Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-154700/18-122-1860

17 августа 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть решения изготовлена 14 августа 2018 года

Решение изготовлено в полном объеме 17 августа 2018 года 

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО «РСК «МиГ» 

к Управлению ФАС по г. Москве

3-е лицо: ООО «Зелстрой»

о признании незаконным и отмене постановления от 20.06.2018 года № 4-19.5-891/77-18 по делу об административном правонарушении

при участии: 

от заявителя – ФИО2, дов. от 28.12.207 г. №896

от ответчика – ФИО3, удост. №13539, дов. от 26.12.2017 г. №03-65

от третьих лиц – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

АО «РСК «МиГ» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению ФАС по г. Москве о признании незаконным и отмене постановления от 20.06.2018 года № 4-19.5-891/77-18 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, требования поддержал.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, представил отзыв и материалы административного дела, просил отказать в удовлетворении требований. 

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителей заявителя и ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, суд считает, что заявленные требования необоснованны и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

В соответствии с ч.6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значения для дела. 

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет решение в полном объеме.

Как следует из заявления, Постановлением Московского УФАС России от 20.06.2018 по делу № 4-19.5-891/77-18, полученным АО «РСК «МиГ» 26.06.2018, АО «РСК «МиГ» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ, выразившегося в неисполнении Предписания Московского УФАС России от 26.06.2017 по делу № 1-00-1438/77-17.

Не согласившись с указанным Постановлением, Заявитель обратился в суд.

Отказывая в удовлетворении требований Заявителя, суд соглашается с позицией ответчика, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, 08.06.2017 (вх. № 28717) в Московское УФАС России поступила жалоба ООО «Зелстрой» (третье лицо, потерпевший) на действия заявителя при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на выполнение работ по ремонту питания производственного комплекса № 1 — филиала корпорации (реестровый номер закупки 31604526745) в связи с предъявлением к участнику закупки требований о предоставлении документов, не предусмотренных закупочной документацией, и последующим отказом от заключения договора с третьим лицом.

По результатам рассмотрения поданной жалобы антимонопольным органом принято решение от 19.06.2017 по делу № 1-00-1438/77-17 о признании указанной жалобы обоснованной и о признании Корпорации нарушившей требования п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), п. 25 Положения о закупках ввиду необоснованного предъявления к третьему лицу требований об осуществлении объема работ по договору, не предусмотренных сметной документацией, что в конечном итоге повлекло за собой отказ организатора закупки от заключения по ее результатам договора с потерпевшим и, как следствие, ущемление прав и законных интересов последнего. На основании указанного решения Московским УФАС России Корпорации было выдано предписание от 19.06.2017 по делу № 1-00-1438/77-17 об устранении выявленных нарушений путем завершения упомянутой закупочной процедуры в соответствии с требованиями п. 25 Положения о закупках.

Согласно п. 2 предписания от 19.06.2017 по делу № 1-00-1438/77-17 его требования подлежали исполнению в срок до 28.07.2017.

Кроме того, в срок до 04.08.2017 организатору торгов надлежало сообщить в антимонопольный орган об исполнении названных требований (п. 3 предписания).

Между тем, в установленный срок каких-либо документов, подтверждающих исполнение предписания от 19.06.2017 по делу № 1-00-1438/77-17, заявителем представлено не было.

В этой связи, обнаружив факт неисполнения Корпорацией требований предписания от 19.06.2017 по делу № 1-00-1438/77-17, антимонопольным органом возбуждено дело № 4-19.5-891/77-17 об административном правонарушении, по результатам рассмотрения которого заявитель был признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ, и привлечен к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 330 000 рублей.

Как указано ранее, антимонопольным органом по результатам рассмотрения жалобы потерпевшего заявителю было выдано предписание от 19.06.2017 по делу № 1-00-1438/77-17 об устранении допущенных им нарушений законодательства о закупках и нарушения прав и законных интересов названного лица.

При этом предписание антимонопольного органа имеет правовосстановительную функцию, и его основное назначение заключается в восстановлении и защите прав подателя жалобы, чьи права и законные интересы были нарушены действиями лица, которому соответствующее предписание выдано.

В настоящем случае нарушение, допущенное заявителем при проведении закупочной процедуры, привело к нарушению прав и законных интересов третьего лица ввиду необоснованного предъявления к нему требований, не поименованных в закупочной документации, что в конечном итоге повлекло за собой невозможность заключения договора на заранее определенных этой документацией условиях, в связи с чем антимонопольный орган, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, счел необходимым выдать Корпорации предписание, направленное на устранение допущенных им нарушений и восстановление прав и законных интересов подателя жалобы фактически   путем   заключения   договора   с   потерпевшим   по   результатам проведенной закупки.

Согласно определению Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2009 № КАС09-274 предписание об устранении нарушений не может носить абстрактный характер.

Вместе с тем, предписание не может и не должно согласно законодательству указывать перечень технических действий, которые заказчик обязан предпринять при проведении конкретных мероприятий для устранения нарушений законодательства.

Таким образом, предписание антимонопольного органа должно содержать указание на действия, которые названный орган полагает необходимыми со стороны заказчика для восстановления прав и законных интересов ущемленного лица (вне зависимости от того, как такое восстановление видит организатор закупочной процедуры), однако детальный перечень действий, необходимых к совершению в целях такого восстановления, в предписании может отсутствовать, что свидетельствует о предоставлении контрольным органом обязанному лицу возможности самостоятельного выбора способа достижения тех целей, которые указаны в предписании (а не определены организатором закупки для себя самостоятельно).

При этом в настоящем случае предписание антимонопольного органа содержало указание на конкретные действия, которые заявителю надлежало совершить, а именно: завершить закупочную процедуру в соответствии с требованиями п. 25 Положения о закупках, который (в редакции, действовавшей на момент выдачи предписания) содержал указание на необходимость заключения договора по результатам закупочной процедуры.

Однако, как следует из материалов административного дела, указанные требования предписания от 19.06.2017 по делу № 1-00-1438/77-17 Корпорацией исполнены не были, что подтверждается протоколом об административном правонарушении от 15.06.2018, постановлением о назначении административного наказания от 20.06.2018 и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Ответственность за допущенное заявителем правонарушение предусмотрена ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ, в силу которой невыполнение в установленный срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, либо его территориального органа об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

При этом диспозиция приведенной нормы права предусматривает административную ответственность за неисполнение только законного решения или предписания такого административного органа.

В то же время, законность предписания Московского УФАС России от 19.06.2017 по делу № 1-00-1438/77-17 подтверждена судебными актами по делу № А40-134436/2017, а потому применительно к ст.ст. 16, 69 АПК РФ не подлежит повторному доказыванию.

Приведенные заявителем ссылки на невозможность исполнения требований упомянутого предписания ввиду наличия в нем указания на необходимость завершения закупочной процедуры в соответствии с требованиями пункта Положения о закупках, не действовавшего на момент объявления о ее проведении, о незаконности оспариваемого постановления не свидетельствует, поскольку, как верно указал контрольный орган в названном постановлении, заявителю были ясны и понятны требования предписания от 19.06.2017 по делу № 1-00-1438/77-17, взаимосвязанные с выводами оспариваемого решения административного органа.

В пользу приведенного утверждения свидетельствует и отсутствие со стороны заявителя каких-либо запросов разъяснения порядка исполнения упомянутого предписания, обусловленные правовой неопределенностью в обязанностях заявителя.

На основании изложенного, ссылки на незаконность ненормативного правового акта, за неисполнение которого лицо привлечено к административной ответственности, уже на стадии обжалования факта такого привлечения, представляет собой исключительно злоупотребление правом и не подлежит судебной защите в контексте ч. 2 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ). В этой связи приведенные заявителем доводы о заведомой неисполнимости предписания в настоящем случае не имеют правового значения и не влияют на правомерность действий контрольного органа по привлечению Корпорации к административной ответственности. Более того, названные доводы противоречат выводам судебных актов по делу № А40-134436/2017, признавших законность упомянутого предписания, и направлены исключительно на изыскание всевозможных способов ухода от административной ответственности за допущенное правонарушение.

Ссылаясь на незаконность оспариваемого постановления, заявитель указывает на неправильное определение административным органом времени совершения административного правонарушения, что приравнивает к отсутствию таких сведений в постановлении и, как следствие, настаивает на несоответствии оспариваемого акта требованиям к его содержательной части, закрепленным в ст. 29.10 КоАП РФ.

Так, из материалов дела усматривается, что требования предписания от 19.06.2017 по делу № 1-00-1438/77-17 подлежали исполнению заявителем в срок до 28.07.2017, в то время как 26.07.2017 Арбитражным судом г. Москвы было возбуждено производство по делу № А40-134436/2017 по заявлению Корпорации об оспаривании требований упомянутого предписания.

В соответствии с ч. 2 ст. 52 Закона о защите конкуренции в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Ссылаясь на приведенную норму права, заявитель настаивает на факте приостановления действия предписания и его возобновлении с даты вынесения постановления Девятого арбитражного апелляционного суда (20.02.2018), а потому полагает неправомерным установление административным органом в качестве времени совершения административного правонарушения даты ранее упомянутого постановления.

Вместе с тем, как усматривается из текста оспариваемого постановления, в качестве объективной стороны вмененного заявителю правонарушения административный орган определил неисполнение требований своего законного предписания от 19.06.2017 по делу № 1-00-1438/77-17 путем заключения договора № 700024155 от 02.08.2017 с ООО «Авиафонд» (дочерней компанией заявителя) по результатам спорной закупочной процедуры, что в принципе исключило возможность исполнения заявителем требований контрольного органа.

В этой связи, вне зависимости от сроков приостановления действия предписания от 19.06.2017 по делу № 1-00-1438/77-17, административным органом верно определено время совершения допущенного заявителем правонарушения — 02.08.2017, поскольку именно в указанную дату Корпорацией совершены действия, полностью исключившие возможность исполнения упомянутого предписания административного органа.

При этом несогласие заявителя именно с такой оценкой, данной его действиям административным органом, и таким определением времени совершения административного правонарушения не означает ошибки названного органа в ходе производства по делу об административном правонарушении и не является основанием к удовлетворению заявленных требований.

Также, в обоснование заявленного требования Корпорация указывает на отсутствие в ее действиях состава административного правонарушения, поскольку неисполнение требований предписания контрольного органа было обусловлено необходимостью заключения договора по ремонту питания производственного комплекса № 1 — филиала корпорации, вызванной срочностью проведения таких работ в результате подтопления подвальных помещений.

Вместе с тем, как верно указано в постановлении о назначении административного наказания, указанным доводам заявителя уже была дана правовая оценка в судебных актах по делу № А40-134436/2017.

Приведенные же заявителем в указанной части доводы представляют собой исключительно спор с выводами вступивших в законную силу судебных актов, что является недопустимым применительно к ст.ст. 16, 69 АПК РФ.

В то же время, согласно ст. 2.7 КоАП РФ не является административным правонарушением причинение лицом вреда охраняемым законом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или других лиц, а также охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и если причиненный вред является менее значительным, чем предотвращенный вред.

Вместе с тем, те обстоятельства, на наличие которых заявитель ссылается как на крайнюю необходимость, обусловившую неисполнение им предписания контрольного органа, не характеризуются непредсказуемостью и аварийностью в понимании упомянутой статьи КоАП РФ, а доказательств возникновения непосредственной угрозы жизни, здоровью или имущественным правам третьих лиц в материалы дела не представлено. 

В этой связи следует согласиться с выводом контрольного органа об отсутствии в настоящем случае у заявителя каких-либо препятствий к исполнению требований предписания от 19.06.2017 по делу № 1-00-1438/77-17, а заключение последним контракта со своей дочерней организацией было вызвано желанием Корпорации получить материальную выгоду от заключения этого контракта, чего она была бы лишена в случае его заключения с лицом, отобранным в рамках конкурентной процедуры закупки.

Кроме того, требования предписания контрольного органа в любом случае подлежали исполнению исключительно в той форме, в которой это предписание было изложено, а в иной форме — только по согласованию с административным органом, выдавшим соответствующее предписание.

Самостоятельное же определение обязанным лицом порядка исполнения выданного ему административным органом предписания является недопустимым, поскольку противоречит как балансу частных и публичных интересов, принципу стабильности публичных правоотношений, но и самому по себе смыслу выдачи уполномоченным органом такого предписания, поскольку достаточность совокупности действий для восстановления прав и законных интересов лица, обратившегося за их защитой, определяет не предоставивший такую административную защиту орган государственной власти, а само обязанное лицо, что в принципе является недопустимым в правовом государстве.

Учитывая то обстоятельство, что цели предписания от 19.06.2017 по делу № 1-00-1438/77-17 достигнуты не были в отсутствие у заявителя каких-либо препятствий к его исполнению, административный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях заявителя события административного правонарушения, вопреки утверждению последнего об обратном.

Согласно ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В этой связи, учитывая наличие у заявителя реальной возможности устранения допущенного нарушения (доказательств объективной невозможности совершения требуемых контрольным органом действий заявителем не представлено), а также непринятие заявителем должных мер по такому устранению, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, вопреки утверждению заявителя об обратном.

Нежелание Корпорации исполнять требования предписания административного  органа и  направленность  его  действий  на устранение потерпевшего от участия в процедуре торгов об отсутствии у заявителя возможности исполнения требований предписания административного органа не свидетельствует и не может являться основанием для удовлетворения заявленного требования.

Указанные обстоятельства нашли свое отражение в оспариваемом постановлении. Вопрос вины Корпорации в допущенном правонарушении также исследовался административным органом и получил надлежащую правовую оценку в оспариваемом постановлении.

В свою очередь, приведенные Корпорацией в заявлении доводы в связи с вышеизложенным, не могут являться основанием для признания указанного постановления незаконным.

Объективную сторону допущенного Корпорацией правонарушения, как уже было упомянуто ранее, составляет неисполнение предписания антимонопольного органа о прекращении нарушения при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на выполнение работ по ремонту питания производственного комплекса № 1 — филиала корпорации путем заключения договора со своей дочерней компанией, что изначально исключило возможность исполнения предписания контрольного органа.

Согласно ч. 1 ст. 23.83 КоАП РФ федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ.

В то же время, согласно п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №  331,  федеральным  органом  исполнительной  власти,  уполномоченным  на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, является Федеральная антимонопольная служба.

Таким образом, оспариваемое постановление Московского УФАС России вынесено в рамках предоставленных полномочий.

Судом установлено, что порядок привлечения Корпорации к административной ответственности, установленный ст. ст. 29.7, 29.10, 29.11 КоАП РФ, административным органом соблюден, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1,25.5,28.2 КоАП РФ - обеспечены. Каких-либо процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» административным органом не допущено, что не оспаривается заявителем.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, соблюден административным органом.

Обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения положений ст. 2.9 КоАП РФ и прекращения производства по делу в связи с малозначительностью совершенного правонарушения, Московским УФАС России не установлено.

Факт совершения обществом административного правонарушения подтверждается совокупностью собранных административным органом доказательств.

Согласно ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с Кодексом. Согласно ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ, при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. 

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. При этом квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях. Такие обстоятельства, как личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу ч. 2 и 3 ст. 4.1  КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания (п. 8.18.1).

Административное наказание в виде административного штрафа вынесено с учетом всех обстоятельств совершенного правонарушения в пределах санкции предусмотренной ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ и в наибольшей мере соответствует целям административного наказания. Размер административного наказания, примененный в настоящем случае антимонопольным органом, рассчитан исходя из требований п. 1 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ, поскольку административным органом выявлено отягчающее административную ответственность наказание, а именно продолжение Корпорацией противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченного органа прекратить его. При этом, административное наказание заявителю назначено административным органом в пределах санкции, предусмотренной ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ, в размере 330 000 (трехсот тридцати тысяч) рублей..

При решении вопроса о виновности юридического лица в совершении административного правонарушения именно на него возлагается обязанность по доказыванию принятия всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения обществом законодательно установленной обязанности. Доказательств наличия указанных обстоятельств заявителем не представлено.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в отношении вины юридических лиц требуется установить возможность соблюдения соответствующим лицом правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

В настоящем случае доказательств невозможности соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, по каким-либо независящим причинам заявителем не представлено.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако, они не могут служить основанием к удовлетворению заявленных требований. 

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя. 

Согласно ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании ст.ст.1.5, 1.6,  ч.2 ст. 15.19, 25.1, 25.4, 26.1-26.3, 28.2, 29.10 КоАП РФ, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75,  167-170, 176,  210, 211 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований АО «Российская самолетостроительная корпорация «МИГ» отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:Н.Е. Девицкая