Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-20327/2020

г. Владивосток

28 июля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 июля 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Самофала,

судей С.Н. Горбачевой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казённого учреждения Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика-застройщика»,

апелляционное производство № 05АП-4229/2022 

на решение от 26.05.2022 

судьи В.В.Овчинникова

по делу № А51-20327/2020 Арбитражного суда Приморского края 

по иску индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

к муниципальному казённому учреждению Уссурийского городского округа «СЛУЖБА ЕДИНОГО ЗАКАЗЧИКА – ЗАСТРОЙЩИКА»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительными отказов от исполнения и взыскании задолженности,

при участии: 

от истца: ФИО3, по доверенности от 17.12.2020, сроком действия 3 года, диплом о высшем юридическом образовании серии АВС номер 0155258, паспорт;

от ответчика: ФИО4, по доверенности от 19.01.2022, сроком действия по 31.12.2022, диплом о высшем юридическом образовании серии 107706 номер 0003446, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – истец, предприниматель, ИП Котиков) обратился в Арбитражный суд Приморского края с иском к муниципальному казённому учреждению Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика – застройщика» (далее – ответчик, учреждение, МКУ «Служба единого заказчика – застройщика») о признании недействительными отказы от исполнения контрактов от 03.11.2020 № 85/34, от 03.11.2020 № 91/43 и о взыскании 11 196 232 руб. 95 коп. задолженности за выполненные работы. 

Решением Арбитражного суда Приморского края от 26.05.2022 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке.

Апеллянт не согласен с выводом эксперта относительно того, что выявленные недостатки не являются существенными. Полагает ошибочным вывод эксперта, что причинной ненадлежащего выполнения уплотнения является отсутствие в технической документации технологических работ по подготовке и уплотнению земельного полотна в соответствии требованиям ТР 103-07, ОДНИ 218,046-01, СП 34.13330.2012.

К судебному заседанию от истца поступил письменный отзыв, который приобщен к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

По тексту отзыва, истец возразил по доводам жалобы, просил решение Арбитражного суда Приморского края от 26.05.2022  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и возражения, изложенные в тексте апелляционной жалобы и в отзыве на нее.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между МКУ «Служба единого заказчика-застройщика» (заказчик) и ИП Котиковым (подрядчик) заключены: муниципальный контракт от 20.04.2020 №85/34 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по адресу: 

<

...> в границах от ул. Хенина до ул. Южная. ул. Южная (далее – объект), в соответствии с техническим заданием (Приложение № 1 к контракту), в сроки, установленные графиком выполнения работ (Приложение № 2 к контракту), а заказчик обязуется принять надлежаще выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта (пункт 2.1 контракта от 20.04.2020 №85/34). 

Цена контракта (общая стоимость работ) является твердой, не подлежит дальнейшей индексации, определяется на весь срок исполнения контракта, составляет 5 305 948 руб. 05 коп. НДС не предусмотрен. НДС не облагается в связи с тем, что подрядчик применяет упрощенную систему налогообложения на основании пункта 2 статьи 346.11 главы 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) и не является плательщиком НДС. 

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком единовременно по факту выполненных всех работ, предусмотренных настоящим контрактом из средств бюджета Уссурийского городского округа и средств краевого бюджета на основании подписанных сторонами актов приемки-передачи выполненных работ (по форме КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС3) и счета – фактуры (счет), выставленных подрядчиком, путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет подрядчика, в течение 30-ти календарных дней с даты подписания Заказчиком указанных документов на оплату (пункт 4.3 контракта от 20.04.2020 №85/34). 

Муниципальный контракт от 20.04.2020 №91/43 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по адресу: 

<

...> от ул. Воровского до ул. Нестеренко (далее – объект), в соответствии с техническим заданием (Приложение № 1 к контракту), в сроки, установленные графиком выполнения работ (Приложение № 2 к контракту), а заказчик обязуется принять надлежаще выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта. 

Цена контракта (общая стоимость работ) является твердой, не подлежит дальнейшей индексации, определяется на весь срок исполнения контракта, составляет 5 890 284 руб. 90 коп. НДС не предусмотрен. НДС не облагается в связи с тем, что Подрядчик применяет упрощенную систему налогообложения на основании пункта 2 статьи 346.11 главы 26.2 НК РФ и не является плательщиком НДС. Авансирование не предусмотрено (пункта 2.1 контракта от 20.04.2020 №91/43). 

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком единовременно по факту выполненных всех работ, предусмотренных настоящим контрактом от 20.04.2020 №91/43  из средств бюджета Уссурийского городского округа и средств краевого бюджета на основании подписанных сторонами актов приемки-передачи выполненных работ (по форме КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС3) и счета – фактуры (счет), выставленных подрядчиком, путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет подрядчика, в течение 30-ти календарных дней с даты подписания Заказчиком указанных документов на оплату (пункт 4.3 контракта от 20.04.2020 №91/43). 

В обоснование исковых требований истец указал, что работы по контракту № 85/34 подрядчиком завершены в полном объеме 14.07.2020, акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3, справки стоимости выполненных работ и затрат, локально-сметный расчет предоставлены заказчику 15.07.2020. 

От заказчика 16.07.2020 получены замечания по выполненным работам, которые в этот же день устранены подрядчиком в полном объеме, о чем заказчику направлено письмо от 16.07.2020 №41 с предложением о принятии результатов работ. 

В письме от 31.07.2020 № 2468 заказчик отказался от принятия выполненных работ по причине несоответствия требованиям ГОСТ и СНиП протоколов испытаний образцов с асфальтобетонного покрытия. 

Ответным письмом от 31.07.2020 №47, подрядчиком направлены разъяснения и требование о принятии выполненных работ. Работы по муниципальному контракту №91/43 подрядчиком завершены в полном объеме, акты выполненных работ направлены заказчику письмом от 21.09.2020 №76. 

Вместе с тем, заказчик уклонялся от подписания актов выполненных работ, мотивируя это тем, что работы, выполненные подрядчиком по контракту, не соответствуют условиям контракта и СП и СНИП. 

В отношении указанных контрактов подрядчиком получены уведомление от 03.11.2020 исх. № 3941 об одностороннем отказе от муниципального контракта от 20.04.2020 №91/43, уведомление от 03.11.2020 исх. № 3943 об одностороннем отказе от муниципального контракта от 20.04.2020 №85/34. 

В уведомлениях об одностороннем отказе от муниципального контракта от 20.04.2020 №85/34, муниципального контракта от 20.04.2020 №91/43, решениях от 03.11.2020 об одностороннем отказе от муниципального контракта от 20.04.2020 №85/34, муниципального контракта от 20.04.2020 №91/43, указано, что отказ заказчика от контракта мотивирован несоответствием результата работ ГОСТ и СНИП, в частности: «На основании пункта 12.5.3. СП 78.13330.2012. коэффициент уплотнения конструктивных слоев дорожной одежды для плотного асфальтобетона из горячих смесей типов А и Б должен быть не ниже 0.99, согласно протоколов испытаний коэффициент уплотнения - 0,91 и 0,98, что ниже установленной нормы.». 

Возражения истца от 23.11.2020 №131 на решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контрактов с требованием отменить решение и произвести оплату выполненных работ в сумме 11 196 232 руб. 95 коп. оставлены заказчиком без ответа. 

Отказ от оплаты выполненных работ явилось основанием для обращения с настоящим иском в Арбитражный суд Приморского края.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что отношения сторон регулируются общими положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), с учетом положений главы 37 данного Кодекса и Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ). 

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 ГК РФ). 

В силу пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором. 

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ установлено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. 

Частью 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ). 

Возможность одностороннего отказа от исполнения контракта, согласована сторонами в пункте 13.6 контрактов, в соответствии с которым односторонний отказ от контракта допускается в случаях существенного нарушения его условий в соответствии по основаниям, установленным ГК РФ.

В обоснование заявленного отказа ответчик сослался на несоответствие результата работ ГОСТ и СНИП, в частности: «На основании п.12.5.3. СП 78.13330.2012. коэффициент уплотнения конструктивных слоев дорожной одежды для плотного асфальтобетона из горячих смесей типов А и Б должен быть не ниже 0.99, согласно протоколов испытаний коэффициент уплотнения - 0,91 и 0,98, что ниже установленной нормы.».

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. 

При возникновении между сторонами спора по качеству выполненных работ определением суда от 18.05.2021 с целью определения качества выполненных работ, назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Центр экспертиз «Регион-Приморье» (далее – ООО Центр экспертиз «Регион-Приморье»).

В результате проведанных исследований эксперт пришел к выводу о наличии недостатков в выполненных работах в виде ненадлежащего уплотнения асфальтобетонного покрытия и устройство лотков, с нарушением требований к морозоустойчивости. 

Как следует из материалов дела и пояснения эксперта, инструментальная проверка в отношении бетонных лотков не проводилась, экспертом проводилась оценка качества на основании предоставленных в судебном заседании сертификатов качества.

Также истцом в суд первой инстанции первоначально ошибочно направлены сертификаты по лоткам, использованных по другим работам. В материалы дела дополнительно представлены сертификаты. 

Согласно пояснениям эксперта в отношении недостатка неполного уплотнения асфальтового покрытия, технология производства и качество материалов подрядной организации причинами не нарушены.

Далее, суд первой инстанции в целях определения качества бетонных лотков и причин возникновения дефектов, определением суда от 10.01.2022 назначил дополнительную судебную экспертизу, которая поручена ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье».

В материалы дела представлено  экспертное заключение от 15.04.2022 №2671/16.

Согласно выводам эксперта дефект недоуплотнение асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги по адресу: Уссурийск, ул. Партизанская в границах от ул. Хенина до ул. Южная, ул. Южная является малозначительным дефектом и не оказывает влияние на возможность эксплуатации результата работ, эксплуатации асфальтобетонного покрытия выполненного в рамках муниципального контракта от 20.04.2020 №85/34 в течении всего гарантийного срока эксплуатации является возможной; 

Переделка работ по устройству асфальтобетонного покрытия не приведет к устранению дефектов недоуплотнения асфальтобетона, так как необходимо выполнение работ по предварительному устройству основания дорожной одежды, проверке и устранению дефектов дорожного полотна. 

В исследуемом случае муниципальным контрактом от 20.04.2020 №85/34 не предусматривались работы по устройству земляного полотна, в том числе рабочего слоя земляного полотна и основания дорожной одежды, что привело к невозможности выполнить надлежащее уплотнение асфальтобетона. 

Дефект недоуплотнение асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги по адресу: 

<

...> от ул. Воровского до ул. Нестеренко является малозначительным дефектом и не оказывает влияние на возможность эксплуатации результата работ, эксплуатации асфальтобетонного покрытия выполненного в рамках муниципального контракта от 20.04.2020 №91/43 в течении всего гарантийного срока эксплуатации является возможной. При этом только переделка работ по устройству асфальтобетонного покрытия не приведет к устранению дефектов недоуплотнения асфальтобетона, так как необходимо выполнение работ по предварительному устройству основания дорожной одежды, проверке и устранению дефектов дорожного полотна. 

В исследуемом случае муниципальным контрактом от 20.04.2020 №91/43 не предусматривались работы по устройству земляного полотна, в том числе рабочего слоя земляного полотна и основания дорожной одежды, что привело к невозможности выполнить надлежащее уплотнение асфальтобетона. 

В части качества бетонных лотков, проведя инструментальные исследования установил, что лотки марки Ж 300.60.60 серии 3.006.1-8 исходя из остаточной марки морозостойкости 150 спустя практически два года эксплуатации наиболее соответствовали требованиям муниципального контракта №85/34 от 20.04.2020 г. по марке морозостойкости 200. 

Вместе с тем, заложенные согласно локальному сметному расчету №1 (приложение №3 к контракту от 20.04.2020 №85/34) и техническому заданию (приложение №1 контракту от 20.04.2020 №85/34) лотки серии 3.006.1-8 являются непригодными для применения в дорожном строительстве, так как их марка по морозостойкости Fi 200 изначально не удовлетворяет требованиям дорожного строительства, где должен применяться дорожный бетон с маркой по морозостойкости F2200. 

Таким образом, заложенные заказчиком МКУ «Служба единого заказчика - застройщика» лотки серии 3.006.1-8 могут не выдержать всего гарантийного срока эксплуатации в виду несоответствия их технических свойств фактическим условиям эксплуатации. 

Также предусмотренные локальным сметным расчетом №1 (приложение №3 к контракту от 20.04.2020 №85/34) и техническим заданием (приложение №1 контракту от 20.04.2020 №85/34) лотки не соответствуют требованиям ГОСТ 32955- 2014 по классу водопроницаемости. Согласно требованиям п. 5.3.6.1 ГОСТ 32955-2014 водонепроницаемость бетона лотков должна быть не ниже марки W8, а заложенная контрактной документацией W6. 

По третьему вопросу эксперт разъяснил, что контрактная документация: локальный сметный расчет (приложение №3 к муниципальному контракту 91/43), техническое задание (приложение №1 к муниципальному контракту 91/43) по составу соответствует требованиям №44-ФЗ от 05.04.2013, однако содержание работ в локальном сметном расчете и техническом задании не соответствует требованиям TP 103-07, ОДН 218.046-01, СП 34.13330.2012 и приводит к невозможности исполнения работ по устройству асфальтобетонного в соответствии с требованиями норм. 

Контрактная документация: техническое задание (приложение №1 к муниципальному контракту №85/34), локальный сметный расчет №1 (приложение №3 к контракту №85/34) имеет одно несоответствие по составу требованиям Закона №44-ФЗ в части заложения материалов лотков и плит перекрытия лотков технические, характеристики которых не удовлетворяют требованиям фактических условий эксплуатации. 

Содержание работ в локальном сметном расчете и техническом задании не соответствует требованиям TP 103-07, ОДН 218.046-01, СП 34.13330.2012 и приводит к невозможности исполнения работ по устройству асфальтобетонного покрытия в соответствии с требованиями норм. 

Таким образом, согласно выводам экспертной организации, причиной ненадлежащего выполнения уплотнения является отсутствие в технической документации технологических работ в соответствии требованиям TP 103-07, ОДН 218.046-01, СП 34.13330.2012, что привело к невозможности исполнения работ по устройству асфальтобетонного в соответствии с требованиями норм. 

В тоже время выявленные недостатки не являются существенными, поскольку позволяют эксплуатировать дорожные объекты в установленный гарантийный срок без утраты эксплуатационных свойств. 

Суд апелляционной инстанции, оценивая представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, полагает, что подрядчик до расторжения контракта выполнил работы надлежащего качества; доказательств наличия существенных недостатков работ, препятствующих использованию результата работ по назначению, не представлено; отсутствуют доказательства невозможности использования результата работ с условием их выполнения с меньшим коэффициентом уплотнения 0,91, 0,98 вместо требуемого коэффициента 0,99. 

На основании изложенного, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о признании недействительными отказов МКУ «Служба единого заказчика - застройщика» от исполнения контрактов от 03.11.2020 № 85/34, от 03.11.2020 № 91/43 и о правомерности требований подрядчика о взыскании с заказчика 11 196 232 руб. 95 коп. стоимости выполненных работ. 

Доводы жалобы относительно несогласия ответчика с выводами эксперта, что выявленные недостатки не являются существенными, апелляционной коллегией не принимается. Доказательств, опровергающие выводы эксперта ответчиком не представлено. 

Судебная коллегия учитывает, что судебная экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83 АПК РФ, с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе». Оснований не доверять заключению не имеется, поскольку оно изготовлено на основании определения суда о назначении судебной экспертизы предупрежденным об уголовной ответственности экспертом, чья квалификация подтверждена надлежащим образом; заключение является полным и мотивированными, выводы однозначны, не носят вероятностного характера.

В данном случае сомнения стороны направлены на собственную оценку доказательств и фактических обстоятельств дела без приведения каких-либо объективных данных, с достоверностью свидетельствующих об ошибочности этих выводов.

В этой связи подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о несогласии с выводами эксперта, приведенными в заключении судебной экспертизы, как не подтвержденное соответствующими допустимыми доказательствами (статья 68 АПК РФ).

Апелляционной коллегией отклоняется ссылка заявителя жалобы на то, что вывод эксперта о том, что причинной ненадлежащего выполнения уплотнения является отсутствие в технической документации технологических работ по подготовке и уплотнению земельного полотна в соответствии требованиям ТР 103-07, ОДНИ 218,046-01, СП 34.13330.2012 является ошибочной и данное обстоятельство не может являться основанием для освобождения подрядчика от ответственности за соблюдением обязательных норм и правил.

Коллегия, презюмируя, что заказчик является профессионалом в сфере закупок продукции в рамках государственного оборонного заказа (пункт 1 статьи 9 Закона №44-ФЗ), признает обоснованным вывод суда первой инстанции, что несоответствие результат работ требованиям технических регламентов в части коэффициента уплотнения дородной одежды произошли вследствие ошибки истца в формировании технического задания.

По итогам апелляционного пересмотра судебного акта признаются несостоятельными доводы заявителя апелляционной жалобы. Каких-либо иных убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, жалоба учреждения в нарушение требований, предусмотренных статьями 9, 65 АПК РФ, не содержит. Иное толкование апеллянтом положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего спора не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на основании положений статьи 110 АПК РФ относятся на её заявителя. 

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 26.05.2022  по делу №А51-20327/2020  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

Д.А. Самофал

 

Судьи

С.Н. Горбачева

 

И.С. Чижиков