ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А25-2714/2017

г. Ессентуки

30 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2018 года

 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик), 

судей: Афанасьевой Л.В., Марченко О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу 

<

...>, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Аквалайн» на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 09.06.2018 года по делу № А25-2714/2017 (судья Биджиева Р.М.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Черкесск» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным предупреждения,

третьи лица: закрытое акционерное общество «Аквалайн», ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Карачаево-Черкесской Республике»,

при участии в судебном заседании: от ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» – ФИО2 по доверенности от 09.01.2018,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по КЧР – ФИО3 по доверенности от 13.04.2018, ФИО4 по доверенности от 06.08.2018,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Черкесск» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства от 27.11.2017 № 2786-1/12.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: закрытое акционерное общество «Аквалайн», ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Карачаево-Черкесской Республике».

Решением от 09.06.2018 Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики удовлетворил требования заявителя о признании незаконным предупреждения управления. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемое предупреждение управления наносит ущерб экономическим интересам заявителя и возлагают на него обязанности, не предусмотренные Правилами поставки газа № 162, Правил учета газа № 961, ГОСТ Р 8.740-2011, Федеральным законом №102-ФЗ.

Не согласившись с решением суда, третье лицо - закрытое акционерное общество «Аквалайн» (далее – третье лицо, апеллянт, Аквалайн) подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя в полном объеме. В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что обществом не доказано, что лица, проводившие проверку, являются работниками общества и имеют надлежащим образом оформленные полномочия на проведение проверки. Судом первой инстанции дана неправильная оценка действиям общества, с точки зрения того, что оно как поставщик газа, вышло за пределы своих гражданско-правовых отношений с Аквалайном в части полномочий по определению соответствия нормам закона узла учета газа, т.е. злоупотребил своим правом, подменяя функции государственных органов - признал узел учета не соответствующим требованиям ГОСТ, на что не имел права.

В отзыве на апелляционную жалобу, общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Управление в своем отзыве просит апелляционную жалобу третьего лица удовлетворить и отменить обжалуемое решение по изложенным в жалобе основаниям.

От третьего лица ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Карачаево-Черкесской Республике» поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствие.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а доводы жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 02.09.2010 с участием представителя ЗАО «Карачаево-Черкесскгаз» (ФИО5) и представителя ЗАО «Аквалайн» (ФИО6) составлен акт приемки узла учета газа в эксплуатацию.

21.01.2015 после ввода объекта в эксплуатацию с участием представителя ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск»  (ФИО5) и с участием представителя Аквалайна составлен акт опломбирования узла учета расхода газа, с присвоением номеров установленных пломб 153337 и 5578744.

ООО «Газпром инвест РГК» решением от 24.10.2016 № 01/16 решило учредить непубличное юридическое лицо - ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск».

Общество зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией ФНС России № 3 по Карачаево-Черкесской Республике 31.10.2016 за основным государственным регистрационным номером 

<

***> (л.д.11 т.1). Основным видом деятельности является торговля оптовая природным (естественным газом) (ОКВЭД46.71.4).

ООО «Газпром инвест РГК», являясь владельцем 100% доли в уставном капитале ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск», 01.12.2016 приняло Решение № 31/16 единственного участника ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» ликвидировать филиал ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» в Карачаево-Черкесской Республике.

Функции поставщика газа на территории КЧР были переданы - ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск».

11.04.2017 Аквалайн заключило Договор поставки газа №К19-2- 0204/17 с вновь образованным поставщиком газа на территории КЧР - ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск».

25.08.2017 представителями ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» и ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» (ФИО5 и ФИО7) в присутствии главного энергетика Аквалайн (ФИО8) провели проверку узла учета газа.

25.08.2017 в ходе проведенной представителями ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» и общества очередной проверки установлено, что у Аквалайн отсутствуют средства измерения перепада давления; узел учета газа не пригоден для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, результаты измерений не могут быть использованы при осуществлении взаимных расчетов.

По результатам проверки, составлен акт проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа ЮЛ 03434 от 25.08.2017, в котором указано, что у Аквалайн на узле учета газа отсутствует средства измерения перепада давления; узел учета газа не пригоден для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, результаты измерений не могут быть использованы при осуществлении взаимных расчетов.

Газпром письмом от 08.09.2017 № 01-13/1002 уведомило Аквалайн о том, что расчет переданного и потребленного природного газа на объекте Аквлайн согласно показаниям приборов учета не принимается, поскольку по результатам проверки 25.08.2017 составлен акт проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа ЮЛ 03434 с указанием всех несоответствий, а именно: пункт 7.1 - отсутствуют средства измерения перепада давления; пункт 8 - узел учета газа непригоден для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, результаты измерений не могут быть использованы при осуществлении взаимных расчетов.

В связи с изложенным, с 01.08.2017 по 31.08.2017 расход потребленного газа по узлу учета на основании акта не принимается и произведен согласно пункту 4.1 Договора поставки газа от 11.04.2017 № К19-2-0204/17, исходя из мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования до момента устранения выявленных несоответствий.

Для исключения разногласий в вопросе ведения учета предложено принять срочные меры по устранению замечаний с составлением акта в присутствии представителей ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Карачаево-Черкесской Республике»

Вместе с уведомлением от 08.09.2017 № 01-13/1002 Аквалайн направлен Расчет объемов потребленного газа от 25.08.2017.

Уведомление общества от 08.09.2017 № 01-13/1002 получено апеллянтом 18.09.2017, что подтверждается входящим штампом.

28.09.2017 Аквалайн обратился в управление с жалобой на действия общества, выразившиеся в действиях по предъявлению ЗАО «Аквалайн» незаконных требований об оплате задолженности за потребленный газ, рассчитанной исходя из проектной мощности неопломбированного оборудования в результате проверки прибора учета газа, проведенной с нарушением действующего законодательства и условий договора поставки газа.

Предупреждением от 27.11.2017 №2786-1/12 управление выявило в действиях общества наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ), выразившееся в предъявлении Аквалайн незаконных требований об оплате задолженности за потребленный газ, рассчитанной, исходя из проектной мощности неопломбированного оборудования в результате проверки прибора учета газа, проведенной с нарушением действующего законодательства и условий договора.

Предупреждением от 27.11.2017 №2786-1/12 управление предупредило общество о том, что в срок не позднее 12.12.2017 следует отменить результаты проверки узла учета газа ЗАО «Аквалайн», отраженные в Акте проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа ЮЛ 03434 от 25.08.2017; произвести перерасчет задолженности за потребленный газ абонентам ЗАО «Аквалайн» в соответствии с действующим законодательством, с учетом потребленного объема газа за август 2017 года по показаниям установленных средств измерения.

Считая предупреждение управления незаконным, общество обратилось в суд с заявлением.

Разрешая заявленный спор, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования заявителя в связи со следующим.

Пунктом 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность обеспечения надлежащего технического состояния и безопасности эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдения установленного режима потребления энергии возложена на абонента.

Частью 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ наложен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3).

То есть, нарушение указанной нормы может быть вменено только лицу, занимающему доминирующее положение хозяйствующего субъекта.

Частями 1 и 2 статьи 39.1 Закона №135-ФЗ предусмотрено, что в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона №135-ФЗ), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона №135-ФЗ.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона №135-ФЗ и утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2011 № 874 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» предусмотрено, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса, статей 3 и 10 Федерального закона «О защите конкуренции» для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 данного Федерального закона, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона «О защите конкуренции» и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо перечисленных в части 1 статьи 10 данного Федерального закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Сформулированный этой нормой запрет преследует цель предотвращения негативного влияния доминирующего положения хозяйствующих субъектов, на конкурентную среду при вступлении данных субъектов в договорные отношения с иными лицами на соответствующем товарном рынке.

Отношения между поставщиками и покупателями газа регулируются Федеральным законом от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации», Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 (далее по тексту - Правила поставки газа № 162, Правилами учета газа, утвержденными приказом Минэнрго России ото 3012.2013 № 961, а также условиями заключенного сторонами договора.

Пунктами 22 и 23 Правил поставки газа № 162 предусмотрено, что учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа. При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем отпущенного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов или иным методом, предусмотренным договором.

В силу пункта 25 Правил поставки газа № 162 ответственность за техническое состояние и поверку средств измерений учета газа несут организации, которым принадлежат средства измерений.

В соответствии с пунктом 26 Правил поставки газа № 162 каждая из сторон договора поставки газа или договора транспортировки газа обязана обеспечить представителю другой стороны возможность проверки в любое время работоспособности средств измерений, наличия действующих свидетельств об их поверке, а также документов об учете и использовании газа покупателем.

Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 30.12.2013 №961 утверждены Правила учета газа (далее - Правила учета газа № 961). Правила учета газа от 30.12.2013 № 961 определяют узел учета как комплект технических систем измерений и устройств, обеспечивающих учет количества газа, а также контроль и регистрацию его параметров. Паспорт узла учета газа представляет с собой комплект технической документации на индивидуальный узел, отражающий требования действующей нормативно-технической документации в согласованной сторонами форме.

Узел учета газа (узел измерений) - совокупность средств измерений и обработки результатов измерений, измерительных трудопроводов, вспомогательных и дополнительных устройств, которые предназначены для измерения, регистрации результатов измерений и расчетов объема газа, приведенного к стандартным условиям (пункт 3.6 ГОСТа Р 8.740-2001).

В соответствии с п. 2.9 Правил учета газа № 961 измерения объема газа должны выполняться по аттестованным методикам (методам) измерений. Государственная поверка прибора учета является одной из гарантий достоверности его показаний. Истечение срока государственной поверки прибора учета приравнивается к выходу из строя узла учета потребителя.

Кроме того, в пункте 3.9 Правил учета газа № 961 также указано, что при отсутствии, либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями.

Отношения, возникающие при выполнении измерений, установлении и соблюдении требований к измерениям, средствам измерений, методик (методов) измерений, а также при осуществлении деятельности по обеспечению единства измерений, регулируются Федеральным законом «Об обеспечении единства измерений» от 26.06.2008 № 102-ФЗ (далее - Закон № 102-ФЗ).

Закон № 102-ФЗ регламентирует обязательное выполнение измерений в соответствии с методиками измерений, аттестованными в установленном порядке.

Измерения объемов газа, в том числе показатели точности измерений объемов газа, определяются в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

В соответствии с подпунктами 8, 22 статьи 2 Закона №102-ФЗ под средством измерения понимается техническое средство, выполняющее совокупность операций для определения количественного значения величины.

В части 11 статьи 2 Закона № 102-ФЗ дано определение методики (метода) измерений как совокупности конкретно описанных операций, выполнение которых обеспечивает получение результатов измерений с установленными показателями точности.

Согласно части 1 статьи 5 Закона № 102-ФЗ и пункту 2.9 Правил учета газа № 961 измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны выполняться по аттестованным методикам (методам) измерений.

На основании положений статьи 5 Закона № 102-ФЗ и пункта 2.9 Правил учета газа № 961 измерения объема газа должны выполняться по аттестованным методикам (методам) измерений. Таким образом, учет объема газа должен осуществляться по сертифицированным и поверенным приборам учета газа в соответствии с аттестованной методикой измерений.

Аттестованный методикой измерений для турбинных, ротационных и вихревых счетчиков газа является ГОСТ Р 8.740-2011 Методика измерений с помощью турбинных, ротационных и вихревых расходомеров и счетчиков". Подтверждением соответствия требованиям данной методике является акт соответствия, подписанный представителем государственной метрологической службы (пункт 12.1.4 ГОСТ Р 8.740-2011).

Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 13.12.2011 № 1049-ст утверждено и введено в действие Национальный стандарт РФ ГОСТ Р 8.740- 2011 «Государственная система обеспечения единства измерений. Расход и количество газа. Методика измерений с помощью турбинных, ротационных и вихревых расходомеров и счетчиков» контроль технического состояния турбинных и ротационных РСГ, УПП и струевыпрямителя по результатам измерений потери давления на них выполняют периодически с интервалом, установленным согласно графику работ по техническому обслуживанию узла измерений, но не реже одного раза в месяц.

Национальный стандарт РФ ГОСТ Р 8.740-2011 "Государственная система обеспечения единства измерений. Расход и количество газа. Методика измерений с помощью турбинных, ротационных и вихревых расходомеров и счетчиков" - устанавливает методику измерений объемного расхода и объема, приведенных к стандартным условиям, природного, нефтяных товарных и других однокомпонентных и многокомпонентных газов с помощью турбинных, роторных (ротационных) и вихревых расходомеров и счетчиков газа.

Средства измерения: счетчик газа - техническое средство, предназначенное для измерения, регистрации и отображения (индикации) объема газа при рабочих условиях, проходящего в трубопроводе через сечение, перпендикулярное направлению потока. Расходомер газа - техническое средство, предназначенное для измерения, регистрации и отображения (индикации) объемного расхода газа при рабочих условиях. Расходомер счетчик (счетчик-расходомер) газа - техническое средство, выполняющее функции счетчика и расходомера. Средство измерений объема и расхода газа - техническое средство, техническое средство, предназначенное для измерения, регистрации и отображения (индикации) объема и объемного расхода или объема и объемного расхода газа при рабочих условиях.

Пункт 3.1.7 ГОСТа Р 8.740-2011 «Основные средства измерений»: средства измерений объема и расхода газа, а также средства измерений теплофизических характеристик и физико-химических параметров газа, используемых для корректировки показаний средств измерений объема и расхода газа и приведения объемного расхода и объема газа к стандартным условиям. Примечание - к основным средствам измерений относятся, например, счетчик газа, средства измерений давления, температуры, плотности и компонентного состава газа.

Пункт 3.1.8 ГОСТа Р 8.740-2011 «Дополнительные средства измерений»: средства измерений, предназначенные для контроля работоспособности средств измерений объема и расхода газа, дополнительных устройств и выполнения требований к условиям измерений. Примечание - к дополнительным средствам измерений относятся, например, средства измерений перепада давления на фильтрах, счетчике, устройстве подготовки потока.

Пункт 9 ГОСТа Р 8.740-2011 средства измерений, средства обработки результатов измерений, вспомогательные и дополнительные устройства.

Пункт 9.1 ГОСТа Р 8.740-2011 требования к составу средств измерений, средств обработки результатов измерений, вспомогательных и дополнительных устройств.

В соответствии с пунктом 9.1.1 ГОСТа Р 8.740-2011 в общем случае при измерениях применяют: основные средства измерения; средства обработки результатов измерений; дополнительные средства измерения, вспомогательные устройства; дополнительные устройства.

Пункт 9.3 ГОСТа Р 8.740-2011 «Требования к дополнительным средствам измерений». Пункт 9.3.1 «Средства измерений перепада давления».

В соответствии с пунктом 9.3.1.1 СИ перепада давления могут быть применены для проверки технического состояния турбинных и ротационных РСГ, УОГ, УПП и струевыпрямителей путем контроля потерь давления в трубопроводе, обусловленных их гидравлическим сопротивлением, а также для корректировки показаний потоковых плотномеров.

Контроль потерь давления осуществляют в соответствии с пунктом 12.2.4 ГОСТа Р 8.740- 2011.

Для измерений перепада давления допускается применять средства измерения перепада давления любого принципа действия и типа. Пункт 12.2.4 ГОСТа Р 8.740-2011 устанавливает обязательное требование контроля технического состояния турбинных и ротационных РСГ, УПП и струевыпрямителя по результатам измерений потери давления на них выполняют периодически с интервалом, установленным согласно графику работ по техническому обслуживанию узла измерений, но не реже одного раза в месяц.

Материалами дела установлено, что 02.09.2010 у ЗАО «Аквалайн» по адресу: КЧР, 

<

...>, установлен счетчик газа ротационный RVG-G16, заводской номер 29127985.

02.09.2010 с участием представителя ЗАО «Карачаево-Черкесскгаз» (ФИО5) и представителя ЗАО «Аквалайн» (ФИО6) составлен Акт приемки узла учета газа в эксплуатацию.

После ввода объекта в эксплуатацию с участием представителя ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» (ФИО5) и с участием представителя ЗАО «Аквалайн» 21.01.2015 составлен Акт опломбирования узла учета расхода газа, с присвоением номеров установленных пломб 153337 и 5578744.

11.04.2017 между обществом и ЗАО «Аквалайн» заключен договор поставки газа №К19-2-0204/17, согласно которому поставщик обязался поставлять с 15.04.2017 по 31.12.2017 включительно, а покупатель получать (выбирать) и оплачивать газ горючий природный и/или газ горючий природный сухой отбензиненный (далее - договор поставки газа от 11.04.2017).

В соответствии с пунктом 4.1 договора поставки газа от 11.04.2017, количество поставляемого газа (объем) определяется по узлу учета газа поставщика, установленного у покупателя.

При неисправности или отсутствии узлов учета газа поставщика, а также при несоответствии их требованиям действующих нормативных документов объем газа определяется по контрольно-измерительным приборам покупателя.

При отсутствии либо неисправности контрольно-измерительных приборов, по которым производится определение количества газа, а также отсутствии действующего поверительного клейма, отсутствии или нарушении пломб, установленных поставщиком на узлах учета газа или задвижках байпасов узлов учета, на вводных задвижках, несоответствии узла учета газа требованиям действующих нормативно-технических документов, непредставлении Покупателем данных о расходе газа (показания счетчиков, диаграмм и распечаток по расходу и.т.д.), а также при не допуске представителей Поставщика к газопотребляющему оборудованию и к узлу учета газа, количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения.

Под неисправностью узла учета газа, стороны понимают такое состояние, при котором средства измерения и технические устройства, входящие в состав узла учета не соответствуют хотя бы одному из требований нормативно-технической документации, включая требование о наличии действующего поверительного клейма.

Согласно пункту 4.2 договора поставки газа от 11.04.2017 определение количества газа (объема) производится по контрольно-измерительным приборам узла учета газа, указанного в техническом соглашении, подписанном сторонами в соответствии с требованиями в том числе и ГОСТ Р 8.740-2011 и иными нормативными документами, в ступившими в силу в течение действия настоящего договора.

Измерение расхода и объема потребленного газа должно производится только по методикам выполнения измерений, аттестованным в установленном порядке.

В соответствии с п. 4.8 Договора поставки газа от 11.04.2017 ответственность за надлежащее техническое состояние, своевременную поверку средств измерений, входящих в состав узла учета газа, за достоверность результатов измерений и расчетов несет владелец узла учета газа.

Узел учета считается принятым в эксплуатацию после оформления акта приемки узла учета газа в эксплуатацию, с соответствующим заключением. Владелец узла учета газа обязан представлять поставщику копии паспортов, оригиналы свидетельств на средства измерений и узел учета газа с отметкой о поверке, проектную документацию, паспорта с разрешающей документацией «Ростехнадзора» на газопотребляющее оборудование. Владельцы турбинных, ротационных и вихревых расходомеров и счетчиков также обязаны представлять поставщику акт проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ГОСТ Р 8.740-2011 (по форме приложения Г к указанному ГОСТу), выданный федеральным государственным учреждением - центром стандартизации, метрологии и сертификации Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии.

Покупатель (ЗАО «Аквалайн») обязан в любое время предоставлять представителям поставщика (Газпром), в присутствии уполномоченных или назначенных приказом ответственных лиц Покупателя, возможность проверки правильности работы средств измерения расхода и количества газа, ведение необходимой документации, осмотр газопотребляющего оборудования и документации на него.

В соответствии с пунктом 4.12 договора поставки газа от 11.04.2017 объему газа, выбранныепоставленные за месяц, отражаются в актах поданного-принятого газа по каждой точке подключения, которые подписываются сторонами на территориальных участках (абонентских пункта) поставщика, в которых также отражаются ежесуточные сведения (Приложение № 1).

По требованию покупателя к месячному акту поданного-принятого газа за отчетный период поставщик предоставляет покупателю месячный паспорт качества газа.

Месячный акт поданного-принятого газа является основанием для формирования товарной накладной по форме ТОРГ-12 (газ), выставления счетов-фактур и дальнейшего проведения окончательных расчетов с поставщиком за поставленный газ, оказанные снабженческо-сбытовые услуги и услуги по транспортировке газа в указанном периоде.

В силу пункта 4.14 договора поставки газа от 11.04.2017 поставщик не позднее 3-го числа месяца, следующего за месяцем поставки газа, составляет акт поданного/принятого газа и сводный акт принятого/поданного газа, в которых отражаются объемы по каждому ресурсу газа отдельно (газ «ПАО Газпром», газ независимых организации) с разбивкой по каждому месту передачи газа/по каждой точке подключения с указанием ОТС.

В случае не подписания и/или непредставления оригиналов актов поданного-принятого газа покупателем до 24-00 (время московское) пятого числа месяца, следующего за месяцем поставки газа или мотивированного отказа от их подписания, акты поданного-принятого газа считаются принятыми Покупателем на условиях, указанных в них (пункт 4.14 договора поставки газа от 11.04.2017).

В пунктах 1, 4 статьи 13 Закона № 102-ФЗ установлено, что средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, в процессе эксплуатации подлежат периодической поверке. Результаты сверки средств измерений удостоверяются знаком поверки, и (или) свидетельством о поверке, и (или) записью в паспорте (формуляре) средства измерений, заверяемой подписью) поверителя и знаком поверки.

На момент проведения проверки 25.08.2017 Аквалайн не представил акт проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ГОСТ Р 8.740-2011, выданный государственной метрологической службой.

О факте несоответствия установленного на объекте ЗАО «Аквалайн» узла учета газа требованиям ГОСТ Р.8.740-2011 ЗАО «Аквалайн» было известно еще в 2014 году

Письмом от 24.03.2014 № 19-430-РА, предыдущий поставщик газа (ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск») предложил Аквалайн для приведения документации на узел учета газа в соответствие с требованиями действующих норм и правил, обратиться в ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в КЧР» с целью получения акта проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ГОСТ и предоставить акт проверки в отдел учета метрологии и режимов газоснабжения поставщика газа в срок до 01.06.2014.

Отсутствие акта, подтверждающего соблюдение требований ГОСТ, оформленного надлежащим образом, будет являться основанием для проведения расчета объема поставленного газа исходя из проектной мощности неопломбированного оборудования, согласно пункту 2.2 Правил учета газа № 961.

Письмо от 24.03.2014 № 19-430-РА получено ЗАО «Аквалайн» 05.05.2014.

Письмо от 24.03.2014 № 19-430-РА исполнено Аквалайн - 05.10.2017, что подтверждается актом № 116 проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ГОСТа Р.8.740-2011, составленным ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Карачаево-Черкесской Республике». Не исполнено требование пункта 9.1.4. ГОСТ Р.8.740-2011.

Довод антимонопольного органа и Аквалайн о том, что ГОСТ Р 8.740.2011 не предусматривает обязательного наличия и установки датчика перепада давления на узле учета газа, как дополнительного средства измерения, правильно не принят во внимание судом первой инстанции.

Его выводы в этой части являются правильными, так как основаны на правильно установленных фактических обстоятельствах дела, и им дана правильная юридическая оценка.

Так, технически комитет по стандартизации «Метрологическое обеспечение добычи и учета углеводородов» при Министерстве промышленности и торговли РФ» в своем письме от 18.01.2013 ТК 024 № 2 разъяснил, что все расчеты, связанные с процессом измерения объемного расхода газа и определением расширенной неопределенности измерения газа, выполняются в соответствии с требованиями стандарта ГОСТ Р 8.740.2011 независимо от времени ввода в эксплуатацию узлов учета газа.

Сроки проведения расчетов по установлению соответствия требованиям стандарта ГОСТ Р 8.740.2011 должны быть согласованы владельцем узла учета газа с контрагентом и проведены в срок не позднее срока окончания межповерочного интервала любого средства измерения входящего в состав узла учета.

Если, в результате процедуры проведения расчетов узла учета выявится его несоответствие требованиям ГОСТ Р 8.740.2011, то необходимо установить и согласовать сроки исправления с контрагентом. После устранения несоответствий (проведения реконструкции) проводится дополнительная проверка узла учета с выполнением расчетов и выдается акт реализации в соответствии с требованиями ГОСТ Р 8.740.2011.

Доказательств того, что апеллянт с 2014 до проведения проверки 25.08.2017 обращался к заявителю с просьбой согласовать конкретный срок приведения узла учета газа в соответствие с ГОСТ Р.8.740-2011, а также фактического осуществления действий по доукомплектованию узла учета газа, в материалы дела не представлены.

В акте проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа от 25.08.2017 ЮЛ 03434 заявителем узел учета газа ЗАО «Аквалайн» признан не пригодным для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, результаты измерений не могут быть использованы при осуществлении взаимных расчетов ввиду отсутствия на момент проведения проверки 25.08.2017 акта проверки состояния и применения средств измерений БФУ «ЦСМ» на соответствие применяемым методикам (требованиям ГОСТ Р 8.740-2011).

ФБУ «Карачаево-Черкесский ЦСМ» является лицом, аккредитованным на право аттестации методик (методов) измерений перед пуском узла измерений в эксплуатацию или после его реконструкции, которое в соответствии с пунктом 12.1 ГОСТ Р 8.740-2011 осуществляет проверку реализации методов измерения, относящихся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, вышеуказанное заключение и рекомендации обязательны для сторон.

Согласно мате6риалам дела, Аквалайн обратился в адрес ФБУ «Карачаево-Черкесский ЦСМ» по вопросу разногласий о техническом состоянии узла учета, расположенного на объекте, по адресу: КЧР, 

<

...>.

05.10.2017 ФБУ «Карачаево-Черкесский ЦСМ» выдало ЗАО «Аквалайн» Акт № 116 от 05.10.2017 проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ГОСТ Р 8.740-2011 на коммерческий узел учета газа (Корректор (вычислитель) ЕК 260, Счетчик газа RVG G; преобразователь температуры ТПТ-17; Преобразователь давления Ст-30, в котором указало перечень нарушений и сроки их устранения: пункт 7.4 - В соответствии с требованиями пункта 9.1.4 ГОСТа Р 8.740-2011 установить средства измерения перепада давления (Дифференциальный манометр) для оценки технического состояния газового счетчика; пункт 8 - Узел измерений газа по результатам проверки соответствует ГОСТ Р 8.740- 2011, за исключением пункта 9.1.4.

Таким образом, в указанный период узел учета газа апеллянта не соответствовал требованиям нормативных документов и условиям заключенного сторонами Договора поставки газа, в связи с чем, расчет количества потребленного газа правомерно произведен с применением расчетного метода, установленного в пункте 23 Правил поставки газа № 162, пункте 3.9 Правил учета газа № 961 и пункте 4.1 договора поставки газа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона № 102-ФЗ, пунктом 23 Правил поставки газа №162, пунктом 3.9 Правил учета газа № 961, пунктами 9.1.1, 9.1.3, 12.1, 12.2.4 ГОСТ Р 8.740-2011, пунктом 4.1 договора поставки газа от 11.04.2017 №К19-2-0204/17 объем поставленного газа в августе 2017 года при неисправности узла учета газа правомерно определен обществом по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ.

В соответствии с пунктом 4.8 договора поставки газа от 11.04.2017 ответственность за надлежащее техническое состояние, своевременную поверку средств измерений, входящих в состав узла учета газа, за достоверность результатов измерений и расчетов несет владелец узла учета газа.

В силу пункта 25 Правил поставки газа № 162 ответственность за техническое состояние и поверку средств измерений учета газа несут организации, которым принадлежат средства измерений.

Общество не является обслуживающей организацией и не заключает договоры на техническое обслуживание узла учета работы по контролю техническим состоянием датчиков перепада давления.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для квалификации действий общества, как содержащих признаки пункта 3 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ.

Оспариваемое предупреждение нарушает права и законные интересы заявителя и возлагает на него обязанности, не предусмотренные Правилами поставки газа № 162, Правил учета газа № 961, ГОСТ Р 8.740-2011, Федеральным законом №102-ФЗ.

Как следует из правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 15.04.2014 № 18403/13 по делу № А43-26473/2012, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования заявителя.

Довод апелляционной жалобы о том, что обществом не доказано, что лица, проводившие проверку, являются работниками общества и имеют надлежащим образом оформленные полномочия на проведение проверки, подлежит отклонению, так как проверка проводилась в рамках исполнения договора поставки газа и на основании п. 4.17 договора поставки газа уполномоченными лицами поставщика в присутствии начальника отдела метрологии общества ФИО5 и владельца узлов учета. Полномочия ФИО5 подтверждаются справкой от 24.08.2018 представленной обществом вместе с отзывом на апелляционную жалобу. 

Кроме того, представитель владельца узлов учета газа в ходе проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа не выразил сомнение в компетентности проверяющих лиц в том, что они являются работниками общества и в связи с сомнениями в этом не предпринял соответствующих мер по недопущению посторонних лиц, не являющихся, по утверждению третьего лица, работниками общества к узлу учета газа. 

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта, являющихся безусловным основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 09.06.2018 года по делу № А25-2714/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                                         С.А. Параскевова 

 

Судьи                                                                                                                       Л.В. Афанасьева

 

                                                                                                                                 О.В. Марченко