Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-1045/2021

04 мая 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2022 года.Полный текст  постановления изготовлен 04 мая 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей  Воронцова А.И., Жолондзь Ж.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии  в заседании:

от Министерства строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области: ФИО2, представитель по доверенности от 30.12.2021, ФИО3, представитель по доверенности от 12.01.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью  «Стройотделсервис»

на решение от  13.12.2021

по делу №А37-2978/2020

Арбитражного суда Магаданской области

по иску общества с ограниченной ответственностью  «Стройотделсервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Санкт-Петербург)

к Министерству строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Магадан)

о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения государственного контракта 

третьи лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области,  Магаданское областное государственное казенное учреждение «Дирекция единого заказчика министерства строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области»,  общество с ограниченной ответственностью «СК Заря»,  общество с ограниченной ответственностью «Вымпелсетьстрой»,  ФИО4,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Стройотделсервис» (ООО «Стройотделсервис») обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с иском к Министерству строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (Министерство строительства, ЖКХ и энергетики) о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения государственного контракта №0347200001019000034 от 27.06.2019 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта «Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте ФИО5».

Требование мотивировано нарушением процедуры расторжения контракта, ненадлежащим исполнением встречных обязательств, установлением в закупочной документации заведомо неисполнимых сроков исполнения контракта, длительным воздействием обстоятельств непреодолимой силы.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (УФАС по Магаданской области),  Магаданское областное государственное казенное учреждение «Дирекция единого заказчика министерства строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области» (Дирекция единого заказчика),  общество с ограниченной ответственностью «СК Заря» (ООО «СК Заря»),  общество с ограниченной ответственностью «Вымпелсетьстрой» (ООО «Вымпелсетьстрой»),  ФИО4.

Решением от 13.12.2021 в удовлетворении иска отказано.

В апелляционной жалобе ООО «Стройотделсервис» считает судебный акт подлежащим отмене.

В обоснование указано на неправомерный вывод суда о надлежащем уведомлении ответчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, противоречащий фактическим обстоятельствам дела и положениям части 12 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ, поскольку на официальном сайте ЕИС размещено уведомление от 06.12.2020 от имени Министерства строительства и ЖКХ, в то время как дополнительным соглашением произведена замена заказчика на Дирекцию единого заказчика. При этом в ЕИС под одним номером размещено два контракта, статус одного из которых указан «исполнение завершено», а статус другого – «исполнение прекращено»; ответчик не направлял истцу уведомлений об обратной смене заказчика на Министерство строительства и ЖКХ. В этой связи УФАС по Магаданской области сделан правомерный вывод о том, что действия ответчика ввели в заблуждение заинтересованных лиц.

По мнению заявителя жалобы, оспариваемое решение вынесено без исследования причинно-следственной связи между неисполнением встречных обязательств заказчика по контракту и возможностью завершения работ в установленный контрактом срок, без применения статей 405, 406, 716 ГК РФ и надлежащей оценки доводам истца в отношении срыва сроков выполнения изыскательских, проектных и строительно-монтажных работ вследствие ненадлежащего исполнения встречных обязательств Министерством строительства и ЖКХ и Дирекцией единого заказчика. 

Продление срока выполнения исключительно проектных работ до 4-го квартала 2019 года по дополнительному соглашению №5 от 15.06.2020 без изменения конечного срока сократило срок выполнения строительно-монтажных работ на 6 месяцев.

Истец неоднократно обращался к ответчику с просьбами о передаче исходно-разрешительной документации, в том числе технических условий, уточнении и согласовании разрабатываемых проектных решений, включая дизайн фасадов и квартирографию жилых домов, что подтверждается письмами застройщика; градостроительные планы земельных участков окончательного переданы с просрочкой в 57 дней; технические условия на подключение представлены только 04.09.2019 и не в полном объеме; не представлены технические условия на подключение к ливневой канализации и сетям горячего водоснабжения, в связи с чем истец вынужден был пересматривать готовый проект; проектная документация, прошедшая государственную экспертизу и обоснование  инвестиций  не  передана, вследствие чего истец разработал новый проект, что увеличило временные затраты на его разработку; ответчик длительное время согласовывал архитектурно-планировочные решения, просрочка по которым составила 89 дней; важной причиной задержки выполнения строительно-монтажных работ явилась существенная просрочка выплаты аванса, в результате чего истец своевременно не выплатил аванс за материалы генподрядчику (ООО «СК Заря»), что стало причиной соразмерной задержки поставки строительных материалов от поставщиков.

Также суд не принял во внимание длительное воздействие обстоятельств непреодолимой силы, вызванной эпидемией коронавирусной инфекции и, как следствие, невозможность выполнения строительно-монтажных работ на объекте. Согласно заключению Санкт-Петербургской торгово-промышленной палаты от 21.07.2020 срок действия обстоятельств непреодолимой силы определен с 30.03.2020 по 22.05.2020 (54 дня), что является признанием воздействия форс-мажорных обстоятельств на истца как на сторону по контракту.

Кроме того, суд необоснованно отклонил довод об установлении ответчиком в закупочной документации заведомо не исполнимых сроков производства работ как в части изысканий и проектирования, так и строительно-монтажных работ, что подтверждается заключением государственной экспертизы о сроке строительства в 24 месяца, сроком действия разрешения на строительство, в связи с чем пункт 3.1 контракта и план-график являются недействительными. При этом, истец не знал и не мог знать об установлении ответчиком заведомо невыполнимых сроков по контракту, а также о том, что ответчик будет недобросовестно исполнять встречные обязательства. В то же время истец, действуя разумно и добросовестно, обратился к ответчику с просьбой о продлении срока выполнения работ по контракту, на что был получен отказ.

По приведенным основаниям заявитель считает, что ответчик не вправе был требовать соблюдения со стороны истца установленного контрактом срока выполнения работ и сдачи их результатов;  вина истца в расторжении контракта не подтверждена материалами дела, в связи с чем у ответчика отсутствовали основания для одностороннего отказа от контракта в порядке статьи 715 ГК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу Министерство строительства и ЖКХ выразило несогласие с ее доводами, ссылаясь на наличие в оспариваемом решении оценки каждому доводу истца; выполнение истцом по состоянию на декабрь 2020 года, при сроке – 30.09.2020, не более 4-16% от всего предусмотренного контрактом объема работ; наличие задолженности по освоению аванса; существенное отклонение от проектно-сметной документации, бездействие (по выполнению работ) на момент расторжения контракта.

В судебном заседании представители Министерства строительства и ЖКХ поддержали свою позицию, указав на факт завершения строительства на сегодняшний день 3-х жилых домов другим подрядчиком – ООО «Вымпелсетьстрой», с которым заключен договор после отказа от контракта с истцом.

ООО «Стройотделсервис» и другие участвующие в деле лица, извещенные в соответствии с требованиями статей 121-123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 №12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 №228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», своих представителей  не направили.

ООО «Стройотделсервис» представлено ходатайство об отложении рассмотрения дела с целью обеспечения возможности участия  в онлайн-заседании, с учетом разницы во времени между г. Хабаровском и г. Санк-Петербургом.

Согласно части 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. 

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине (часть 4 статьи 158 АПК РФ).

Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения  технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, статья 158 АПК РФ наделяет суд правом, но не обязанностью отложить судебное разбирательство, если он признает причины неявки уважительными, или придет к выводу о невозможности рассмотрения дела в данном судебном заседании.

В силу статьи 156 АПК РФ неявка в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции лица, подавшего апелляционную жалобу, и других лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.  

Рассмотрев заявленное ООО «Стройотделсервис» ходатайство об отложении судебного разбирательства в порядке статей 158, 159 АПК РФ, апелляционный суд счел его не подлежащим удовлетворению, поскольку препятствий для рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие истца, а также безусловных оснований для отложения судебного заседания, предусмотренных статьей 158 АПК РФ, не установлено; в ходатайстве не содержится указание на возможность представления каких-либо дополнительных доказательств, которые повлияли бы на исход рассмотрения дела.

Таким образом,  поскольку присутствие представителя для рассмотрения дела не является обязательным, позиция сторон выражена в апелляционной жалобе и отзыве, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившихся участников процесса.

 В связи с отказом в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, ходатайство об участии в последующем судебном заседании путем использования систем вэб-конференции также подлежит отклонению.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Согласно материалам дела 30.04.2019 Министерством строительства и ЖКХ  в единой информационной системе (ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона «Выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию жилых домов, реализуемых в рамках мероприятия «Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте ФИО5» (реестровый номер №0347200001019000034).

Начальная (максимальная) цена контракта - 930 000 000 руб.

По итогам электронного аукциона между ООО «Стройотделсервис» (застройщик) и Министерством строительства и ЖКХ (государственный заказчик) заключен государственный контракт №0347200001019000034 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта «Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте ФИО5» от 27.06.2019, в редакции дополнительных соглашений от 22.07.2019 №1,  от 20.08.2019 №2,  от 29.01.2020 №3,  от 24.03.2020 №4,  от 15.06.202 №5,  от 05.12.2020 №6,  от 05.12.2020 №7. 

24.03.2020 заключено дополнительное соглашение №4 к контракту между Министерством строительства и ЖКХ, Дирекцией единого заказчика и  ООО «Стройотделсервис» о перемене заказчика с Министерства строительства и ЖКХ на Дирекцию единого заказчика.

05.12.2020 между Дирекцией единого заказчика и Министерством строительства и ЖКХ заключено дополнительное соглашение №6 к контракту, которым произведена обратная перемена заказчика на Министерство строительства  и ЖКХ.

По условиям пункта 1.1 контракта застройщик обязался  по техническому заданию государственного заказчика выполнить работы по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта «Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте ФИО5» (Объект), включая выполнение инженерных изысканий, проекта планировки и межевания территории, проектной документации, получение положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, положительного заключения государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости строительства объекта, выполнение строительно-монтажных работ, поставку необходимых материалов, изделий оборудования, выполнение иных действий застройщика, необходимых для выполнения работ по контракту, в том числе получение заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Пунктом 1.2 контракта объем выполняемых работ и требуемые характеристики Объекта изложены в Техническом задании, являющимся Приложением №1 к контракту и его неотъемлемой частью.

В пункты 2.3, 2.4 Технического задания дополнительными  соглашениями от 24.03.2020 №4, от 05.12.2020, от 05.12.2020 №7 внесены изменения.

Согласно пункту 1.3 контракта  местом выполнения работ является РФ, Магаданская область, г. Магадан, р-н Нагаево, квартал, ограниченный улицами Приморская, Клубная, Зеленая, земельные участки с кадастровыми номерами 49:09:031116:507; 49:09:031116:508; 49:09:03 1116:314; 49:09:031116:509; 49:09:031116:510; 49:09:031116:506; 49:09:031116:505; 49:09:031П 6:504; 49:09:031116:511; 49:09:031116. Общая площадь участков - 1,3 га.

Цена  контракта  составляет  930 000 000  руб.,   в том числе НДС 20% - 186 000 000 руб. (пункт 2.1).

Пунктом 3.1 контракта, в редакции дополнительного соглашения от 15.06.2020 №5, согласован общий срок выполнения работ (включая срок на предоставление результатов инженерных изысканий, проекта планировки и межевания территории, проектной документации, положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, положительного заключения государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости строительства объекта, поставку необходимых материалов, изделий, оборудования, получение заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию) - с момента заключения настоящего контракта по 20.12.2020.

Сроки завершения отдельных этапов работ определяются Планом- графиком выполнения работ по объекту (Приложение №2), являющимся  неотъемлемой частью контракта. Конкретные сроки  завершения этапов работ по строительству и вводу объекта в эксплуатацию определяются путем  заключения дополнительного соглашения, после получения застройщиком разрешения на строительство объекта (пункт 3.2).

В соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения от 15.06.2020 №5 на основании пункта 3.2 контракта принят План-график на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта «Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте ФИО5» (Приложение №2 к контракту, в редакции настоящего дополнительного соглашения).

Планом-графиком на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта «Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте ФИО5» (в редакции дополнительного соглашения  от 15.06.2020 №5) согласованы следующие сроки выполнения работ:

1. Выполнение инженерных изысканий – II квартал 2019г. - IV квартал 2019г. (цена - 4 000 тыс.руб.),

2. Разработка проектно-сметной документации – II квартал 2019г. - IV квартал 2019г. (цена – 21 000 тыс.руб.),

3. Поставка оборудования, строительно-монтажные работы – III квартал 2019г. - III квартал 2020г. (цена - 897 000 тыс.руб.),

4. Пуско-наладочные работы – IV квартал 2019г. - IV квартал 2020г. (цена - 8 000 тыс.руб.).

Итого - 930 000 тыс.руб.

В соответствии с пунктом 4.1 контракта, в редакции  дополнительного соглашения от 29.01.2020 №3, государственный   заказчик  обязался  однократно   выплатить  застройщику  аванс   в  размере 29% от цены контракта и выделенных лимитов бюджетных средств на плановый финансовый год, при условии предоставления    обеспечения исполнения контракта,  гарантии уполномоченного банка на возврат аванса и оригинала счета и счет-фактуры на аванс.

Для осуществления  авансовых  платежей  по  контракту застройщик обязан  в соответствии с Федеральным законом от 29.11.2018 №459-ФЗ «О федеральном бюджете на 2019 год и на плановый период  2020 и 2021 годов» обратиться в территориальный орган Федерального казначейства для открытия лицевого счета

Авансовый платеж перечисляется государственным заказчиком на соответствующий специальный  счет застройщика.

В порядке погашения авансового платежа государственный заказчик, начиная со второго квартала 2020 года, удерживает из суммы каждого акта о приемке выполненных работ сумму, пропорционально перечисленному авансу, до даты его полного погашения. В последнем платеже государственный заказчик удерживает полный остаток авансового платежа.

По письменному запросу застройщика порядок погашения авансового платежа может быть изменен  на основании подписанного сторонами дополнительного соглашения.

В случае изменения лимитов бюджетных обязательств государственный заказчик выплачивает аванс с учетом суммы утвержденных новых лимитов.

Порядок сдачи и приемки работ определен в разделе 11 контракта.

Согласно пункту 11.1 контракта сдача и приемка работ на стадии проектирования объекта осуществляется в следующем порядке:

- выполнение работ производится на основании Технического задания (Приложение №I к контракту);

-  застройщик направляет заказчику в срок, предусмотренный настоящим контрактом, следующую документацию:  акт приема-передачи документации в двух экземплярах, акт выполненных работ в двух экземплярах, проектную и рабочую документацию, проект планировки и проект межевании территории   для Объекта в соответствии с Техническим заданием (Приложение №1), Положительное заключение государственной экспертизы в трех экземплярах;

- заказчик обязан проверить комплектность документации и осуществить приемку документации в течение 5-ти календарных дней с даты ее получения;

- при наличии замечаний к комплектности переданной документации заказчик направляет мотивированный отказ от подписания акта приема-передачи  документации и акт выполненных работ, где указывает сроки устранения выявленных нарушений. Застройщик обязан устранить замечания и повторно направить документацию заказчику;

- в случае отсутствия замечаний к комплектности переданной документации заказчик обязан подписать два экземпляра акта приема-передачи документации и акты выполненных работ, по одному из которых обязан направить в адрес застройщика;

- подписанный заказчиком и застройщиком акт выполненных работ с приложением соответствующего счета являются основанием для оплаты застройщику выполненных работ.  

Согласно пункту 11.2 контракта сдача и приемка работ на стадии строительства объекта, сдача и приемка работ на стадии проектирования объекта должны осуществляться в следующем порядке:

- работы на Объекте производятся при наличии Разрешения на строительство, выданного органами местного самоуправления. Застройщик самостоятельно оформляет Разрешение на строительство;

- застройщик ежемесячно, в срок не позднее 25-го числа отчетного месяца (если данное число попадает на выходной иди праздничный день, то срок переносится на следующий пень), осуществляет сдачу объемов работ, выполненных за отчетный месяц;

-  застройщик предоставляет заказчику акт о приемке выполненных работ, включающий в себя следующий комплект документов: акт о приемке выполненных работ (форма  КС-2) - 4 экз., справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма  КС-З) - 4 экз.,  счет-фактура - 2 экз., исполнительная документация в отношении работ, выполненных в отчетном периоде, - 4 экз. на бумажном носителе и 1 экземпляр в электронном виде (формат *.pdf);

-  после получения  от застройщика  акта о  приемке  выполненных работ заказчик в течение 10 дней согласовывает представленные формы и возвращает их застройщику, либо заявляет мотивированный отказ от приемки работ в виде предписания, с указанием перечня несоответствий и сроков их устранения. Если застройщик устранил выявленные несоответствия в срок, установленный в предписании, то он повторно предоставляет акт о приемке выполненных работ на согласование с заказчиком.

В силу пункта 12.1 контракт может быть расторгнут по соглашению сторон,  по решению суда, в случае одностороннего отказа любой Стороны Контракта от исполнения Контракта и соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 12.2 контракта Государственный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации, а также в следующих случаях:

- задержки застройщиком начала выполнения всех работ более чем на 20 календарных дней по  причинам, не зависящим от заказчика;

- неисполнения застройщиком требований заказчика устранить недостатки результат выполненных работ в срок, установленный в акте обнаружения недостатков; 

-   аннулирования   членства   застройщика   в   СРО,   лишающего   застройщика   права   на производство работ по контракту;

- установления факта предоставления застройщиком недостоверной банковской гарантии;

- установления факта проведения ликвидации застройщика -юридического лица или наличия  решения  Арбитражного  суда  о  признании  застройщика  банкротом   и  открытии  о отношении  него конкурсного производства;

-  установления факта приостановления  деятельности застройщика в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях; 

- иного существенного нарушения условий контракта застройщиком;

- отставания от согласованного графика работ более чем на 70% в отчетном периоде.

В соответствии с пунктом 12.11 расторжение контракта влечет за собой прекращение обязательств сторон по нему, кроме гарантийных, но не освобождает от ответственности за неисполнение договорных обязательств, которые имели место до расторжения контракта.

Во исполнение контракта 05.07.2019 между ООО «Стройотделсервис» (застройщик) и ООО «СК Заря» (генподрядчик) заключен договор №МЗ-01 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта «Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте Нагаево» №МЗ-01, по условиям  которого генподрядчик обязался выполнить комплекс работ, указанных в Техническом задании по изысканиям, проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта «Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте ФИО5», расположенного по адресу: Магаданская область, г. Магадан, р-н Нагаево, квартал, ограниченный улицами Приморская, Клубная, Зеленая.

В свою очередь, 15.07.2020 между ООО «СК Заря» (подрядчик)  и ООО «Вымпелсетьстрой» (субподрядчик) заключен договор субподряда №27-07/2020/ВСС на выполнение работ по строительству объекта «Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте ФИО5».

21.12.2020 в 14.52 (МСК+8) ответчиком на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (адрес: https://zakupki.gov.ru) размещено уведомление от 06.12.2020 б/н об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта №0347200001019000034 от 27.06.2019.

В уведомлении указано, что согласно плану-графику поставка оборудования и строительно-монтажные работы должны быть завершены до 01.07.2020, однако по состоянию на дату настоящего уведомления застройщиком выполнено менее 30% от всего объема строительно-монтажных работ, предусмотренных проектной документацией, что, с учетом необходимости выполнения пуско-наладочных работ и мероприятий, связанных с передачей введенного в эксплуатацию объекта, объективно указывает на невозможность для подрядной организации завершить выполнение работ в срок и передать государственному заказчику объект, введенный в эксплуатацию, к 20.12.2020.

Считая решение об одностороннем отказе от исполнения контракта незаконным, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями  Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Федеральный закон №44-ФЗ), нормами главы 37 ГК РФ, общими нормами об исполнении обязательств. 

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или  муниципальных нужд.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 ГК РФ.

Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Исходя из пунктов 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ, предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

На основании пунктов   8, 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ расторжение государственного контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Основания отказа заказчика от контракта установлены пунктами 12.2-12.2.8 контракта от 27.06.2019.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Отказ государственного заказчика от контракта мотивирован выполнением застройщиком по состоянию на 06.12.2020, при сроке выполнения работ до 01.07.2020, менее 30% от всего объема строительно-монтажных работ, предусмотренных проектной документацией. 

Данный факт, с учетом необходимости выполнения пусконаладочных работ и мероприятий, связанных с передачей введенного в эксплуатацию объекта, объективно свидетельствует о невозможности для подрядчика завершить выполнение работ в срок и передать государственному заказчику объект, введенный в эксплуатацию, к 20.12.2020.

Таким образом, факт нарушения подрядчиком (застройщиком) принятых на себя обязательств по контракту от 27.06.2019 установлен материалами дела.

Указанное свидетельствует об обоснованности отказа государственного заказчика от исполнения контракта от 27.06.2019, что, в свою очередь, повлекло правомерный отказ в удовлетворении исковых требований.

Довод апелляционной жалобы о нарушении заказчиком процедуры расторжения контракта, со ссылкой на неправомерный вывод суда о надлежащем уведомлении подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, противоречащий фактическим обстоятельствам дела и положениям части 12 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ, поскольку на официальном сайте ЕИС размещено уведомление от 06.12.2020 от имени Министерства строительства и ЖКХ, в то время как дополнительным соглашением произведена замена заказчика на Дирекцию единого заказчика, не может быть принят во внимание.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно пункту 12.5 контракта решение государственного заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение одного рабочего дня, следующего за датой принятия указанного решения, размещается в Единой информационной системе в сфере закупок и направляется застройщику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу застройщика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение государственным заказчиком подтверждения о его вручении застройщику. 

Выполнение заказчиком данных требований считается надлежащим уведомлением застройщика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения государственным заказчиком подтверждения о вручении застройщику указанного уведомления либо дата получения государственным заказчиком информации об отсутствии застройщика по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения государственного заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в Единой информационной системе в сфере закупок.

Пунктом 12.6 контракта установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком застройщика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Как следует из материалов дела, уведомление о принятии заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта направлено 06.12.2020 по адресу: 194156, 

<

...>, лит. Т, пом. 70Н, 20,21.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц об ООО «Стройотделсервис» юридическим адресом указан: 194156, 

<

...>, лит. Т, пом. 70Н, ч.п. ком. 20,21. Этот же адрес указан  в контракте в качестве юридического и почтового адреса.

Согласно материалам дела представитель истца на заседании Комиссии Магаданского УФАС России, состоявшемся 19.02.2021,  пояснил, что «ч.п.», является обозначением «часть помещения». 

Таким образом, в данном случае, неуказание «ч.п.» в адресе получателя не может признаваться неисполнением Министерством обязанности, закрепленной в части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Кроме того, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта направлено посредством электронной почты, указанной в контракте (office@sosrbc.com), и размещено в Единой информационной системе 07.12.2020.

Доводы жалобы о размещении в ЕИС под одним номером двух контрактов, статус одного из которых указан «исполнение завершено», а статус другого – «исполнение прекращено»; не направлении истцу уведомлений об обратной смене заказчика на Министерство строительства и ЖКХ, что ввело в заблуждение  заинтересованных лиц, так же не может быть принят во внимание.

07.12.2020  уведомление размещено в ЕИС.

08.12.2020 в ЕИС размещено дополнительное соглашение №6 от 05.12.2020 о замене государственного заказчика с МОГКУ «Дирекция единого заказчика Министерства строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области» на Министерство. 

07.12.2020 уведомление направлено в адрес застройщика посредством  курьерской доставки СДЭК.

По мнению Магаданского УФАС России, на момент принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта ООО «Стройотделсервис» не было уведомлено о перемене заказчика, поскольку решение об одностороннем отказе не было привязано к действующей реестровой записи в реестре контрактов, а истец не воспринимал данное решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта от 06.12.2020, как уведомление в порядке части 12 статьи 95 Закона №44-ФЗ.

Вместе с тем, согласно разъяснениям, приведенным в абзаце шестом пункта 63 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», адресат юридически значимого сообщения, своевременно получивший и установивший его содержание, не вправе ссылаться на то, что сообщение было направлено по неверному адресу или в ненадлежащей форме.

Из материалов дела следует, что 08.12.2020 истец обратился к губернатору Магаданской области с письмом от 08.12.2020 №254/20, в котором просил дать поручение ответчику отозвать уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта.

08.12.2020 истец направил ООО «СК Заря» претензию №253/20 (уведомление об отказе от договора от 05.07.2019 №МЗ-01), в тексте которого истец указал на направление в его адрес ответчиком уведомления от 06.12.2020 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта №0347200001019000034 от 27.06.2019, в связи с чем уведомил ООО «СК Заря» об одностороннем отказе от исполнения договора от 05.07.2019 №МЗ-01 на основании статьи 715 ГК РФ.

Указанное свидетельствует о том, что по состоянию на 08.12.2020 истец располагал информацией о принятии ответчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, а также о произошедшей в рамках контракта замене заказчика.

В этой связи датой надлежащего уведомления истца является 08.12.2020, поскольку обращаясь к губернатору, а также к третьему лицу - ООО «СК Заря» с вышеуказанной претензией,  истцу было известно о принятом Министерством решении, в то время как иного решения об отказе от исполнения контракта не существовало.

По смыслу части 21 статьи 95 Закона №44-ФЗ, пункта 12.6 контракта  от 27.06.2019 государственный контракт считается расторгнутым по истечении десяти дней с момента, когда считается доставленным первое из юридически значимых сообщений.

Таким образом, датой расторжения контракта, с учетом положений части 13 статьи 95 Закона №44-ФЗ, является 21.12.2020  (10 дней, включая 08.12.2020, с учетом положений статьи 193 ГК РФ) (решение размещено в ЕИС 21.12.2020).

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что ответчик не нарушил порядок извещения истца об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Доводы жалобы о принятии судом решения без исследования причинно-следственной связи между неисполнением встречных обязательств заказчика по контракту и возможностью завершения работ в установленный контрактом срок, без применения статей 405, 406, 716 ГК РФ и оценки доводов истца в отношении срыва сроков выполнения изыскательских, проектных и строительно-монтажных работ вследствие ненадлежащего исполнения встречных обязательств Министерством строительства и ЖКХ и Дирекцией единого заказчика, со ссылкой на нарушение заказчиком порядка выплаты аванса по  контракту, просрочку заказчика при передаче необходимых исходных данных для выполнения работ по контракту, нарушение срока передачи утвержденной проектной документации с отметкой  «в производство работ», подлежат отклонению по следующим основаниям.

Пунктом 4.1 контракта предусмотрено, что государственный заказчик однократно выплачивает застройщику аванс в размере 29% от цены контракта.

При этом, в дальнейшем  в пункт 4.1 контракта дополнительным соглашением от 22.07.209 №1 внесены изменения, согласно которым государственный заказчик  обязался  выплатить  застройщику  аванс   в  размере 29% от цены контракта и выделенных лимитов бюджетных средств на плановый финансовый год, при условии предоставления обеспечения исполнения контракта,  гарантии уполномоченного банка на возврат аванса и оригинала счета и счет-фактуры на аванс.

Как усматривается из материалов дела, авансовые платежи выплачивались заказчиком частями, поскольку подрядчик в течение 2019 года предоставлял несколько счетов на различные суммы.

Так,  по счету №88 от 19.07.2019 истцу платежным поручением  №231574 от 23.07.2019 выплачено 100 000 000 руб.; по счету №115 от 02.10.2019  истцу платежным поручением №433468 от 02.10.2019  выплачено 70 000 000 руб.;   по счету №124 от 13.11.2019 истцу платежным поручением  №590705 от 22.11.2019 выплачено 72 000 000 руб.;   по счету №159 от 13.12.2019  истцу платежным поручением №729451 от 26.12.2019  выплачено 27 507 000 руб.;   по счету №124 от 13.11.2019 платежным поручением  №743504 от 28.12.2019 выплачено 153 000 руб. 

Вместе с тем, по условиям контракта обязанность подрядчика выполнить работы в установленные контрактом сроки не обусловлена обязанностью заказчика по перечислению авансового платежа, при этом, контрактом не предусмотрена обязанность по предварительной оплате конкретного этапа выполнения работ. 

Таким образом, обязанность застройщика выполнить работы в установленные контрактом сроки не носит встречного характера и не зависит от выплаты заказчиком авансовых платежей.

В силу статей  328, 406,  пункта 1 статьи 718 ГК РФ, пункта 1 статьи  759 ГК РФ, пункта 5.6.2 контракта заказчик  обязан оказывать застройщику содействие в выполнении работы по контракту, обязан передать исполнителю задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

В обоснование довода о нарушении заказчиком сроков представления необходимых исходных данных для выполнения работ по контракту истец указал на обращение к ответчику с просьбами о передаче исходно-разрешительной документации, уточнении и согласовании разрабатываемых проектных решений, включая дизайн фасадов и квартирографию жилых домов, ссылаясь на письма №107/19 от 18.07.2019, №12/маг от 31.07.2019, №17/маг от 02.08.2019, №21/маг от 15.08.2019, №22/маг от 15.08.2019, №127/19 от 23.08.2019, №26/маг от 04.09.2019, №34/маг от 23.09.2019.

При этом, технические условия на подключение объектов к предоставлены заказчиком не в полном объеме – в сентябре 2019 (письма №5262/025-22 от 26.08.2019,  №5488/025-22 от 04.09.2019);  не предоставлены технические условия на подключение к ливневой канализации и сетям горячего водоснабжения; градостроительные планы земельных участков (ГПЗУ) в количестве 10 штук окончательно получены застройщиком только в августе 2019 года по письму заказчика исх. №5248/025-22 от 26.08.2019, в связи с чем просрочка предоставления заказчиком исходных данных для проектирования составила не менее 71 дня;  проектная документация, прошедшая государственную экспертизу и обоснование инвестиций, предусмотренные пунктом 25 технического задания к контракту, не были предоставлены заказчиком в полном объеме, что затруднило процесс разработки и согласование с заказчиком проектных решений.

Между тем, действия заказчика по несвоевременному предоставлению исходных данных не являются безусловным основанием нарушения сроков выполнения работ по инженерным изысканиям, разработке проектно-сметной документации. 

Согласно пункту 2 дополнительного соглашения от 15.06.2020 №5 на основании пункта 3.2 контракта принят План-график на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта «Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте ФИО5» (Приложение №2 к контракту), в редакции указанного  дополнительного соглашения.

Планом-графиком на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта «Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте ФИО5» (в редакции дополнительного соглашения  от 15.06.2020 №5) стороны согласовали, что работы по выполнению инженерных изысканий и разработке проектно-сметной документации должны быть окончены в 4-ом квартале 2019 года, то есть не позднее 31.12.2019.

Согласно пункту 11.1 контракта на стадии проектирования объекта для сдачи и приемки указанных работ застройщик направляет государственному заказчику в срок, предусмотренный настоящим контрактом, следующую документацию:  акт приема-передачи документации в двух экземплярах, акт выполненных работ и двух экземплярах, проектную и рабочую документацию, проект планировки и проект межевании территории   для Объекта в соответствии с Техническим заданием (Приложение №1), положительное заключение государственной экспертизы в трех экземплярах (подпункты 11.1.2, 11.1.3 пункта 11.1 контракта). В случае отсутствия замечаний к комплектности переданной документации государственный заказчик обязан подписать два экземпляра акта приема-передачи документации и акты выполненных работ.

Как следует из материалов дела, проектная документация разработана ООО «АФБ-Баупроект», которая получила положительное заключение Государственной экспертизы 14.11.2019, утвержденное 14.11.2019 Магаданским областным государственным автономным учреждением «Управление государственной экспертизы».

19.11.2019 Департаментом строительства, архитектуры, технического и экологического контроля получено разрешение на строительство.

Представленная проектная документация утверждена приказом Министерства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области от 30.12.2019 №290-П.

31.12.2019 между истцом и ответчиком подписаны акты №1, №2, подтверждающие, что заказчик рассмотрел выполненную проектную документацию в части инженерных изысканий, разработки проектно-сметной документации, экспертизы проектно-сметной документации и констатировал, что не имеет претензий по объему и качеству выполненных работ и предоставленным материалам.

Таким образом, истец в срок, установленный контрактом, выполнил работы по инженерным изысканиям и разработке проектно-сметной документации, в связи с чем несвоевременная передача ответчиком  исходных данных для проведения инженерных изысканий и разработке проектно-сметной документации не повлияла на срок выполнения данного вида работ. В этой связи указанное обстоятельство не имеет существенного значения для рассмотрения настоящего спора.

Ссылка на нарушение ответчиком срока передачи утвержденной проектной документации с отметкой  «в производство работ» (письмо заказчика от 08.09.2020  №1055), в связи с чем начать строительно-монтажные работы до июня 2020 года не представлялось возможным, просрочка заказчика составила 240 дней,  отклоняется.

Как следует из материалов дела, вопреки заявлению о невозможности приступить к строительно-монтажным работам ввиду нарушения встречных обязательств ответчика по передаче утвержденной проектной документации с отметкой «в производство работ», истец приступил и осуществлял строительно-монтажные работы уже с 01.09.2019.

Данное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ формы КС-2. 

При этом, в нарушение статьи 65 АПК РФ, истец не представил доказательств тому, что  отсутствие на объекте указанной документации препятствовало осуществлению строительно-монтажных работ. 

Кроме того, проектная документация разрабатывалась самим истцом, и по состоянию на 31.12.2019 истец располагал информацией, что ответчик на основании акта №1 принял у истца проектную документацию по объекту без возражений.

В силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Между тем, истец указанным правом на приостановление работ не воспользовался. 

Изложенное в совокупности свидетельствует о недоказанности истцом того, что несвоевременная передача ответчиком утвержденной проектной документации негативно повлияла на сроки производства строительно-монтажных работ.

Довод жалобы о длительном воздействии обстоятельств непреодолимой силы, вызванной эпидемией коронавирусной инфекции и, как следствие, невозможности выполнения строительно-монтажных работ на объекте, со ссылкой на заключение Санкт-Петербургской торгово-промышленной палаты от 21.07.2020 №101/91 о наступлении обстоятельств непреодолимой силы в период с 30.03.2020 по 22.05.2020, подлежит отклонению, исходя из следующего.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016  №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», наступление обстоятельств непреодолимой силы само по себе не прекращает обязательство должника, если исполнение остается возможным после того, как они отпали. Кредитор не лишен права отказаться от договора, если вследствие просрочки, объективно возникшей в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой силы, он утратил интерес в исполнении. При этом должник не отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой исполнения обязательств вследствие наступления обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401, пункт 2 статьи 405 ГК РФ).

Если обстоятельства непреодолимой силы носят временный характер,  сторона может быть освобождена от ответственности на разумный период, когда обстоятельства непреодолимой силы препятствуют исполнению обязательств стороны.

Таким образом, если иное не установлено законами, для освобождения от ответственности за неисполнение своих обязательств сторона должна доказать:

а) наличие и продолжительность обстоятельств непреодолимой силы;

б) наличие причинно-следственной связи между возникшими обстоятельствами непреодолимой силы и невозможностью либо задержкой исполнения обязательств;

в) непричастность стороны к созданию обстоятельств непреодолимой силы;

г) добросовестное принятие стороной разумно ожидаемых мер для предотвращения (минимизации) возможных рисков.

При рассмотрении вопроса об освобождении от ответственности вследствие обстоятельств непреодолимой силы могут приниматься во внимание соответствующие документы (заключения, свидетельства), подтверждающие наличие обстоятельств непреодолимой силы, выданные уполномоченными на то органами или организациями.

Согласно пункту 7 «Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) №1» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020) признание распространения коронавируса непреодолимой силой зависит от категории должника, типа, условий, региона осуществления деятельности и не может быть универсальным.

Обстоятельства непреодолимой силы не устанавливаются абстрактно, без привязки к конкретной ситуации и к конкретному должнику.

Вместе с тем, при рассмотрении вопроса об освобождении от ответственности вследствие обстоятельств непреодолимой силы могут приниматься во внимание соответствующие документы (заключения, свидетельства), подтверждающие наличие обстоятельств непреодолимой силы, выданные уполномоченными на то органами или организациями.

В обоснование довода о длительном воздействии обстоятельств непреодолимой силы истцом представлено заключение Санкт-Петербургской торгово-промышленной палаты от 21.07.2020 №101/91.

Между тем, в данном заключении без указания достаточных мотивов определена окончательная дата срока действия для истца обстоятельств неопреодолимой силы в части исполнения обязательств по контракту - 22.05.2020, со ссылкой на график  производства  работ  на   объекте, согласно которому в период  с марта 2020г. по июнь 2020г. застройщик обязан выполнить работы: 1) монтаж колонн на домах 1,2,3,4 - 104 шт.; 2) монтаж ригелей на домах 1,2,3,4 - 252 шт.; 3) монтаж плит перекрытий на домах 1,2,3,4 – 1 220 шт.; 4) монтаж лестничных маршей - 80 маршей; 5) устройство наружных стен – 15 000 кв.м; 6) заполнение оконных проемов – 2 100 кв.м; 7) устройство кровли на домах 1,2 – 1 008 кв.м; 8) начало монтажа внутренних коммуникаций на домах 1, 2 (электричество, вода, отопление, канализация, монтаж вент шахт и коробов, ГВС, ХВС).

Вместе с тем, приведенный график сторонами при заключении контракта не согласовывался.

Кроме того, указанное выше заключение подготовлено торгово-промышленной палатой другого региона.

 При рассмотрении данного довода истца судом принято во внимание письмо истца от 10.04.2020 №44/20, в котором,  ссылаясь на установления ограничения, вызванные распространением новой короновирусной инфекцией (COVID-19), подрядчик известил заказчика об испытываемых трудностях в выполнении работ на объекте, а именно - срывах сроков поставщиками по поставке оборудования, строительных материалов, трудностях в привлечении рабочей силы для производства работ на объекте, и, как следствие, о приостановлении производства работ  до отмены ограничительных мер.

Между тем, в материалы дела не представлены доказательства, когда истец возобновил производство работ на объекте.

Поскольку согласно Указу Президента Российской Федерации от 28.04.2020 №294 окончательной датой, до которой были объявлены нерабочие дни с сохранением за работниками заработной платы, является 08.05.2020,  суд пришел к выводу, что ограничительные мероприятия для производства работ, вызванные распространением новой коронавирусной инфекцией (COVID-19) для истца, завершены после указанной даты.

Кроме того, письмом от 08.09.2020 №131/20  подрядчик уведомил заказчика о выявлении 25.08.2020 у работников генерального подрядчика – ООО «СК Заря» 4-х случаев заболевания коронавирусной инфекцией. В этой связи истец сообщил о частичной приостановке работ и изоляции работников, что приводит к снижению темпа строительно-монтажных работ на объекте, указав,  что по истечении 14-дневной вынужденной изоляции работников и при отсутствии новых заболеваний, планирует увеличить объемы поставки строительных материалов, а также количество трудовых ресурсов для наращивания темпов работ на объекте.

Таким образом, с учетом положений пункта 2 статьи 716 ГК РФ, истец фактически сообщил о снижении темпа работ на объекте на 14 дней, но не о приостановлении работ, что, вместе с тем, свидетельствует негативном влиянии   COVID-19 на сроки выполнения строительно-монтажных работ.

Между тем, из представленных в материалы дела актов о приемке выполненных работ формы КС-2 следует, что  истец выполнял работы на объекте с 01.09.2019 по 03.11.2020 непрерывно (журналы производства работ истец и третье лицо не представили).

Исходя из писем истца от 10.04.2020 №44/20,  Указов Президента Российской Федерации от 25.03.2020 №206, от 02.04.2020 №239, от 28.04.2020 №294, которыми  введены запретительные/ограничительные меры, суд признал, что истец испытывал в указанный срок трудности в производстве работ, в связи с чем срок производства строительно-монтажных работ должен быть продлен на 39 дней.

Согласно материалам дела просрочка исполнения истцом обязательств по контракту возникла на этапе выполнения строительно-монтажных работ.

В соответствии с  графиком выполнения работ (приложением №1 к контракту, в редакции дополнительного соглашения от 15.06.2020 №5) этап поставки оборудования, выполнения строительно-монтажных работ должен был быть завершен 30.09.2020, однако  по состоянию на 07.12.2020 (дата вынесения ответчиком уведомления об одностороннем отказе от исполнения контракта),  строительно-монтажные работы на объекте выполнены не были. 

При этом,  между сторонами контракта имеется спор по объему работ, которые истец на указанную дату выполнил на объекте.

Ответчиком признано выполнение работ на сумму  147 399 981,60 руб. по актам приема-передачи формы КС-2 №№1-50.

Исходя из указанных документов, степень строительной готовности объекта по состоянию на 07.12.2020, определенная сметным методом, составила 16,3%;  методом в соответствии с готовностью конструктивных элементов - 4% (подпункты 1 и 2 пункта 46 Приказа Минэкономразвития Российской Федерации от 10.02.2012 №52).

В ходе рассмотрения спора истец и третье лицо – ООО «СК Заря» настаивали, что ими на указанную дату выполнены еще работы на сумму 28 226 741,50 руб. 

В этом случае, если  степень строительной готовности объекта определять с учетом указанной стоимости работ сметным методом, последняя составит 18,89% (175 626 723,10 руб. (147 399 981,60 руб. + 28 226 741,50 руб.) х 100%/930 000 000 руб.).

При этом истец  письмом от 24.07.2020 №92/20 предлагал ответчику внести изменения в контракт и установить конечный срок выполнения работ – до 30.06.2021,   письмом от 08.12.2020 №254/20, адресованным Губернатору Магаданской области, истец  гарантировал выполнение работ до 19.11.2021.

Указанное свидетельствует о том, что истцом допущено существенное нарушение срока выполнения работ, учитывая письма самого истца о завершении  работ в полном объеме только в середине ноября 2021 года, что составляет 11 месяцев на дату получения уведомления.

Доводы жалобы об установлении в закупочной документации заведомо не исполнимых сроков производства работ как в части изысканий и проектирования, так и строительно-монтажных работ, со ссылкой на заключение государственной экспертизы о сроке строительства в 24 месяца, срок действия разрешения на строительство, недействительность  пункта 3.1 контракта и плана-графика, обращение к ответчику с просьбой о продлении срока выполнения работ по контракту, на что был получен отказ, отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3.2 контракта сроки завершения отдельных этапов работ определяются Планом-графиком выполнения работ по Объекту, являющимся Приложением №2 к контракту и его неотъемлемой частью. Конкретные сроки завершения этапов работ по строительству и вводу объекта в эксплуатацию определяются сторонами путем заключения дополнительного соглашения, после получения застройщиком разрешения на строительство объекта.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 №16 «О свободе договора и ее пределах», в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

 В случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд, с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления, отказывает этой стороне в защите принадлежащего  ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 8 указанного постановления Пленума ВАС  РФ).

Пунктом 3.1 контракта, в редакции дополнительного соглашения от 15.06.2020 №5, установлен общий срок выполнения работ (включая срок на предоставление результатов инженерных изысканий, проекта планировки и межевания территории, проектной документации, положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, положительного заключения государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости строительства объекта, поставку необходимых материалов, изделий, оборудования, получение заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию) с момента заключения настоящего контракта по 20.12.2020.

Согласно плану-графику на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта «Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте ФИО5» (в редакции дополнительного соглашения  от 15.06.2020 №5) сторонами согласован  срок  строительно-монтажных работ с 3 квартала 2019г. по 3 квартал 2020г. (с 01.07.2019 по 30.09.2020), что составляет 15 месяцев.

По условиям пункта 1.1 контракта истец как застройщик обязался  по техническому заданию государственного заказчика выполнить, в том числе  работы по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта «Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте ФИО5», включая выполнение инженерных изысканий, проекта планировки и межевания территории, проектной документации.

В составе проектной документации ООО «АФБ-Баупроект», осуществлявшее разработку проекта по заданию истца, разработало  проект организации строительства (раздел 6 проектной документации «Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте ФИО5»).

Проектировщиком указано, что срок общей продолжительности строительства 4-х зданий составляет 24 месяца, который рассчитан, с учетом трудоемкости, определенной, исходя из 183 470 человек. Проект организации строительства не учитывает способ производства работ, технологию строительства.

Проектная документация получила положительное заключение государственной экспертизы №49-1-1-3-0017-19, выданное Магаданским областным государственным автономным учреждением «Управление государственной экспертизы», согласно которому продолжительность строительства 4-х жилых домов  составляет 24 месяца.

Согласно разрешению на строительство спорного объекта от 19.11.2019 №49-301-691-2019 его срок действия – до 19.11.2021 в соответствии с проектом организации строительства, шифр 31/07-2019-ПОС.

В разрешении также указан срок на строительство объекта, со ссылкой на проект организации строительства.

При этом, истцом не доказана невозможность завершения строительных работ  в более ранний срок, чем 24 месяца, поскольку указанный срок не указан в заключении как исключительно минимально возможный (предусмотренный) для строительства объектов подобного типа.

Представленное в материалы дела экспертное заключение, выполненное экспертом ФИО6, в котором указано, что срок строительства в ПОС целесообразно увеличить до 26 месяцев, судом не принято во внимание, поскольку в основу данного заключения положен договор МЗ-01 от 05.07.2019, заключенный между истцом и третьим лицом, по которому на третье лицо – ООО «СК Заря» возложена обязанность на  выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию спорного объекта, в то время как взаимоотношения генерального подрядчика и субподрядчика в рамках исполнения договора МЗ-01 от 05.07.2019 значения не имеют.

Кроме того,  выводы эксперта представляют собой его частное мнение; не основываются на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных, в то время как в соответствии с частью 4.1 МДС 12-43.2008. Методическая документация в строительстве. Нормирование продолжительности строительства зданий и сооружений - общий срок продолжительности строительства многоквартирного дома с этажностью равной 5 и площадью 2 500 кв.м составляет от 5,5 до 7 месяцев (в зависимости от материалов и технологий, выбранных для строительства).

Также необходимо учитывать, что истец является профессиональным подрядчиком, который  при заключении контракта  мог и должен был оценить объемы работ, установленные сроки, возможность выполнения работ в определенные контрактом сроки.

Указанное в совокупности не подтверждает доводов истца об установлении в контракте заведомо невыполнимых сроков производства работ.

При этом, являясь профессиональным участником соответствующего рынка услуг, истец за фактически отведенное время выполнил незначительный объем работ, фактически не контролируя ход выполнения работ на объекте третьим лицом и самоустранившись от выполнения принятых на себя обязательств по контракту.

Таким образом, поскольку материалами дела не доказана вина заказчика, повлекшая  значительное нарушение срока выполнения работ, а затруднения подрядчика, вызванные распространением новой коронавирусной инфекцией, не являлись единственным препятствием в выполнении работ в установленный срок, отказ государственного заказчика от исполнения контракта является обоснованным.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и несостоятельности доводов апелляционной жалобы.

С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В этой  связи решение суда, принятое при надлежащей оценке доводов и возражений сторон, отмене не подлежит.

Нарушений,  являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от  13.12.2021 по делу №А37-2978/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

   Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

М.О. Волкова

 

Судьи

  А.И. Воронцов

 

Ж.В. Жолондзь