ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-58025/2024

Дело № А40-73594/24

г. Москва

29 октября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Л.Г. Яковлевой, 

судей:

Г.М. Никифоровой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания Королевой М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ПОЧТА РОССИИ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2024 по делу № А40-73594/24

по заявлению АО "ПОЧТА РОССИИ" 

к ФАС России 

третье лицо: ООО «Вавилон»

об оспаривании решения, предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 11.08.2023;

от ответчика:

ФИО3 по доверенности от 18.01.2024;

от третьего лица:

не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

АО «Почта России»  (заявитель, общество)  обратилось в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным и отмене решения   от 01.02.2024 №223ФЗ-33/24, предписания   от 01.02.2024 №223ФЗ-33/24.

Решением от 18.07.2024 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, ООО «Вавилон» обратилось в ФАС России в порядке ст.18.1 Федерального закона №135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции) с жалобой (Приложение №1) на действия АО «Почта России» (Заказчик) при проведении ценового отбора в электронной форме на «Предоставление права использования отечественного лицензионного программного обеспечения на условиях простой (неисключительной) лицензии и поставка сертификатов на техническую поддержку для нужд АО «Почта России» (реестровый №32313124315, Закупка). 

Согласно доводам жалобы, Заказчиком были допущены следующие нарушения: - закупка образовательных услуг, требующих лицензирования, под видом консультационных услуг; - совмещение в одном лоте функционально и технически не связанных услуг (образовательные услуги и программное обеспечение); - ограничение конкуренции путем установления требования о работе закупаемого программного обеспечения с использованием пакетного менеджера DNF; - проведение закупки неконкурентным способом. 

По итогам рассмотрения жалобы ФАС России вынесла Решение от 01.02.2024 №223ФЗ-33/24, которым признала жалобу обоснованной в части довода о неправомерном проведении закупки неконкурентным способом.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в  судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя. 

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных АО «Почта России» требований. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также  принятыми    в          соответствии с          ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «Почта России», утвержденным решением совета директоров АО «Почта России» (протокол от 07.08.2023 № 12-2023) (Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки    в    единой    информационной    системе,    на    официальном    сайте, за исключением случаев, предусмотренных Законом о закупках, размещаются извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в такие извещение и документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые при осуществлении закупки, итоговый протокол, иная дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с частью 6 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно извещению об осуществлении закупки (Извещение), закупочной документацией (Документация):

Извещение размещено на сайте Оператора -25.12.2023;

Общая начальная (максимальная) цена за единицу товаров, услуг -36 459 000 руб. 00 коп., максимальное значение цены договора - 172 680 000 рублей 00 копеек;

Дата окончания срока подачи заявок - 24.01.2024;

На участие в закупке поданы 3 заявки;

Дата рассмотрения заявок и подведения итогов - 07.02.2024.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Антимонопольным органом верно установлено, что Жалоба ООО «Вавилон» содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что довод общества о правомерном выборе неконкурентного способа закупки противоречит нормам материального права и фактическим обстоятельствам по делу.

Пунктом 1 статьи 447 ГК РФ установлено, что договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов.

Согласно пункту 4 статьи 447 ГК РФ торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. В силу пункта 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц.

Исходя из положений вышеуказанной нормы права, торгами в контексте гражданского законодательства могут быть признаны закупочные процедуры, по своей правовой природе отвечающие определению «аукцион» или «конкурс», при проведении которых организатор по итогам конкурентной борьбы между участниками закупки определяет победителя, с которым заключает гражданско-правовой договор.

При этом, для квалификации закупочной процедуры в качестве конкурентной не имеет правового значения её наименование, присвоенное организатором, важно содержание данной процедуры- ее конкурентная основа.

Пунктом 1 части 3.1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что конкурентные закупки осуществляются путем проведения торгов.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 23.12.2022 № 57-П конститутивным элементом торгов, как регулируемых гражданским законодательством, так и проводимых в соответствии с нормами иных отраслей права, служит состязательность, конкурентная борьба.

Целью торгов, как юридической процедуры является выявление претендента на заключение договора, который способен предложить наиболее приемлемую – высокую или низкую – цену (при проведении аукциона) или лучшие условия договора (при проведении конкурса) и тем самым наиболее полно удовлетворить интересы как организатора торгов, так и победителя, а в некоторых случаях и третьих лиц.

Поскольку закупка, осуществляемая в форме Ценового отбора, отвечает определению «торгов», при проведении Ценового отбора обеспечивается соперничество хозяйствующих субъектов, процедура закупки аналогична процедуре аукциона, поскольку согласно пункту 10.5.4 Положения о закупке Ценовой отбор осуществляется Заказчиком по правилам проведения аукциона, то Ценовой отбор по праву считается конкурентным способом определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с пунктом 1.10 Информационной карты Заказчик проводит закупку путем Ценового отбора.

Пунктом 10.5.1 Положения о закупке Заказчик с целью исполнения Постановления Правительства Российской Федерации от 06.04.2021 № 301 «Об основаниях неразмещения на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры» (Постановление № 301) проводит неконкурентные закупки в соответствии с подпунктами «а»-«д» пункта 3.2.1.2 статьи 3.2 Положения о закупке, а также неконкурентные закупки следующими способами: отбор предложений, сокращенный отбор предложений, ценовой отбор, сокращенный ценовой отбор, при этом при проведении закупки неконкурентными способами соблюдаются ограничения, предусмотренные Постановлением № 301.

Согласно абзацу 2 раздела I Документации ценовой отбор является неконкурентной закупкой, проводимой в соответствии со статьей 10.5 Положения о закупке.

Заказчик указывает, что проводимая закупка является неконкурентной в связи с тем, что со стороны недружественных государств в отношении Заказчика введены меры ограничительного характера, и у Заказчика в силу Постановления № 301 возникла обязанность по неразмещению сведений о закупках, в том числе сведений в отношении плана закупок в открытой части единой информационной системы по адресу: https://zakupki.gov.ru/ (ЕИС), в связи с чем Заказчик вправе предусмотреть в закупочной документации требования в соответствии с Положением о закупке, при этом требования и принципы Закона о закупках, предъявляемые к конкурентным закупкам, не применимы к Ценовому отбору.

Согласно пункту 1 Постановления № 301 предусмотрено обязательное неразмещение в ЕИС сведений о закупках, осуществляемых заказчиками, в отношении которых иностранными государствами введены санкции и меры ограничительного характера, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми такими заказчиками заключены договоры.

В соответствии с частью 3 статьи 3 Закона о закупках конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в ЕИС извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 Закона о закупках, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2)         обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3)         описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

На основании изложенного, заявитель полагает, что настоящая закупка не может считаться конкурентной в связи с тем, что она не соответствует признакам, указанным в части 3 статьи 3 Закона о закупках.

Однако согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Следовательно, Закон о закупках, а также Положение о закупке не являются единственными документами, регламентирующими деятельность заказчиков, в частности, при проведении закупочных процедур также применяются положения гражданского законодательства Российской Федерации.

Учитывая изложенное, разрабатываемое Заказчиком Положение о закупке не может и не должно противоречить действующему законодательству Российской Федерации, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает Заказчика от необходимости его соблюдения, а также прав и законных интересов участников закупки.

Как верно указал антимонопольный орган в данном случае Заказчиком проводится Ценовой отбор - закупка, отвечающая критериям конкурентных способов закупок, установленным в части 3 статьи 3, пункте 2 части 3.1 статьи 3 Закона о закупках, поскольку:

сведения о Ценовом отборе с документацией о проведении закупки размещены на сайте ООО «РТС-тендер», доступны для ознакомления неограниченному кругу лиц. Согласно пункту 1.9, 1.11 Информационной карты Документация находится в открытом доступе на сайте, указанном в пункте 1.9 Информационной карты (сайт ООО «РТС-тендер», www.rts-tender.ru), что соответствует принципу информационной открытости закупки, установленному в пункте 1 части 1 статьи 3 Закона о закупках. Аналогичные положения содержатся в пункте 1.3.1, 2.1.2 Части 1 Документации.

в соответствии с пунктом 5.1 Информационной карты участниками осуществляется подача заявок, осуществляется рассмотрение, оценка и сопоставление заявок путём сопоставления предложенной участниками ценового отбора общей цены за единицу товара, услуг, по результатам которых подводятся итоги и определяется победитель, порядок рассмотрения и оценки заявок предусмотрен разделом 8 Части 1 Документации, что свидетельствует об обеспечении конкуренции между участниками Ценового отбора в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

в соответствии с Документацией, проектом договора, являющегося приложением Документации, описание предмета закупки осуществлено с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Постановление № 301 принято во исполнение части 16 статьи 4 Закона о закупках.

То обстоятельство, что Заказчик проводил Ценовой отбор в соответствии с Постановлением № 301 свидетельствует, что данная закупка является конкурентной процедурой в силу прямого указания закона (часть 16 статьи 4 Закона о закупках), сведения о которой не публикуются в открытой части ЕИС.

Следовательно, факт неразмещения Ценового отбора в ЕИС не свидетельствует о неконкурентности проводимой закупки, поскольку Извещение доступно неограниченному кругу лиц, обеспечена конкуренция между участниками, описание предмета закупки осуществлено с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона о закупках

Заявителем не учтено, что отсутствие сведений в ЕИС не свидетельствует о том, что проводимая закупка не является конкурентной, в связи с чем, на нее распространяются положения частей 5 и 7 статьи 3.2. Закона о закупках.

Цель размещения сведений о закупке, публикация Извещения и Документации в открытом доступе заключается в доведении информации о проведении закупки до неограниченного круга лиц — до потенциальных участников закупки.

Довод общества о неразмещении сведений в ЕИС в связи с распространением на Заявителя положений Постановления № 301 основан на неверном толковании норм материального права.

Правовая цель Постановления № 301 состоит в создании надлежащих условий для участия в закупках, проводимых теми Заказчиками, в отношении которых введены политические или экономические санкции иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, и (или) введены иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов меры ограничительного характера.

Постановление № 301 направлено на снижение риска введения недружественными иностранными государствами санкций, в том числе вторичных, или иных мер ограничительного характера в отношении участников закупок, принимающих участие в закупках, осуществляемых такими заказчиками, чего Заказчиком не достигнуто при проведении Ценового отбора.

В пояснительной записке к Постановлению № 301 отмечено, что реализация проектируемых положений позволит вышеуказанным заказчикам проводить предусмотренные статьей 3.5 Закона о закупках конкурентные закупки, осуществляемые закрытым способом, в том числе в электронной форме.

Постановление № 301 лишь закрепляет основание для неразмещения сведений о закупке товаров, работ, услуг, информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в открытой части ЕИС.

Кроме того, Постановление № 301 не указывает на то, что все закупки, проводимые заказчиками, в отношении которых введены санкции, являются неконкурентными.

При этом факт введения в отношении Заказчика санкций и мер ограничительного характера со стороны недружественных государств не подразумевает, что конкурентные по своему содержанию способы закупок становятся неконкурентными.

Соответственно, факт неразмещения Ценового отбора в открытой части ЕИС не свидетельствует о неконкурентности проводимой закупки, поскольку Извещение доступно неограниченному кругу лиц, обеспечена конкуренция между участниками, описание предмета закупки осуществлено с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

При этом отсутствие сведений в ЕИС не свидетельствует о том, что проводимая закупка не является конкурентной, в связи с чем на нее распространяются принципы, а также требования, предъявляемые к конкурентным закупкам, в том числе положения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу, что действия Заказчика, осуществившего закупку неконкурентным способом, нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Данная позиция согласуется с позицией изложенной в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 30.11.2023 по делу № А40-16654/23 (Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 04.03.2024 поддержал данную позицию).

Следовательно, довод заявителя о том, что ФАС России не указано, каким образом неограниченный круг лиц обладает доступом к закрытой части ЕИС является необоснованным.

Общество ссылается на письма Минфина России. Между тем, указанные письма не являются нормативными правовыми актами и носят информационный характер.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы заявителя. Выданное на основе законного решения предписание также является законным, учитывая, что в предписании указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные, реальные и исполнимые меры для их устранения, порядок вынесения предписания не нарушен.

Общество считает, что Предписание не направлено на защиту прав ООО «Вавилон».

Однако, предписание выдается антимонопольным органом в целях устранения (прекращения) выявленных им нарушений законодательства о закупках, на основании и во исполнение решения антимонопольного органа. Таким образом, выдача предписания со стороны Комиссии антимонопольного органа является реакцией антимонопольного органа на выявленные нарушения и направлена, прежде всего, на восстановление режима законности при проведении закупочных процедур.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, апеллянтом в апелляционной жалобе не приведены.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.07.2024 по делу № А40-73594/24 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                 Л.Г. Яковлева

 

 

Судьи:                                                                                                                        Г.М. Никифорова

 

 

              ФИО1