Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-4044/2021

21 октября 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2021 года.Полный текст  постановления изготовлен 21 октября 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Усенко Ж.А.

судей  Жолондзь Ж.В., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Магадан Инвест Развитие", от  общества с ограниченной ответственностью   "Рудник Штурмовской", от общества с ограниченной ответственностью "Техстройсервис"; публичного акционерного  общества "Сусуманский горно-обогатительный комбинат "Сусуманзолото" – представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью "Магадан Инвест Развитие"

на решение от  26.05.2021

по делу № А37-2804/2019

Арбитражного суда Магаданской области

по иску общества с ограниченной ответственностью "Магадан Инвест Развитие" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью   "Рудник Штурмовской" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о  взыскании 22 472 802 руб. 25 коп.

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Техстройсервис"; публичное акционерное общество "Сусуманский горно-обогатительный комбинат "СусуманЗолото"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Магадан Инвест Развитие» (далее – истец, ООО «МИР») обратилось  в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к  обществу с ограниченной ответственностью «Рудник Штурмовской» (далее – ответчик, ООО «Рудник Штурмовской»)  о взыскании, с учетом уточнения,  задолженности по оплате работ, выполненных по договору субподряда от 21 мая 2018 г. № 2-с,  в размере  22 472 802 рублей 25 коп. 

     Определениями от 26 июня 2020 г., от 18 сентября 2020 г. арбитражный суд по ходатайству истца привлёк к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Техстройсервис» (далее – ООО «Техстройсервис»), публичное акционерное общество «Сусуманский горно-обогатительный комбинат» «Сусуман-Золото» (далее – третье лицо, ПАО «Сусуман-Золото»). 

      Решением  суда от  26.05.2021 в удовлетворении исковых требований ООО «МИР»    отказано.

      Не  согласившись  с    решением  суда, в Шестой   арбитражный апелляционный  суд   обратилось ООО «МИР»  с     жалобой,  в которой  просило  решение  суда    отменить,   принять     новый  судебный  акт     об  удовлетворении иска.  В     жалобе      ссылается на фальсификацию   ответчиком  представленных письма от 17.05.2018, письма от 31.07.2018, рукописных записей    в журнале   входящей корреспонденции под номерами  11 и 36,  что подтверждает недобросовестность  действий ответчика,    вместе  с  тем суд подвергает  сомнению доказательства, представленные   истцом. Судом не   дана оценка   действиям ответчика – фактической передаче стройматериалов  как  согласия на  выполнение    дополнительных работ, нахождение   на  складе уволенного   сотрудника, уклонению от подписания    актов выполненных работ Заявитель указал, что     наличие и размер суммы долга по оплате работ, выполненных ответчиком по договору субподряда от 21 мая 2018 г. № 2-С, подтверждаются доказательствами, представленными в материалы дела. 

      ООО «Рудник Штурмовской»  в   отзыве    доводы    жалобы   опровергло,   полагает    судебный  акт не  подлежащим    отмене  либо  изменению.

      В  судебное    заседание     участвующие в деле    лица явку своих представителей не  обеспечили, что в силу   п.3 статьи  156 АПК РФ  не является препятствием  для    рассмотрения  апелляционной    жалобы. 

      Законность   решения Арбитражного суда Магаданской области проверена   Шестым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

      Как следует из материалов дела, между ООО «Рудник Штурмовской» (генеральный подрядчик) и ООО «МИР» (субподрядчик) 21 мая 2018 г. был заключён договор субподряда, по условиям   которого  субподрядчик по поручению генерального подрядчика обязался  выполнить строительные работы: монтаж металлоконструкций общим объёмом 760 тонн, устройство фундаментов и монолитных перекрытий общим объёмом 1800 куб.м, монтаж ограждающих конструкций стен и кровли общим объёмом 8300 кв.м, и сдать из результат генеральному подрядчику, а генеральный подрядчик обязалчя принять результаты выполненных работ и оплатить их в порядке и сроки, предусмотренные договором (пункты 1.1, 1.2 договора).

       Согласно пункту 12 договора, работы, предусмотренные договором, осуществляются субподрядчиком в срок с 21 мая 2018 г. по 31 декабря 2018 г. включительно в соответствии с графиком выполнения работ (приложение № 1 к договору). 

     В пункте 1.4 договора сторонами оговорено, что выполнение работ осуществляется на основании согласованной сторонами локальной сметы (приложение № 2 к договору), являющихся неотъемлемой частью договора. В локальной смете должно быть указано наименование, объём и место выполнения работ, стоимость работ, а в случае если субподрядчик является плательщиком НДС – ставка НДС. Установленные государством и сторонами стандарты и дополнительные условия выполнения работ установлены в перечне исполнительной документации (приложение № 3 к договору).

      Как следует из положений пункта 1.5 договора, в случае возникновения необходимости в выполнении дополнительных работ, не предусмотренных локальной сметой, стороны согласовывают условия их выполнения посредством подписания дополнительного соглашения, являющегося после его подписания сторонами неотъемлемой частью договора.

       В обязанности субподрядчика входит, в том числе обеспечение своевременной передачи работ, скрываемых последующими работами или ремонтными конструкциями в порядке, определённом разделом 3 договора (пункт 2.1.11 договора). 

      В силу пункта 2.4.5 генеральный подрядчик вправе отказаться от приёмки и оплаты результата выполненных субподрядчиком работ, не соответствующих нормативным требованиям и/или условиям договора. 

     Порядок выполнения и сдачи работ установлен сторонами в разделе 3 договора. 

      Так, приём результата выполненных работ генеральным подрядчиком производится не позднее трёх рабочих дней с момента получения уведомления от субподрядчика о готовности результата работ к передаче. Приём-передача результата выполненных работ осуществляется по двустороннему акту приёма – передачи. При приёме-передаче результата работ выполненных работ субподрядчик обязан передать генеральному подрядчику акт приёма-передачи выполненных работ установленной нормативными актами формы, другие документы, подлежащие передаче генеральному подрядчику согласно условиям договора и требованиям нормативных  актов, в том числе счёт-фактуру, оформленный в соответствии с налоговым кодексом Российской Федерации (пункты 3.3, 3.4 договора).

      В силу пункта  3.5 договора работа считается выполненной субподрядчиком и принятой генеральным подрядчиком после подписания акта выполненных работ. Субподрядчик обязуется за свой счёт устранить выявленные при приёмке результата выполненных работ недостатки, указанные в акте о выявленных недостатках, в минимально возможные сроки, согласованные с генеральным подрядчиком.

     В соответствии с пунктом 3.7 договора скрытые работы принимаются генеральным подрядчиком с составлением акта освидетельствования скрытых работ в соответствии с Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26 октября 2015 г. № 428. 

      Как следует из пункта 3.8 договора, в срок с 25 числа, но не позднее 30 числа отчётного месяца подрядчик предоставляет генеральному подрядчику акт о приёмке выполненных работ (форма КС-2) в 3 экземплярах, справку о стоимости выполненных работ и затрат в 3 экземплярах за соответствующий отчётный период, при этом подписание данных актов является основанием для оплаты выполненных работ и не свидетельствует о переходе к субподрядчику права собственности и/или рисков случайной гибели/повреждения результатов работ, акт освидетельствования скрытых работ в 3 экземплярах, а генеральный подрядчик обязан в течение 3 рабочих дней с момента получения указанных документов подписать их либо представить подрядчику письменный мотивированный отказ от приёмки работ с указанием выявленных в процессе приёма работ дефектов (недостатков). 

      В пункте 3.10 договора стороны предусмотрели, что лицом, уполномоченным на подписание акта о приёмке выполненных работ, письменного отказа от подписания акта о приёмке выполненных работ, иных документов, касающихся исполнения договора, является директор либо иное должностное лицо филиала, для которого оказываются работы по договору, обладающее необходимыми полномочиями (имеющее доверенность генерального подрядчика на осуществление действий по приёмке работ). Работы считаются принятыми с момента урегулирования сторонами разногласий и подписания акта о приёмке выполненных работ (по форме КС-2). 

     Цена договора и порядок расчётов согласованы сторонами в разделе 4 договора. 

    В соответствии с пунктом 4.1 договора общая цена всех работ, материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ по договору, является твёрдой и составляет 60 771 725 рублей 00 копеек, в том числе НДС 18% - 9 270 263 рубля 00 копеек. Цена договора включает в себя все без исключения издержки субподрядчика, связанные с выполнением работ, в том числе производственные и эксплуатационные затраты, накладные расходы, оборудования, зарплату, фискальные отчисления, налоги, сборы, командировочные, суточные и отпускные расходы, стоимость ГСМ, обслуживания и ремонта техники и оборудования, стоимость временных материалов. Цена договора выражена в рублях Российской Федерации. Расчёты по договору осуществляются в валюте Российской Федерации. Индексация цены договора не предусматривается. Оплата производится путём перечисления денежных средств на расчётный счёт субподрядчика, указанный в договоре при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в срок, установленный в договоре, либо с согласия генерального подрядчика, досрочно. 

     Стоимость работ, выполняемых по договору, определена на основе коммерческого предложения и составляет: Монтаж металлоконструкций за 1 т – 32 800 рублей 00 копеек, в том числе НДС 18%; устройство фундамент и монолитные перекрытия за 1 куб.м – 9910 рублей 00 копеек, в том числе НДС 18%, монтаж ограждающих конструкций стен и кровли за 1 кв.м – 1 550 рублей 00 копеек, в том числе НДС 18%, изготовление бетона за 1 куб.м – 5000 16 рублей 00 копеек, в том числе НДС 18%, за рамками локальной сметы и оплачивается по фактическому выполнению (пункт 4.4 договора). 

      Согласно пункту 4.5 договора расчёт за выполненные работы производится генеральным подрядчиком в течение 14 календарных дней со дня подписания обеими сторонами акта о приёмке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 за соответствующий отчётный период на основании счёта-фактуры, выставленного подрядчиком. 

      Договор в соответствии с его пунктом 8.3 вступает в силу с момента подписания его сторонами и действует по 31 декабря 2018 г. включительно.      Истечение срока действия договора, а также его досрочное прекращение не освобождает стороны от исполнения обязательств, возникших в период его действия. 

     Все изменения условий договора оформляются в виде дополнительных соглашений к договору, подписанных уполномоченными представителями обеих сторон. Изменения, дополнения и приложения к договору являются его неотъемлемой частью (пункт 8.6 договора). 

      Дополнительным соглашением от 27 июля 20218 г. № 1 стороны внесли изменения в пункт 4.4 договора, предусмотрев перечисление ответчику аванса. 

      Дополнительным соглашением от августа 2018 г.  стороны дополнили пункт 4.4 договора положением о том, что стоимость доставки одного рейса бетона заказчику составляет 2500 рублей за 4 куб.м без учёта НДС 18%. Оплата стоимости доставки бетона производится заказчиком исходя из объёма фактически поставленного ему бетона ежемесячно в срок до 30 числа каждого месяца. 

       Дополнительным соглашением от августа 2018 г. № 2 стороны внесли изменения в пункты 1.1 и 4.4 договора, изложив пункт 1.1 договора в редакции «монтаж металлоконструкций, общим объёмом 800 тонн, устройство фундаментов и монолитных перекрытий, общим объёмом 2591 куб.м», изложив пункт 4.4 договора в следующей редакции « стоимость работ, выполняемых по настоящему договору, определена на основе коммерческого предложения: монтаж металлоконструкций – за 1 т – 32 800 рублей 00 копеек с учётом НДС, устройство фундамент и монолитные и монолитные перекрытия  за 1 куб.м – 14 600 рублей с учётом НДС, монтаж ограждающих конструкций стен и кровли за 1 кв.м -1550 рублей с учётом НДС, изготовление 145 куб.м фундамента по цене 9600 рублей с учётом НДС. 

       Дополнительным соглашением от 01 августа 2018 г. стороны внесли изменения в пункт 4.7 договора. 

       В связи с изменением объёмов работ стороны дополнительным соглашением от 26 декабря 2018 г. внесли изменения в договор, в том числе изложив подпункт 1 пункт 4.4 договора в следующей редакции: «монтаж работ металлоконструкций 100,4 тонны 16400,00 рублей с учётом НДС, за одну тонну металлоконструкций», пункт 3.3 договора в следующей редакции: «приём результата выполненных работ генеральным подрядчиком производится как незавершённые», пункт 3.5 договора в следующей редакции: «работа считается выполненной субподрядчиком и принятой генеральным подрядчиком как незавершённая», пункт 4.5 договора в следующей редакции «расчёт за выполненные работы пропорционально их части производится генеральным подрядчиком в течение 14 календарных дней со дня подписания обеими сторонами настоящего соглашения. Общая цена за данный вид работ является окончательной и составляет 1 646 560 рублей 20 копеек, в том числе НДС».   При   этом,  все ранее достигнутые договорённости между сторонами, противоречащие настоящему соглашению, прекращают своё действие с момента вступления соглашения в силу.

      Как   указано  истцом в исковом заявлении,   на спорном объекте «Горнодобывающее и рудоперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения Штурмовского» им были выполнены работы на объекте строительства в общем размере 22 472 802 рубля 25 копеек, что подтверждается односторонними актами формы № КС-2 от 10 июня 2018 г. № 16, от 04 ноября 2018 г. № 7, от 30 ноября 2018 г. № 6, от 15 декабря 2018 г. № 8, № 9, № 10, № 11, № 12, № 15, в том числе, бетонные работы в объёме, предусмотренном договором и проектной документацией, в размере 8 258 148 рублей 19 копеек, бетонные работы в объёме, превышающем согласованный договорный объём, на сумму 3 736 611 рублей 60 копеек, дополнительные работы по гидро(тепло)изоляции, не предусмотренные договором, на общую сумму 10 478 042 рубля 46 копейки. При этом дополнительные работы сторонами письменно не согласовывались, однако ответчик своими конклюдентными действиями подтвердил необходимость выполнения дополнительных работ, в том числе путём выдачи материала для их 18 производства.  Необходимость   выполнения  работ, превышающих смету,    истец    обосновал    неккоректно изготовленной проектной и технической документацией, в которой не было предусмотрено выполнение гидроизоляционных работ, в то время как выполнение таких работ является технологически необходимым.  Превышение объёма бетонных работ ОО «МИР» обосновывает тем, что генеральный подрядчик при осуществлении земляных работ (работ по обратной засыпке), предшествующих работам по заливке площадки бетоном, не достиг предусмотренной договором величины отметки, с которой необходимо было осуществлять бетонные работы, ввиду чего, для достижения соответствующего уровня истцу пришлось осуществить дополнительную заливку бетона. 

         Письмом от 01 ноября 2018 г. № 255 ООО «Рудник Штурмовской» указало истцу на систематическое нарушение обязательств по договору, а именно за отчётный период с июня по октябрь 2018 года качество ни одой из работ не подтверждено соответствующими документами, в адрес генерального подрядчика не поступило ни одного уведомления субподрядчика о готовности результата работ к передаче, на проверку генеральному подрядчику не представлен ни один акт освидетельствования скрытых работ, не соблюдаются сроки сдачи генеральному подрядчику актов о приёмке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ за отчётный период, таким образом, не осуществляется своевременная передача работ, скрываемых последующими работами, в порядке, установленном разделом 3 договора субподряда. 

     Письмом от 05 ноября 2018 г. № 128 истец направил в адрес ответчика на согласование смету № 1 доп. 2 на дополнительные работы по устройству бетонной подготовки под фундаменты главного корпуса площадки ЗИФ по марке 467-02.06-КЖ2 изм. 2 на сумму 3 736 611 рублей (с учётом НДС) и просил согласовать фактически выполненные объёмы по устройству бетонной подготовки в количестве 246 куб.м, которые не были предусмотрены проектно-сметной документацией. Указанное письмо получено ответчиком 06 ноября 2018 г. 

      ООО «Рудник Штурмовской» смету на дополнительные работы не согласовал, в письме от 07 марта 2019 г. № 125 сообщил истцу, что для согласования фактически выполненных работ (по данным ООО «МИР») по устройству бетонной подготовки под  фундаменты главного корпуса площадки ЗИФ по марке 467-02.06-КЖ2 изм. 2 в количестве 246 куб.м ООО «МИР» должен предоставить  согласование  с проектным институтом 

      Кроме   этого,       о необходимости согласований отклонений от проектной документации неоднократно сообщалось в ходе работ (л.д. 91 том 8).

      Письмом от 22 июня 2018 г. № 32 ООО «МИР» направил в адрес ООО «Рудник Штурмовской» для согласования сметы на выполнение субподрядчиком работ по гидроизоляции на сумму 10 478 042 рубля 46 копеек и дополнительное соглашение к договору, и предложило в случае согласия на увеличение общего объёма выполняемых работ и стоимости этих работ обеспечить выполнение работ по гидроизоляции давальческими строительными материалами – изоляционными, утеплительными и битумными в необходимом количестве согласно сметным расчётам.

      Ответчик дополнительное соглашение не подписал, согласованные локальные сметные расчёты в адрес истца не возвратил, при этом в период с 31 июля 2018 г. по 30 октября 2018 г. в соответствии с договором подряда от 21 мая 2018 г. № 2-С кладовщик ООО «Рудник Штурмовской» ФИО2 передал истцу строительные материалы, указанные в актах приёма-передачи строительных материалов от 31 июля 2018 г., от 30 августа 2018 г., от 19 сентября 2018 г., от 30 сентября 2018 г., от 30 октября 2018 г. 

    С письмом от 11 марта 2019 г. № 36  истец передал представителю ответчика ФИО3 акты о приёмке выполненных работ от 15 декабря 2018 г. № 8 «Дополнительные объёмы железобетонных работ дробильного корпуса ЗИФ, выявленные в ходе производства работ» в октябре – ноябре 2018 года на сумму 2 381 527 рублей 00 копеек, от 15 декабря 2018 г. № 10 «Дополнительные объёмы железобетонных работ дробильного корпуса ЗИФ, выявленные в ходе производства работ» в июле-ноябре 2018 года на сумму 527 118 рублей 00 копеек, от 15 декабря 2018 г. № 12 «Устройство гидро/теплоизоляции плит Дробильного корпуса ЗИФ» в июле – ноябре 2018 года на сумму 2 004 079 рублей 00 копеек, акты освидетельствования скрытых работ, журнал бетонных работ № 4 «горнодобывающее и рудоперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения Штурмовского, Магаданская область, РФ. Первая очередь»; Площадка золтоизвлекательной фабрики. Дробильный корпус с конвейерной эстакадой» на 14 л., общий журнал работ № 4 «горнодобывающее и  рудоперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения Штурмовского, Магаданская область, РФ. Первая очередь»; Площадка золтоизвлекательной фабрики. Дробильный корпус с конвейерной эстакадой» на 28 л. 

      С письмом от 01 апреля 2019 г. № 65  истец вручил представителю ответчика ФИО3 акты о приёмке выполненных работ от 15 декабря 2018 г. № 9 «Дополнительные объёмы железобетонных работ Главного корпуса ЗИФ, выявленные в ходе производства работ» на сумму 1 623 648 рублей 00 копеек, от 15 декабря 2018 г. № 15 «Дополнительные объёмы железобетонных работ Главного корпуса ЗИФ, выявленные в ходе производства работ» на сумму 2 780 919 рублей 00 копеек, от 15 декабря 2018 г. № 11 «Устройство гидро/теплоизоляции плит Пм1, Пм2 Главного корпуса» на сумму 7 696 230 рублей 00 копеек, акты освидетельствования скрытых работ, локально – сметные расчёты № 6, № 9. 

     28 марта 2019 г. ответчик вручил истцу акт от 27 марта 2019 г. № 171 о недостатках выполненных работ (составлен 20 марта 2019 г.), согласно которому комиссия в составе представителей заказчика ОО «Рудник Штурмовской», представителя авторского надзора и представителя застройщика ПАО «Сусуманзолото» произвели освидетельствование работ, выполненных по договору субподряда от 21 мая 2018 г. № 2-С по устройству фундамента под мельницу ФМ-5 в осях Ж/2. 

      В результате освидетельствования были выявлены следующие дефекты: сплошная непроработка бетона, отслаивание поверхностного слоя бетона, трещины, раковины глубиной 10 см и более, оголённая арматура. 

     По результатам освидетельствования работ комиссия признала работы по устройству фундамента бракованными и не подлежащими оплате. 

    18 марта 2019 г., 27 марта 2019 г. № 169, 02 апреля 2019 г., 08 апреля 2019 г. ответчик в письмах № 146, № 183, № 195 уведомил истца о несоответствии дат и места заливки в протоколах испытаний записям, произведённым в актах освидетельствования скрытых работ, о непредставлении части актов освидетельствования скрытых работ на проверку, об отсутствии протоколов испытаний бетонной смеси, о несоответствии объёмов выполненных работ, указанных в актах освидетельствования крытых работ действительному, о необходимости предоставления исполнительной документации в оригиналах.

     Письмом от 01 апреля 2019 г. № 63 ООО «МИР» уведомил ответчика об одностороннем подписании актов о приёмке выполненных работ формы № КС-2 от 04 ноября 2018 г. № 6, № 7, от 15 декабря 2018 г. № 8, от 15 декабря 2018 г. № 11, № 12, указав, что ООО «МИР» подписывает указанные акты в одностороннем порядке, поскольку по состоянию на дату подготовки указанного уведомления Письмом от 08 апреля 2019 г. № 94 ответчик сообщил истцу о не исправлении последним замечаний по предъявленным к оплате работам и исполнительной документации, в связи с чем ответчик оставил за собой право не подписывать акты выполненных работ и не производить по ним оплату.

      01 августа 2019 г. ООО «МИР» направил в адрес ответчика претензию от 07 июля 2019 г. № 3 с требованием оплатить выполненные работы по договору субподряда от 21 мая 2018 г. № 2-с в размере 28 720 319 рублей 80 копеек. 

      Неисполнение ответчиком обязанности по своевременной и полной оплате выполненных истцом работ в размере 22 472 802 рубля 25 копеек послужило основанием для предъявления настоящего иска в арбитражный суд (с учётом последующих принятых судом уточнений). 

      Суд первой инстанции, пришел к выводу об отсутствии   доказательств фактического выполнения   подрядчиком   работ предусмотренных договором, отсутствии  согласования  выполнения   дополнительных работ,  принял решение об отказе в удовлетворении иска, руководствуясь статьями 309, 310, 421, 422, 719, 740, 743, 753  Гражданского кодекса Российской Федерации.

      Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее,   апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта.

      В соответствии    со ст.ст.   309, 310 ГК РФ  обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее  изменение его условий не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом. 

    Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

     В соответствии со статьёй 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором. 

      В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. 

     В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 ГК РФ. 

     Согласно статье 711 ГК РФ,  если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно. 

     Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ). 

       В силу статей 711, 746 ГК РФ и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – информационное письмо № 51) основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. 

     Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Обязанности заказчика по приёмке работ корреспондирует обязанность подрядчика об извещении заказчика о готовности к сдаче работ (пункт 1 статьи 753 ГК РФ). 

     Подрядчик, не известивший заказчика надлежащим образом о готовности к сдаче работ, в последующем не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения обязательств по приёмке работ и требовать оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ. Соответственно, бремя доказывания распределяется следующим образом: подрядчик обязан доказать факт выполнения и сдачи работ заказчику, в свою очередь, на заказчика возлагается обязанность доказать обоснованность мотивов отказа от их принятия и оплаты. 

      В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ, пунктом 14 Информационного письма № 51 односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался или уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приёмку работ. 

      Рассматривая мотивы  отказа     ответчика   в   подписании      односторонних актов   выполненных  работ,  судом первой   инстанции установлено, что акты о приёмке выполненных работ формы № КС-2 от 04 ноября 2018 г. № 7, от 30 ноября 2018 г. № 6, от 15 декабря 2018 г. № 8, № 9, № 10, № 15 составлены и подписаны ООО «МИР» в одностороннем порядке.  Предъявлены к оплате  указанные  акты  по истечении трёх-четырёх месяцев с момента указанного в них окончания срока работ, 11 марта 2019 г. и 01 апреля 2019 г. (с учётом того, что фактически предъявлены к оплаты работы на основании актов освидетельствования скрытых работ, датированных с июня 2018 года по октябрь 2018 года).   Акты    выполненных работ   по  юридическому  адресу  ООО «Рудник Штурмовской» не направлялись, а    были вручены нарочно уполномоченному представителю застройщика по вопросам строительного контроля по объекту «Горнодобывающее и горноперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения 24 Штурмовского» ФИО3, действующей на основании приказа ответчика от 05 июня 2018 г. № ОД-05/06/18-03.

        Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несёт ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. 

        Как указано выше, работы, предусмотренные договором, осуществляются субподрядчиком в срок с 21 мая 2018 г. по 31 декабря 2018 г.

       Между тем акты о приёмке выполненных работ формы № КС-2 от 04 ноября 2018 г. № 7, от 30 ноября 2018 г. № 6, от 15 декабря 2018 г. № 8, № 9, № 10, № 15 направлены ответчику для подписания только лишь 11 марта 2019 г. и 01 апреля 2019 г. 

      Согласно положениям пункта 3.8 договора в срок с 25 числа, но не позднее 30 числа отчётного месяца подрядчик предоставляет генеральному подрядчику акт о приёмке выполненных работ (форма КС-2) в 3 экземплярах, справку о стоимости выполненных работ и затрат в 3 экземплярах за соответствующий отчётный период, акт освидетельствования скрытых работ в 3 экземплярах, а генеральный подрядчик обязан в 25 течение 3 рабочих дней с момента получения указанных документов подписать их либо представить подрядчику письменный мотивированный отказ от приёмки работ с указанием выявленных в процессе приёма работ дефектов (недостатков). 

     Таким образом, в период с 21 мая 2018 г. по 31 декабря 2018 г. истец обязан был направлять ответчику в установленные пунктом 3.8 договора сроки соответствующую документацию, в целях её надлежащей проверки и в целях своевременного принятия выполненных работ. 

     Вместе с тем доказательств соблюдения предусмотренного договором порядка и сроков передачи работ генеральному подрядчику истцом не представлено. 

     В материалы дела  не   представлены   иные   первичные    доказательства, достоверно свидетельствующие  о выполнении субподрядчиком предусмотренных договором работ на объекте в объёме, указанном в представленных актах формы № КС-2.

    При   исследовании    представленных  в    дело  актов освидетельствования скрытых работ (л.д. 112-113, 135-136 том 1, л.д. 22-23, 76-77, 85-86, 93-94, 102-103, 105-106, 109-110. 111- 116, 119-120, 126-127, 129-130, 133-134, 137-138, 140-141, 144-145, 148-149 том 2, л.д. 1-2, 6-7, 9-10, 13-14, 16-17, 19-20, 21-22, 25-26, 28-29, 33-34, 36-37, 40-41, 44-45, 47-48, 51-52, 54-55, 58-59, 61-62, 64-65, 68-69, 73-74, 80-85, 89-90, 93-94, 99-102, 104-116, 119-123, 126- 127, 129-130, 133-134, 136-137 том 3, л.д. 8-9, 12-13, 15-20, 22-29, 32-33, 35-36, 48-49, 59- 60, 67-68, 74-75, 79-80, 83-84, 86-87, 92-93, 96-97, 99-100, 109-110, 112-113, 116-117, 119- 120, 124-125, 131-132, 136-137, 140-141, 143-144, 148-149 том 5, л.д. 1-2, 5-6, 10-11, 14-15 том 6)  суд установил,  что    они    подписаны со стороны ответчика геодезистом ООО «Рудник Штурмовской» ФИО4. 

     Указанные в данных актах представители застройщика начальник ОКС ФИО5, представитель лица, осуществляющего авторский строительный контроль ООО Геотехпроект», ФИО6, ни в одном осмотре предъявленных к освидетельствованию работ, фактически не участвовали, акты освидетельствования скрытых работ не подписывали. Отметок об отказе освидетельствования скрытых работ указанными лицами представленные в материалы дела акты не содержат. 

      При   этом,   приказом ООО «Рудник Штурмовской» от 05 июня 2018 г. № ОД-05/06/18-03 уполномоченными представителя застройщика по вопросам строительного контроля по объекту «Горнодобывающее и горноперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения Штурмовского» были назначены начальник отдела капитального строительства ФИО5, инженер отдела капитального строительства ФИО3, геодезист ФИО4

     Вместе с тем, в письме от 25 октября 2018 г. № 119  ООО «МИР» напоминало ООО «Рудник Штурмовской» о том, что со стороны заказчика по состоянию на дату изготовления данного письма, лицо, ответственное за проведение строительного контроля, не назначено. Как указал истец, отсутствие строительного контроля со стороны заказчика на объекте приводит к тому, что учёт выполненных работ ведётся недостоверный, организация работы на объекте должным образом не налажена, что может привести к срыву проверки выполняемых работ и их результатов, а также к расхождениям в объёмах и видах проведённых работ. Учитывая изложенное, ООО «МИР» просит незамедлительно назначить лицо, ответственное за проведение строительного контроля заказчика, информацию и контактные данные назначенного лица направить в ООО «МИР». 

     При таких обстоятельствах, по мнению суда, до 25 октября 2018 г. включительно ООО «МИР» не обладало сведениями как о лицах, которые со стороны генерального подрядчика назначены уполномоченными представителями застройщика по строительному контролю на спорном объекте, так и о реквизитах соответствующего распорядительного документа ООО «Рудник Штурмовской». 

      Таким образом, составленные в период с 05 июня 2018 г. по 25 октября 2018 г. акты освидетельствования работ, выполненных истцом непосредственно в данный период и предъявленных к освидетельствованию, объективно не могли содержать сведения о дате и номере приказа о назначении уполномоченных представителей застройщика, и соответственно ФИО4 не мог быть принимать участие в осмотре предъявленных работ ввиду отсутствия у истца каких-либо доказательств, подтверждающих его полномочия на осуществление данных функций. 

       Пунктом 3.10 договора установлено, что лицом, уполномоченным на подписание акта о приёмке выполненных работ, письменного отказа от подписания акта о приёмке выполненных работ, иных документов, касающихся исполнения договора, является директор либо иное должностное лицо филиала, для    которого оказываются работы по договору, обладающее необходимыми полномочиями (имеющее доверенность генерального подрядчика на осуществление действий по приёмке работ). 

    Вместе с тем, доверенность, подтверждающая полномочия ФИО4 на подписание документов, касающихся исполнения договора, в том числе на принятие скрытых работ от имени генерального подрядчика в материалы дела не представлена.

     При этом в материалы дела представлена доверенность от 01 июня 2018 г. без номера, в соответствии с которой общество с ограниченной ответственностью «Геотехпроект» уполномочивает ФИО6 осуществлять представительство от имени общества со всеми третьими лицами по всем вопросам, связанным с осуществлением авторского надзора за строительством объекта «Горнодобывающее и рудоперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения Штурмовского, Магаданская область, РФ. Первая очередь», в соответствии с рабочей документацией, разработанной ООО «Геотехпроект» в 2017 – 2018 годах. Для выполнения функций представителя ООО «геотехпроект» ФИО6 предоставлено право осуществлять авторский надзор в отношении указанной рабочей документации, расписываться и совершать иные законные действия, связанные с выполнением данного поручения. 

      Однако, в освидетельствовании спорных работ указанное лицо участия не принимало. 

      Как установлено  судом, субподрядчик за период с 21 мая 2018 г. по 31 декабря 2018 г. не исполнил надлежащим образом обязанность по предъявлению к приёмке выполненных работ (учитывая предусмотренную договором поэтапную сдачу работ ежемесячно), исполнительная документация субподрядчиком оформлена надлежащим образом не была, своевременно не передана, о чём свидетельствует представленная в материалы дела множественная переписка, журналы ведения как общих работ, так и бетонных работ в материалы дела не представлены. 

      При этом приложением № 3 к договору предусмотрено ведение общих и специальных работ как в бумажном, так и в электронном виде. 

       Кроме того, материалами дела подтверждается и не оспаривается истцом, что в связи с неисполнением субподрядчиком договора, ответчик был вынужден заключить договоры на выполнение работ на спорном объекте со сторонними организациями, что привело к фактической невозможности приёмки скрытых работ, которые по утверждению истца, выполнялись им в период с июня 2018 года по октябрь 2018 года.

      Оценив совокупность представленных в дело доказательств,  принимая во  внимание, что  документы о приёмке работ, направленные по истечении времени после окончания срока выполнения работ, при отсутствии доказательств извещения о необходимости приёмки работ, не могут являться основанием для оплаты указанных в них работ,   арбитражный суд  первой   инстанции    пришел к верному   выводу о недоказанности истцом факта выполнения бетонных работ по договору на заявленную сумму 8 258 148 рублей 19 копеек.         При   этом,   судом учтено    несогласие  истца с  проведением  судебной строительно-технической   экспертизы.

       Не   заявлено такое   ходатайство и  в суде   апелляционной  инстанции.

       Предметом  спора    по настоящему  делу     кроме  того   заявлена  стоимость дополнительных (не предусмотренных договором) работ в сумме 10 478 042 рублей 46 копеек, отражённая в подписанных в одностороннем порядке  локальных сметных расчетах № 3 № 4, № 5 (л.д. 109-119 том 9), и актах формы КС-2 от 10 июня 2018 г. № 16 на сумму 777 733 рубля 28 копеек (л.д. 99-101 том 7), от 15 декабря 2018 г. № 11 на сумму 7 696 230 рублей 00 копеек (л.д. 42-44 том 1), от 15 декабря 2018г. № 12 на сумму 2 004 079 рублей 00 копеек (л.д. 45-48 том 1).

      При арифметическом сложении итоговых сумм данных актов получается сумма 10 478 042 рубля 28 копеек; - стоимость неучтённых договором бетонных работ в объёме 201,6 куб. м на сумму 3 736 611 рублей 60 копеек, отражённая в подписанном в одностороннем порядке локальном сметном расчёте № 1.Доп 2, акте формы КС-2 от 04 ноября 2018 г. № 7, справке о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 3 736 611 рублей 60 копеек (л.д. 32, 54-56 том 1). 

       В обоснование исковых требований в части взыскания с ответчика стоимости дополнительных работ по устройству гидроизоляции в сумме 10 478 042 рублей 46 копеек, а также стоимости бетонных работ, не учтённых технической документацией, в размере 3 736 611 рублей 60 копеек истец сослался  на извещение заказчика о необходимости выполнения указанных работ, вручение ему локальных сметных расчётов и дополнительного соглашения к договору субподряда для подписания.

      Отказывая  в   удовлетворении  иска в   данной  части,  суд первой инстанции  руководствовался   положениями  п.3 ст. 743  ГК РФ, п.1.5   договора.  

     По   смыслу    указанной  нормы права,       дополнительными работами являются работы, не учтённые в технической документации, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. 

     Выполнение подрядчиком дополнительных работ без согласования с заказчиком их объёма и стоимости (независимо от того, уведомлён ли заказчик о необходимости выполнения дополнительных работ) лишает подрядчика права на получение оплаты за эти работы, в том числе, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем   заказчика (п.10 Постановления Президиума Высшего Арбитражного  Суда  Российской  Федерации    от 24.01.2000 № 51).

        Как   следует из материалов дела,   истец направлял в  адрес ответчика   для  согласования    сметы  на      выполнение   дополнительных работ и   дополнительные  соглашения, которые     подписаны   со стороны ответчика не были.

      С учетом изложенного, суд  пришел  к  выводу    о том,  что  выполнение   дополнительных  работ  истцу не поручалось  и  не  согласовывалось,  а в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие соблюдение порядка согласования с заказчиком выполнения дополнительных работ в соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, а также доказательства, подтверждающие согласие генерального подрядчика на оплату дополнительных работ. 

    Кроме того, истцом  не представлено доказательств,  свидетельствующих о том, что  указанные работы не терпят отлагательства и деятельность субподрядчика была направлена на защиту охраняемого публичного интереса.  Более того, материалы дела не содержат доказательств направления истцом в адрес ответчика акта формы КС-2 от 10 июня 2018 г. № 16 на сумму 777 733 рубля 28 копеек, акта формы КС-2 от 04 ноября 201 г. № 07 на сумму 3 736 611 рублей 60 копеек (с учётом НДС). 

       Факт выдачи   истцу  строительных  материалов (на указанное   обстоятельство, расцененное   ООО «МИР» как  согласие заказчика на выполнение  дополнительных работ,  указано также  в    апелляционной   жалобе)    не   подтверждает    поручение     выполнения     дополнительных  работ  и   не  свидетельствует    об обязанности     ООО «Рудник Штурмовской»      их оплатить.

       При   изложенных обстоятельствах,   в указанной части в иске   судом отказано правомерно, поскольку истец как подрядчик доказательств необходимости выполнения дополнительных работ не представил, равно как и согласования с заказчиком данного объема работ.

      Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд второй инстанции считает выводы суда первой инстанции об отказе в иске правильными.

      Также апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции, который исходил из отсутствия надлежащим образом оформленной исполнительной документации.

      При наличии спора относительно объема выполненных работ по договору истец не был лишен права заявить о проведении судебной экспертизы по правилам статьи 82 АПК РФ, однако таким правом не воспользовался.

    Таким образом, совокупность представленных в материалы дела доказательств не позволяет установить наличие обязанности ответчика по оплате предъявленных истцом работ; выводы суда первой инстанции соответствуют представленным доказательствам, которым суд первой инстанции, вопреки   доводам апелляционной   жалобы,  дал надлежащую правовую оценку.  

     Доводы истца о том, что отказ ответчика от приемки и оплаты работ не является мотивированным, свидетельствуют о несогласии с оценкой действий заказчика и материалов дела, однако не влияют на обстоятельства спора.

     Доводы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, однако они признаются несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и не могут служить основанием для отмены принятого решения.

      Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

      Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.  При   этом, заявителю   подлежит   возврату   излишне уплаченная    при  подаче  апелляционной  жалобы  государственная пошлина.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного   суда Магаданской   области   от 26.05.2021  по делу А37-2804/2019    оставить  без  изменения,  апелляционную  жалобу – без удовлетворения.

Возвратить   обществу с  ограниченной ответственностью «Магадан Инвест Развитие»  из федерального   бюджета излишне уплаченную государственную  пошлину в  сумме 3 000  рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ж.А. Усенко

Судьи

Ж.В. Жолондзь

И.В. Иноземцев