ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-40045/2017

город Ростов-на-Дону

21 октября 2020 года

15АП-15761/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 октября 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Барановой Ю.И.

судей Величко М.Г., Яицкой С.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от истца – представитель ФИО2 по доверенности от 11.08.2020, паспорт;

от ответчика – представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП ФИО3 

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 25.08.2020 по делу № А32-40045/2017 

по иску ООО «Уманские масла»

к ИП ФИО3

о взыскании задолженности,

и по встречному иску о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Уманские масла" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО3 о взыскании 764 074 рубля 74 копейки.

Индивидуальный предприниматель ФИО3 обратился со встречным иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Уманские масла" путем зачета взаимных требований задолженности денежных средств в размере 40 046 рублей 48 копеек, расходов по оплате экспертизы в размере 50 000 рублей, расходов на оплату услуг представителя в размере 35 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.09.2019, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2019, с ИП ФИО3 в пользу ООО "Уманские масла" были взысканы расходы связанные с оплатой некачественно выполненных работ, по устройству бетонного основания пола, в размере: 105 376 рублей 15 копеек; расходы необходимые для устранения выявленных несоответствий, в размере: 394 331 рубль 53 копейки; расходы по оплате досудебной строительно-технической экспертизы в размере: 35 000 рублей; расходы по оплате повторной судебной экспертизе в размере 60 000 рублей. В удовлетворении встречных исковых требований индивидуального предпринимателя ФИО3 – отказано.

04.06.2020 Арбитражным судом Северо-Кавказского округа решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.09.2019 г., и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2019 г., отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

В постановлении суда кассационной инстанции указано, что суды при разрешении спора не применили положения ст. 723 ГК РФ, согласно которой заказчик может избрать один из альтернативных способов защиты нарушенного права в случае, если работы выполнены с недостатками, а именно: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

При повторном рассмотрении дела, истец просил взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО3 в пользу ООО "Уманские Масла" расходы, необходимые для устранения выявленных несоответствий, в размере 394 331 рубль 53 копейки; расходы по оплате досудебной строительно-технической экспертизы в размере 35 000 рублей; расходы по оплате повторной судебной экспертизы в размере 60 000 рублей (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 25.08.2020 первоначальные исковые требования с учетом уточнений удовлетворены в полном объеме. С индивидуального предпринимателя ФИО3 была взыскана государственная пошлина в сумме 10 887 рубля в доход федерального бюджета. В возмещении ООО "Успешный бизнес" расходов на проведение экспертизы - отказано. В удовлетворении встречных исковых требований индивидуального предпринимателя ФИО3 - отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ИП ФИО3 обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что судом необоснованно была назначена повторная судебная экспертиза только на основании рецензии, представленной истцом. Также, предприниматель указывает, что он неоднократно просил истца передать ему материалы по количеству и качеству (письма 04.02.2017г. и 11.04.2017г.), однако данные просьбы были оставлены без удовлетворения. Определить качество бетонной смеси ответчик не мог при предоставлении истцом бетонной смеси. На момент заливки сомнений в его качестве не было. Апеллянт полагает, что вывод суда о наличии в работах подрядчика существенных и неустранимых недостатков, препятствующих использованию результата работ для указанной в договоре цели не обоснован, в том числе, экспертом сделан так же вывод, что из-за отсутствия проекта невозможно учесть воздействия различных видов нагрузок на конструкцию пола. Судом не была дана оценка тому обстоятельству, что обязанность по соблюдениютемпературного режима по договору возложена на истца. На момент установки бетонной смеси, в помещении было установлено временное отопление. При открытых воротах и минусовой температуре данного отопления было недостаточно, по данному факту, в т.ч. в связи с другими нарушениями договора истцом, ответчиком в адрес истца 04.02.2019г. была направлена претензия. Судом не обоснованно не опровергнут вывод эксперта о том, что заказчиком не производился контроль производства работ по договору, а также отсутствует акт скрытых работ. В материалы дела и эксперту передавался акт скрытых работ №1 от 13.12.2016г., который подписан и представителем истца. Представитель истца постоянно находился на месте производства работ, в том числе принимал бетонную смесь. Данное обстоятельство свидетельствует о постоянном контроле со стороны истца. Судом также не учтено, что экспертом не дана оценка, что маяки выставлялись по заданным истцом уровням, о чем также свидетельствует и акт скрытых работ, также экспертом не дана оценка по выполнению работ без предоставлении истцом точки отсчета (реперная точка), что в свою очередь свидетельствует о том, что при проведении экспертизы эксперт берет условную точку горизонта. Судом не был проверен расчет затрат на устранение недостатков. Также предприниматель указал, что после получения от ответчика актов формы КС-2 и КС-3, истец не направлял в адрес ответчика возражений. В данных актах указано, что истец должен был либо подписать их, либо направить в адрес ответчика возражения по выполненным работам, в т.ч. и по качеству. Ответчик считает, что акты о выполненных работах № 1 от 11.04.2017г. на сумму 134 183,35 руб. и №2 от 11.04.2017г. на сумму 41 904,41 руб. должны быть оплачены истцом. Судом не дана оценка тому обстоятельству, что претензию от 11.05.2017г., вызов для проведения внесудебной экспертизы, а в мае 2017г., исковое заявление истец направлял ответчику не по адресу для получения корреспонденции как указано в договоре. Таким образом, ответчик не имел возможности урегулировать возникшие между ним и истцом разногласия по выполненным работам и участвовать в проведении внесудебной экспертизы. Экспертиза проведена без участия ответчика, какой объем предъявлен для определения качества не известно. Тем более объект уже эксплуатировался истцом. Истец провел экспертизу только после того, как ответчик начал от него требовать оплату за фактически выполненный объем работ и соответствующие документы по договору. Податель жалобы считает, что с учетом результатов повторной экспертизы, суд не исследовал вопрос в полном объеме о виновности ответчика и причинении ему убытков. С учетом зачета взаимных встречных требований ООО «Уманские масла» задолженность перед               ИП ФИО3 составляет 57 637,87 руб.

В судебное заседание ответчик, надлежащим образом уведомленный  о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

  Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Уманские масла" (заказчик) и индивидуальным предпринимателем ФИО3 (подрядчик) был заключен договор от 05.12.2016 N 1205-16 (далее по тексту - договор), в соответствии с условиями которого заказчик на основании проекта и соответствующих экспертиз поручает, а подрядчик обязуется выполнить на объекте "Маслозавод", по адресу: 

<

...>, работы по устройству бетонного основания пола в соответствии с требованиями действующих строительных норм и правил (СНиП и ГОСТ).

 Согласно пункту 2 договора, общая стоимость работ составляет 141 555, 65 рублей, из них: 75 376,15 рублей оплачиваются заказчиком авансом; 66 179,50 рублей - по окончании выполнения работ.

 Платежными поручениями от 06.12.2016 N 266, от 07.03.2017 N 52 истец перечислил ответчику денежные средства по договору подряда в сумме 105 376,15 рублей.

ООО "Уманские масла" за свой счет приобрело материал для производства вышеуказанных работ на сумму 239 060 рублей, что подтверждается платежными поручениями от 08.12.2016 N 270, от 08.12.2016 N 271, от 13.04.2017 N 131.

Индивидуальный предприниматель ФИО3 с 06.12.2016 приступил к выполнению работ и 11.04.2017 выставил в адрес ООО "Уманские Масла" акты форм КС-2 о приемке выполненных работ. Истец не принял выполненные ответчиком работы и предложил подрядчику присутствовать при производстве строительно-технической экспертизы для определения качества выполненных работ. Данное предложение подрядчик проигнорировал, в связи с чем, строительно-техническая экспертиза производилась в отсутствие ответчика.

Согласно выводам эксперта, отраженным в заключении от 25.05.2017 N 117, качество работ по договору N 1205-16 от 05.12.2016 на устройство бетонного пола на объекте "Маслозавод", расположенном по адресу: ст. Ленинградская,                          ул. Промышленная 6, не соответствует требованиям государственных стандартов, норм и правил; фактический объем выполненных работ на устройство бетонного основания пола не соответствует объемам, указанным в актах КС-2 и КС-3; стоимость работ по устранению недостатков составит 384 638,59 рублей.

В этой связи, истцом в адрес ответчика 11.07.2017 была направлена претензия с приложением копии экспертного заключения и предложением устранить перечисленные недостатки либо возместить убытки, связанные с восстановлением бетонного основания пола вследствие некачественно выполненных работ. Претензия была оставлена подрядчиком без удовлетворения.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящими требованиями.

В рамках дела ответчиком было заявлено встречное исковое требование о взыскании с ООО "Уманские масла" в пользу индивидуального предпринимателя ФИО3 путем зачета взаимных требований задолженности в размере 40 046 рублей 48 копеек; расходов по оплате экспертизы в размере 50 000 рублей; расходов на оплату услуг представителя в размере 35 000 рублей.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно положениям статьи 706 ГК РФ, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), в этом случае он несет ответственность перед заказчиком за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно положениям статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

По смыслу разъяснений, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

При этом заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункты 4 и 6 статьи 753 ГК РФ).

Ссылаясь на некачественное выполнение подрядчиком работ, а также на то, что выявленные недостатки ответчиком не устранены, истец обратился с настоящим иском в суд.

В статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

         В соответствии со ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. 

В соответствии со статьей 82 АПК РФ, судебная экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 15 декабря 2017 года удовлетворено ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы. Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Успешный бизнес", эксперту ФИО4.

В адрес Арбитражного суда Краснодарского края от общества с ограниченной ответственностью "Успешный бизнес" поступило заключение от 15.03.2018.

Рассмотрев указанное заключение, суд пришел к следующим выводам.

Из части 2 статьи 86 АПК РФ следует, что в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: 1) время и место проведения судебной экспертизы; 2) основания для проведения судебной экспертизы; 3) сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы; 4) записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; 5) вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; 6) объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы; 7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; 8) оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; 9) иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Из представленной истцом в материалы дела рецензии от 09.07.2018 N 107/18, составленной ООО Бюро экспертиз и оценки "ФинЭкс", следует, что заключение эксперта от 15.03.2018 N ОЭ-А32-40045/2017 по арбитражному делу                         N А32-40045/2017 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Уманские к индивидуальному предпринимателю ФИО3, выполненное экспертом ФИО4 на основании определения Арбитражного суда Краснодарского края от 15.12.2017, не соответствуют требованиям действующего законодательства и научно не обосновано. В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, подписка эксперта о предупреждении об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения по статье 307 УК РФ оформляется перед проведением экспертизы. Однако, подписка эксперта фактически не удостоверена экспертом, отсутствуют подпись эксперта под текстом подписки, заверенная печатью экспертного учреждения, а также дата, подтверждающая факт оформления подписки до начала производства экспертизы, что не отвечает требованиям соблюдения законности при производстве судебных экспертиз. Отсутствует перечень и прямые ссылки на нормативные источники с полным указанием их реквизитов, которыми руководствовался эксперт при разрешении вопроса, связанного с определением состава и видов работ по устранению выявленных недостатков бетонного основания полов, что не позволяет проверить обоснованность и достоверность сделанных экспертом выводов.

Вышеуказанным документом обоснованность выводов эксперта поставлена под сомнение.

Требования к оформлению такого рецензирования, фактически представляющего собой мотивированные объяснения стороны относительно дефектов судебной экспертизы, законом не установлены, следовательно, признаются судом допустимым доказательством (правовая позиция, изложенная в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 25.01.2018 по делу N 305- ЭС17-11486, А40-73410/2015).

С учетом установленных обстоятельств судом, на основании ст. 87  АПК РФ было удовлетворено ходатайство истца о назначении по делу повторной судебной экспертизы; поручено проведение экспертизы обществу с ограниченной ответственностью "Альтернатива" (350042, 

<

...>), эксперту ФИО5; на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) соответствуют ли объем и стоимость работ на устройство бетонного основания пола, указанные в актах N 1 и N 2 о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 11.04.2017, фактически выполненных работам на объекте Маслозавод, расположенного по адресу: Краснодарский край, ст. Ленинградская, ул. Промышленная, 6? Если нет, определить стоимость выполненных работ?

2) соответствует ли качество работ, выполненных по договору N 1205-16 от 05.12.2016 на устройство бетонного основания пола на объект Маслозавод, расположенного по адресу: Краснодарский край, ст. Ленинградская, ул. Промышленная, 6, требованиям государственных стандартов, строительных норм и правил? Если нет, какова стоимость работ по устранению недостатков?

В заключении ООО "Альтернатива" от 15.02.2019 N 1/2019 по результатам проведенных исследований объекта строительно-технической экспертизы содержатся следующие ответы на поставленные определением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.12.2018 по делу N А32-40045/2017 вопросы.

Вывод по первому вопросу:

Объем и стоимость работ на устройство бетонного основания пола, указанные в актах N 1 и N 2 о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 11.04.2017, не соответствуют фактически выполненным работам на объекте "Маслозавод", расположенном по адресу: Краснодарский край, ст. Ленинградская,                                ул. Промышленная, 6. Стоимость фактически выполненных работ равна                      163 016,00 рублей. Общая стоимость выполненных работ в указанных актах завышена на 13 071,76 рублей. Расчет произведен согласно договорным расценкам, отраженным в Приложении N 1 к договору N 1205-16 от 05.12.2016 (т. 1, л.д. 13).

Вывод по второму вопросу:

Так как Техническое задание, Проект, Журнал производства ремонтно-строительных работ, Журнал учета выполненных работ по форме КС-6а, Акт освидетельствования скрытых работ (АОСР) - отсутствуют, а контроль со стороны заказчика за выполнением работ по договору N 1205-16 от 05.12.2016 на устройство бетонного основания пола за объектом "Маслозавод", расположенным по адресу: Краснодарский край, ст. Ленинградская, ул. Промышленная, 6, не велся, то технические требования принимаются, как общие для бетонных подстилающих и выравнивающих слоев.

Согласно СНиП 3.04.01-87, максимальная крупность щебня и гравия для бетонных покрытий не должна превышать 15 мм, осадка конуса бетона должна быть 2-4 см.

В паспорте о качестве бетонной смеси, выданном производителем и поставщиком бетонной смеси ООО "ВЕК" (т. 1 л.д. 108-109): указана наибольшая крупность заполнителя 20мм, а усадка конуса: 10-15 см, что не соответствует требованиям СНиП для бетонных покрытий.

Согласно СП 29.13330.2011 п. 5.18, поверхность покрытия пола должна быть ровной. Просветы между контрольной двухметровой рейкой и проверяемой поверхностью не должны превышать для покрытий из бетонов (всех видов) - 4 мм.

На представленных фотографиях видно, что просветы между контрольной двухметровой рейкой и проверяемой поверхностью превышают 4 мм и составляют от 10 мм до 30 мм, что не соответствует требованиям норм к данному покрытию.

Качество работ по нарезке усадочных швов, выполненных по договору на момент осмотра, не соответствует нормам, а именно: края швов частично разрушены (фото 8, 9 заключения). Температурный режим на объекте не соблюдался, что подтверждается первичной экспертизой (т. 1 л.д. 128). Заполнение швов на объекте не выполнено, что подтверждается фото-фиксацией, что не соответствует условиям Приложения N 1 к договору N 1205-16 от 05.12.2016. Устройство примыканий стен, колонн на объекте выполнено, что соответствует условиям Приложения N 1 к договору N 1205-16 от 05.12.2016. Помывка пола на объекте выполнена, что соответствует условиям Приложения N 1 к договору N1205-16 от 05.12.2016.

Так как качество работ по договору от 05.12.2016 N 1205-16 на устройство бетонного основания пола на объекте "Маслозавод", расположенном по адресу: Краснодарский край, ст. Ленинградская, ул. Промышленная, 6, не соответствует требованиям государственных стандартов, строительных норм и правил, то стоимость работ по устранению выявленных несоответствий рассчитана в Локальном сметном расчете и составляет 394 331,53 рублей, в том числе НДС                 65 721,92 рублей.

Оценив представленные в дело доказательства на предмет их относимости, допустимости и достаточности в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, а также выводы, изложенные в заключении повторной судебной экспертизы, суд пришел к правильному выводу о правомерности заявленных обществом с ограниченной ответственностью "Уманские Масла" исковых требований, так как качество работ, выполненных подрядчиком по договору от 05.12.2016 N 1205-16 на устройство бетонного основания пола на объект "Маслозавод", расположенный по адресу: Краснодарский край, ст. Ленинградская, ул. Промышленная, 6, не соответствует требованиям государственных стандартов, строительных норм и правил.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

На основании пункта 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Стоимость устранения выявленных недостатков на объекте "Маслозавод", расположенном по адресу: Краснодарский край, ст. Ленинградская,                                  ул. Промышленная, 6, рассчитана в Локальном сметном расчете (ЛСР) и составляет 394 331,53 рублей.

Доводы жалобы заявителя о допущенных истцом нарушениях при исполнении договора, отсутствия надлежащего контроля и дачи неправильных указаний, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

 В силу статьи 714 ГК РФ подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

В статье 743 ГК РФ указано, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

 Ответчик является профессиональным участником правоотношений, обладает специальными познаниями, не приостановление работ при наличии сомнений в правильности действия заказчика, использование материала без входного контроля, нарушение технологии производства работ  и т.д. возлагает негативные последствия именно на подрядчика.  

В соответствии со ст. 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

 Соответствующих доказательств ответчиком не представлено.

Также подлежат отклонению доводы заявителя о необоснованном признании недостоверным доказательством экспертного заключения ООО «Успешный бизнес».

         Судом оценено доказательство с учетом его допустимости, соответствия обязательным требованиям, изложенным в ст. 86 АПК РФ, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23                        "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе". Экспертное заключение ООО «Альтернатива» соответствует обязательным, нормативно установленным  требованиям. При этом, определяя стоимость устранения недостатков, экспертом учтены все необходимые этапы и объемы работ в соответствии с действующими  обязательными нормами и правилами и технологией работ с учетом выявленной непригодности уложенного материала.

На основании изложенного суд пришел к выводу, что стоимость устранения недостатков  составляет 394 331,53 рублей.

Между тем, определяя сумму подлежащих взысканию убытков, а также рассматривая встречные требования и придя  к выводу, что удовлетворение встречного иска исключает полностью удовлетворение первоначального иска, суд не учел следующее.

 В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе, если иное не предусмотрено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда такое право предусмотрено в договоре подряда.

          В постановлении от 4 июня 2020 г. по настоящему делу суд кассационной инстанции указал, что при разрешении спора суды не применили положения статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой заказчик может избрать один из альтернативных способов защиты нарушенного права в случае, если работы выполнены с недостатками. В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе, если иное не предусмотрено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда такое право предусмотрено в договоре подряда.

        Суды не учли, что общество избрало одновременно два способа защиты - соразмерного уменьшения установленной за работу цены и возмещение своих расходов на устранение недостатков.

         Одновременное применение двух способов защиты возлагает на подрядчика двойное обременение и ставит заказчика в лучшее положение, чем существовавшее до нарушения права, поскольку заказчик может получить как представляющий потребительскую ценность результат работ, так и убытки, предназначенные для устранения дефектов в сданных работах.

         Применение указанных способов защиты должно осуществляться альтернативно с целью восстановления положения заказчика, исключая получение им необоснованной выгоды.

         Отказывая в удовлетворении встречного иска, и отклоняя позицию ответчика о необходимости оплаты оставшейся части в размере  57 637,87 руб., допущено нарушение применения альтернативного способа защиты с целью восстановления положения заказчика, допускается получение заказчиком необоснованной выгоды, поскольку истец просит взыскать стоимость устранения недостатков, в том числе и в части неоплаченных работ. Между тем, подлежащая оплате сумма за фактически выполненные работы в размере, установленном экспертом  163 016,00 рублей, является  необходимой частью затрат истца, в любом случае понесенных без допущенных нарушений. Между тем, оплата изначально произведена в сумме              105 376,15 руб. 

           Таким образом, с учетом заявленного встречного требования ответчиком              (с учетом самостоятельного зачета требований) в размере взыскания долга 40 046 руб. 48 коп. встречные требования подлежат удовлетворению в данном размере, а сумма определенных убытков по устранению недостатков уменьшению на сумму 17 591 руб. 39 коп. (57 637,87 руб. неоплаченная сумма-40 046 руб. 48 коп. заявленная как долг=17 591 руб. 39 коп.-правомерно заявленная к самостоятельному зачету).

 Таким образом, первоначальные требования подлежат удовлетворению в сумме убытков 376 740 руб. 14 коп. (394 331 руб. 53 коп.- 17 591, 39 коп.), а встречные требования в сумме долга 40 046 руб. 48 коп.  В результате зачета требований, общая сумма убытков по устранению недостатков составит 336 693 руб. 66 коп. 

Согласно статье 101 АПК РФ, судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Частью 1 статьи 110 АПК РФ установлено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ, к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу частей 1, 2 статьи 109 АПК РФ, денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счета арбитражного суда.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.02.2014 N ВАС-974/14 по делу NА41-28688/09, если экспертом при проведении экспертизы допущены существенные нарушения, в результате чего экспертное заключение не может быть признано допустимым доказательством, вознаграждение эксперту не выплачивается.

Так как в ходе рассмотрения дела суд, оценив представленное в материалы дела экспертом первоначальное заключение N ОЭ-А32-40045/2017 от 15.03.2018 на предмет его обоснованности и содержательности, пришел к выводу о том, что оно не соответствует требованиям статей 8, 25 Федерального закона от 31.05.2001                      N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", в связи с чем, не подлежит оплате определенная стоимость работ по экспертизе и обоснованно возвращены с депозита суда ответчику 50 000 рублей, перечисленные 15.11.2017 платежным поручением N 1537786.

Согласно абзацу 2 пункта 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", перечень судебных издержек, не является исчерпывающим.

Так, расходы, понесенные истцом, административным истцом, заявителем в связи с собиранием доказательств до предъявления искового заявления, административного искового заявления, заявления в суд, могут быть признаны судебными издержками, если несение таких расходов было необходимо для реализации права на обращение в суд и собранные до предъявления иска доказательства соответствуют требованиям относимости, допустимости.

На основании вышеизложенных норм, так как суд установил правовые основания для удовлетворения требований первоначального истца, судебные издержки ООО "Уманские Масла" на оплату экспертиз подлежат возмещению ответчиком. Между тем, с учетом частичного удовлетворения требований, в данной  части расходы подлежат пропорциональному распределению между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ. Расходы по оплате досудебной строительно-технической экспертизы возлагаются на ответчика  в размере 33 439 рублей; расходы по оплате повторной судебной экспертизы в размере 57 324 рублей. В остальной части расходы возлагаются на истца.

Расходы по госпошлине по иску распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям в соответствии со ст. 110 АПК РФ. С ответчика подлежит взысканию в доход ФБ РФ 9 401 рубля госпошлины, с ООО «Успешный бизнес» подлежит взысканию в доход ФБ РФ 486 руб. госпошлины. 

 Расходы по госпошлине по встречному иску в сумме 2000 руб. возлагаются на общество. 

Расходы по госпошлине по апелляционным жалобам и кассационной жалобе распределяются между сторонами поровну, ввиду  удовлетворения доводов ответчика в части обоснованности заявления встречного иска и отклонения доводов в отношении размера подлежащих взысканию убытков, по 4 500 руб. на каждую сторону в соответствии со ст. 110, 111 АПРК РФ. 

Также ФИО3 заявлено о взыскании расходов на представителя в сумме 35 000 руб. 

В обоснование расходов представлена квитанция-договор на сумму 25 000 руб. (т.2 л.д. 58), подписанная между предпринимателем и ООО «Тандем», также представлена доверенность на юриста ООО «Тандем» ФИО6  на представление интересов ФИО3 (л.д. 87, т.2), юриста ФИО7

В соответствии со статьей 106 Кодекса к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

 В соответствии с частью 2 статьи 110 Кодекса расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

Арбитражному суду предоставлено право уменьшить сумму, взыскиваемую в возмещение соответствующих расходов по оплате услуг представителя. Реализация судом названного права возможна лишь в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела.

В информационном письме от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Материалами дела подтвержден факт несения предпринимателем судебных расходов в  размере 25 000 руб.

 Одним из критериев, подлежащим оценке при определении разумности размера расходов на оплату услуг представителя, является сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов. Законодательством Российской Федерации установлен принцип свободы в заключении договоров, в том числе и на юридические услуги, и гонорар представителя зависит от многих факторов, а его сумма не может быть ограничена ни коллегией адвокатов, ни какими-либо другими органами.

Существуют средние тарифы на различного рода юридические услуги, которые должны быть взяты за основу при анализе разумности размера расходов на оплату услуг представителя по конкретному делу. Вместе с тем если общая стоимость оказанных юридических услуг превышает среднестатистическую в несколько раз, то в этом случае суд не может признать ее разумной и справедливой.

При оценке соразмерности заявленных требований на оплату услуг представителя суд апелляционной инстанции полагает возможным руководствоваться мониторингом стоимости соответствующих услуг, сложившейся судебной практикой в соответствии с которой согласно решению Совета Адвокатской палаты Краснодарского края по гонорарной практике от 10.11.2018, за участие в качестве представителя доверителя в арбитражных судах в каждой инстанции и в иных органах разрешения составляет от 48 000 рублей, или не менее 7 000 рублей за каждый день работы.

Необходимо учитывать, что указанные сведения носят рекомендательный характер для лиц, обладающих статусом адвокатов, и подлежат определению по соглашению в каждом конкретном случае с учетом квалификации и опыта представителя, сложности работы, срочности и времени ее выполнения, других обстоятельств, определяемых при заключении соглашения.

Так, в силу пункта 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства.

Оценив, представленные документы, сложность, дела, объем проделанной представителем работы (составление встречного иска, пояснений, участие в семи судебных заседаниях представителей) суд апелляционной инстанции полагает, размер расходов 25 000 руб. является обоснованным, также соответствует сложившимся в регионе расценкам и подлежит взысканию с ответчика. Чрезмерность расходов судом не установлена. В остальной части расходов надлежит отказать. 

В соответствии со ст. 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.08.2020по делу № А32-40045/2017  изменить.

Изложить абзацы 4,5,7,8 резолютивной части решения в следующей редакции:

«Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО3 (ОГРНИП 305615323700020, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Уманские масла» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) расходы, необходимые для устранения выявленных несоответствий выполненных работ по устройству бетонного основания пола, в размере 376 738 рубля 16 копейки; расходы по оплате досудебной строительно-технической экспертизы в размере 33 439 рублей; расходы по оплате повторной судебной экспертизы в размере 57 324 рублей. В остальной части иска отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО3 (ОГРНИП 305615323700020, ИНН 

<

***>) государственную пошлину по иску и кассационной жалобе в общей сумме 10 901 рубля в доход федерального бюджета.

Взыскать с ООО «Уманские масла» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  государственную пошлину по иску и кассационной жалобе в сумме  1986 рубля в доход федерального бюджета.

По встречному иску: 

Взыскать с ООО «Уманские масла» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО3 (ОГРНИП 305615323700020, ИНН 

<

***>)  40 046 руб. 48 коп. задолженность, 5000 руб. расходы по государственной пошлине по встречному иску и апелляционным жалобам, 25 000 руб. расходы на представителя. 

Добавить абзац резолютивной части решения:

«В результате зачета взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО3 (ОГРНИП 305615323700020, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Уманские масла» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) расходы, необходимые для устранения выявленных несоответствий выполненных работ по устройству бетонного основания пола, в размере 336 693 рубль 66 копейки; судебные расходы в размере 60 763 руб.»

В остальной части решение суда оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с момента его принятия.

ПредседательствующийЮ.И. Баранова

СудьиМ.Г. Величко

С.И. Яицкая