях удовлетворения его потребностей. Пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках прямо предусматривает возможность устанавливать требования к участникам закупки.

В то же время из материалов дела не следует, что ОАО «РЖД» намеренно выставило кому-либо необоснованную претензию или отказалось от договора в целях последующего снижения баллов, а выводы о нарушении действительных прав Общества являются предположительными и не доказанными.

ФАС России необоснованно вменило ОАО «РЖД» нарушение п. 2 ч.1 ст. 3 Закона о закупках.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Указанные принципы предусматривают необходимость установления единых требований ко всем участникам одной закупки и недопустимость использования разных требований или критериев оценки заявок участников (Определения ВС РФ от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 по делу № А40-3315/2016 от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423 № А40-60408/2016).

В соответствии с п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) принцип равноправия, в силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом, положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Как следует из указанной нормы-принципа, в ней не содержатся правовые предписания относительно порядка проведения закупок, которые могут быть нарушены при проведении закупки. В этой норме лишь перечислены принципы -цели, которыми следует руководствоваться при проведении закупок.

Оспариваемое требование документации о закупке является общим для всех участников, установление рассматриваемого требования прямо предусмотрено в Положении о закупке ОАО «РЖД» которым заказчик руководствуется в своей закупочной деятельности, как того требует ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Из оспариваемого решения не следует вывод о том, что сформированные в документации о закупке требования к участникам закупки включены в документацию в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

В проводимой закупочной процедуре отсутствуют различные требования к участникам закупочной процедуры, ко всем участникам предъявляются одинаковые требования.

Таким образом, у антимонопольного органа отсутствуют доказательства, подтверждающие виновность Заказчика в нарушении положений Закона о закупках при установлении указанной формы.

Само по себе несогласие антимонопольного органа с условиями закупочной документации по мотиву предпочтительности установления иных условий (критериев оценки) не может служить основанием для вывода о наличии нарушений в действиях заказчика и для вмешательства антимонопольного органа в закупочную деятельность заказчика.

Обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку вменяют нарушения требований законодательства, которых оно не совершало, а также фактически принуждают ОАО «РЖД» осуществить определенные действия в отношении конкурса, которые ОАО «РЖД» было не обязано производить.

Предлагаемые антимонопольным органом изменения положений закупочной документации нормативно не обоснованы и по существу являются следствием собственного усмотрения антимонопольного органа. Оценка целесообразности установления более высоких требований к участникам закупки подразумевает взвешенный подход, учитывающий различные факторы, в конечном счете обусловливающие возможность или, наоборот, невозможность достижения декларируемых целей введения указанных требований.

Неправомерными действиями антимонопольного органа существенно нарушены принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации. Незаконными и необоснованными действиями антимонопольный орган ставит под сомнение возможность организации и проведения ОАО «РЖД» торгов, соответствующих требованиям действующего законодательства.

Следовательно, признание судом недействительным решения повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов ОАО «РЖД» в судебном порядке, что предусмотрено статьей 198 АПК РФ, частью 23 статьи 18.1, статьей 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ лицо, права которого нарушены вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно, возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, совокупность условий, необходимых в соответствии со статьей 198 АПК РФ для удовлетворения заявленных требований, присутствует.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, признать незаконными решение и предписание Федеральной антимонопольной службе (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>) от 01.03.2024 №223ФЗ-58/24.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>) в пользу Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (107174, г. Москва, вн.тер.г. Муниципальный округ Басманный, Новая Басманная ул., д. 2/1, стр. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

С.М. Кукина