/

 

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-2108/2018-ГК

г. Пермь

30 марта 2018 года

Дело № А60-23362/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 марта 2018 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Григорьевой Н.П.,

судей Дружининой Л.В., Муталлиевой И.О., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Поповой О.С.,

при участии:

от истца: Сенцова А.В., доверенность от 10.07.2017, паспорт,

от ответчика: Мартовицкая Т.А., доверенность от 06.07.2017 № 13, паспорт,

от третьего лица: не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика, ООО "Бизнес - интеллектуальная группа",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 декабря 2017 года,

принятое судьей Зыряновой Т.С.,

по делу № А60-23362/2017

по иску ООО "Капитель" (ОГРН 1136685011550, ИНН 6685035436)

к ООО "Бизнес - интеллектуальная группа" (ОГРН 1026602319325, ИНН 6658119172),

третье лицо: Департамент государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области (ОГРН 1076670011131, ИНН 6670169564),

о взыскании задолженности, неустойки по договору подряда,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Капитель» (далее – истец, ООО «Капитель») обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Бизнес - интеллектуальная группа» (далее – ответчик, ООО «Бизнес - интеллектуальная группа») о взыскании 6 273 520 руб. 13 коп. задолженности, 1 853 215 руб. 84 коп. неустойки за период с 11.02.2016  по 27.02.2017 по договору генерального подряда № К-Б/25.12 от 25.12.2015 (с учетом уточнения исковых требований, принятого арбитражным судом на основании ст. 49 АПК РФ). 

Судом в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен Департамент государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области.

Решением суда от 27.12.2017 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано: 5 118 078 руб. 83 коп. задолженности, 1 730 014 руб. 05 коп. неустойки, в удовлетворении остальной части иска отказано. Кроме того, с ответчика в пользу истца взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 53 621 руб. 96 коп. В порядке распределения судебных расходов на оплату услуг экспертизы с истца в пользу ответчика взыскано 316 руб. 64 коп. Истцу из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в сумме 4 922 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда изменить, принять по делу новый судебный акт, которым взыскать в пользу истца сумму долга в размере 3 342 565 руб. 05 коп., сумму неустойки – 1 699 911 руб. 31 коп. об отказе в удовлетворении исковых требований.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправомерно установлен факт заключения договора стоимостью 175 634 069 руб. 90 коп. Указывает, что договор заключен на сумму 127 655 302 руб. Ссылаясь на заключение эксперта и акт выполненных работ № 8 от 30.11.2017, считает неправомерным включение судом в сумму задолженности стоимость работ по монтажу крана в размере 410 000 руб. Отмечает, что судом не принят во внимание довод ответчика об уменьшении объема земляных работ на 972 куб.м. стоимостью 277 013 руб. 78 коп. за счет наличия котлована на месте демонтажа конструкций. Указывает на заинтересованность при принятии работ и подписании актов между предыдущим директором ответчика Иващенко А.С. и руководством истца. Полагает, что судом допущена арифметическая ошибка, связанная с расчетом стоимости фактически выполненных работ, что, по мнению ответчика, привело к завышению стоимости работ на 1 088 500 руб.

Истцом в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он отклонил приведенные в ней доводы, просил решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, настаивает, представитель истца правовую позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, поддержал.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, представителя не направило, что в силу ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО «Бизнес - интеллектуальная группа» (заказчик) и ООО «Капитель» (подрядчик) заключен договор генерального подряда № К-Б/25.12 от 25.12.2015 (далее – договор), по условиям которого заказчик поручает подрядчику, а подрядчик обязуется в соответствии с условиями договора, проектно-сметнойдокументацией и приложений к нему обеспечить выполнение работ по подготовке строительной площадки, сносу существующего объекта недвижимости, находящегося на земельном участке, работ по организации строительства объекта, вводу объекта в эксплуатацию и его передаче заказчику. Заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную договором стоимость работ (раздел 2 договора).

«Строительная площадка» - земельный участок, отведенный в установленном порядке для строительства и постоянного размещения объекта, а также складирования материалов и конструкций, общей площадью 2500 в.м., расположенный по адресу: город Екатеринбург, ул. Родонитовая, 20.

Согласно разделу 3 договора стоимость работ определена Приложением № 2 и составляет 175 634 069 руб. 90 коп., стоимость является твердой и может быть изменена только по письменному соглашению сторон в случаях, установленных пунктами 3.2, 3.3, 7.1.1 договора.

Согласно разделу 4 договора оплата работ производится в соответствии с Графиком производства и финансирования работ (Приложение № 1, № 2), но не позднее 10 числа месяца, следующего за отчетным. Приемка и оплата выполненных работ производится заказчиком по итогам фактически выполненного объема работ, предусмотренного настоящим договором.

Приемка выполненных работ осуществляется по актам формы № КС-2 и справкам формы КС-3, составляемым подрядчиком и подписываемым заказчиком.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в п. 5.1 договора: срок начала выполнения работ: 11.01. 2016. Срок окончания выполнения работ: 31.05.2017.

В соответствии с п. 16.2 договора в случае нарушения заказчиком сроков оплаты выполненных работ, подрядчик вправе взыскать с заказчика неустойку в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки.

Истцом в исковом заявлении указано, что им частично выполнены работы, предусмотренные договором.

Указанное обстоятельство подтверждается подписанными сторонами без возражений актами на выполнение работ – услуг на общую сумму 42 631 960 руб.: № 1 от 31.01.2016 на сумму 2 938 460 руб. 96 коп.; № 2 от 30.04.2016 на сумму 6 525 746 руб. 79 коп.; № 3 от 30.06.2016 на сумму 8 962 528 руб.; № 4 от 31.07.2016 на сумму 1 977 963 руб. 20 коп.; № 5 от 31.08.2016 на сумму 3 420 000 руб. 38 коп.; № 6 от 30.09.2016 на сумму 3 594 755 руб. 79 коп.; № 7 от 31.10.2016 на сумму 4 663 503 руб. 88 коп.; № 8 от 30.11.2016 на сумму 4 951 000 руб. 13 коп.; № 9 от 25.01.2017 на сумму 3 825 000 руб. 68 коп.; № 10 от 15.02.2017 на сумму 1 773 000 руб. 32 коп.

Как усматривается из материалов дела, обязательство по оплате выполненных работ исполнено ответчиком частично, между истцом и ответчиком пописан акт сверки взаимных расчетов от 20.04.2017, согласно которому на указанную дату, задолженность ответчика перед истцом составляет 6 683 530 руб. 13 коп. (первоначальная сумма исковых требований). Акт сверки подписан обеими сторонами, скреплен печатями. Общая сумма произведенных ответчиком платежей в рамках договора составляет 35 948 430 руб. 

Неисполнение ответчиком обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме, просрочка исполнения денежного обязательства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, указывает на то, что работы, зафиксированные в актах, частично не выполнены, а также имеют  недостатки.

Поскольку между сторонами возник спор относительно объема и качества выполненных работ, по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Уральской торгово-промышленной палате (союз) Петрухиной Н.А., Никонову С.В. 

Согласно представленному в материалы дела Заключению экспертов № 0130100228 от 03.11.2017 стоимость фактически выполненных ООО «Капитель» работ по строительству многоэтажного жилого дома со спортивно-оздоровительным комплексом на первом и втором этажах и подземной парковкой по ул. Родонитовая, д. 20 в г. Екатеринбурге, согласно расценок, утвержденных сторонами в договоре генерального подряда №К-Б/25.12 от 25.12.2015, составила 40 656 508 руб. 83 коп. Экспертами определен объем некачественно выполненных работ, выполнен расчет стоимости некачественно выполненных работ на сумму 5 993 264 руб. 69 коп. с учетом НДС 18%.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 330, 333, 709, 711, 720, 723, 740, 753 ГК РФ, условиями заключенного сторонами договора, результатами проведенной по делу судебной строительно-технической экспертизы, обстоятельствами настоящего дела и пришел к выводу о том, что взысканию с ответчика в пользу истца подлежит задолженность за фактически выполненные, но не оплаченные работы в размере 5 118 078 руб. 83 коп., исходя из следующего расчета: 40 656 508 руб. 83 коп. (стоимость фактически выполненных работ, определенная экспертами) + 410 000 руб. (стоимость работ по доставке и монтажу крана) – 35 948 430 руб. (оплачено ответчиком). Ответчиком нарушены сроки оплаты выполненных работ, в связи с чем истцом правомерно заявлено требование о взыскании неустойки. Судом произведен расчет неустойки исходя из правомерно определенной суммы задолженности за выполненных работы, размер которой составил 1 730 014 руб. 05 коп. Оснований для снижения суммы неустойки судом не установлено.

Выводы суда, содержащиеся в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно.

Судом первой инстанции правильно установлен факт заключения между сторонами договора генерального подряда № К-Б/25.12 от 25.12.2015 на сумму 175 634 069 руб. 90 коп.

Истец и ответчик в обоснование исковых требований и возражений на иск соответственно представили в материалы дела копии договоров от 25.12.2015 в разных редакциях. Так, истцом представлена копия договора с указанием в Приложении № 2 стоимости порученных работ в размере 175 634 069 руб. 90 коп. В свою очередь ответчиком представлена копия договора с указанием стоимости порученных работ в размере 127 655 302 руб.

В соответствии со ст. 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Частью 8 указанной статьи предусмотрено, что письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него.

При этом согласно ч. 9 ст. 75 АПК РФ подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

Представленные сторонами копии договоров имеют различное содержание. Копия договора, представленного истцом, имеет номер № К-Б/25.12, каждый лист договора подписан представителями сторон, в то время как договор, представленный ответчиком, не имеет номера и не удостоверен представителями сторон путем подписания каждого листа.

Судом апелляционной инстанции был исследован оригинал договора, представленного истцом в ходе судебного заседания, а также приложение № 2 к нему, проверены все имеющиеся реквизиты на договоре и установлено соответствие подлинного варианта договора имеющейся в материалах дела копии и приложению № 2. Ответчик, заявляя о заключении договора сторонами на иных условиях, на предложение апелляционного суда ответчик не представил оригинал договора.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции руководствуется договором от 25.12.2015 № К-Б/25.12, представленным истцом, с указанием стоимости работ 175 634 069 руб. 90 коп.

Вопреки доводу жалобы, суд первой инстанции обоснованно включил в сумму задолженности ответчика перед истцом стоимость работ по монтажу крана в размере 410 000 руб.

При этом суд исходил из следующего.

Экспертным заключением определена стоимость фактически выполненных истцом работ в размере 40 656 508 руб. 83 коп. При этом экспертами указано на то, что такой вид работ как «устройство фундамента под кран, монтаж, демонтаж» не выполнены.

Данный вид работ включен в акт формы КС-2 № 8 от 30.11.2016 на сумму 4 951 000 руб. 13 коп., стоимость непосредственно работ «устройство фундамента под кран, монтаж, демонтаж» с учетом НДС составляет 2 500 000 руб.

При этом сторонами не оспаривается, что кран был установлен на фундаментную плиту дома, то есть устройство отдельного фундамента под кран подрядчиком не производилось (ст. 65 АПК РФ). 

Демонтаж крана истцом не производился. Ответчиком представлен договор № 10 от 01.03.2017 с ООО «Новоуральский бетонный завод» на выполнение работ по «демонтажу и вывозке с объекта башенного крана КБМ-401ПА», стоимость работ с учетом НДС составила 410 000 руб. 

То есть фактически подрядчиком из позиции «устройство фундамента под кран, монтаж, демонтаж» был выполнен только монтаж башенного крана, иного из обстоятельств настоящего дела, в том числе из буквального толкования акта  формы КС-2 № 8 от 30.11.2016 не следует.

Поскольку работы по монтажу крана были произведены, что сторонами не оспаривается, суд сделал вывод о соразмерной трудоемкости работ по монтажу и демонтажу оборудования, в связи с чем оценил стоимость работ по монтажу крана в соответствии со стоимостью работ по его демонтажу, определенной по условиям договора ответчика с ООО «Новоуральский бетонный завод». Данный вывод суда является верным, достаточно мотивирован судом. При этом в суде первой инстанции спор между сторонами в отношении данного обстоятельства отсутствовал.

Вопреки доводу жалобы, суд первой инстанции обоснованно включил в сумму задолженности ответчика перед истцом стоимость земляных работ в размере 277 013 руб. 78 коп.

Экспертами установлено, что истцом выполнен демонтаж существующих конструкций недостроенного здания с подвальным помещением (размером 18x20x2,7м), расположенного с торца 10-ти этажного дома по ул. Родонитовая, д. 20, поскольку без этого невозможна разработка котлована.

Довод ответчика о том, что после разбора конструкции котлован уже имел место, не может быть принят во внимание, поскольку он основан на предположениях и не подтвержден материалами дела. Более того, апелляционным судом учтено, что земляные работы были приняты со стороны ответчика на основании акта формы КС-2 № 1 от 31.01.2016, в связи с чем основания для исключения земляных работ из стоимости фактически выполненного объема работ не имеется.

Довод ответчика о заинтересованности при принятии работ и подписании актов между предыдущим директором ответчика Иващенко А.С. и руководством истца правомерно отклонен судом первой инстанции как не подтвержденный материалами дела и не имеющий непосредственного отношения к предмету спора. Кроме того, объем фактически исполненного определен судом на основании результатов судебной экспертизы.

Более того, апелляционным судом учтено, что акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ подписаны со стороны ответчика частично предыдущим директором Иващенко А.С., а частично новым директором Нишановым М.Е. В связи с этим суд не может сделать вывод о наличии заинтересованности между истцом и ответчиком при принятии работ. Иного не доказано.

Довод ответчика о том, что стоимость некачественно выполненных работ, определенная экспертным путем, подлежит исключению из суммы долга, отклоняется.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 ГК РФ).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п. 3 ст. 723 ГК РФ).

Таким образом, наличие замечаний заказчика в отношении качества выполненных работ в силу ст. 723 ГК РФ может рассматриваться в качестве основания для отказа от оплаты выполненных подрядчиком работ только в случае: если заказчик отказался от исполнения договора и потребовал возмещения своих убытков вследствие того, что отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены подрядчиком (п. 3 ст. 723 ГК РФ); либо недостатки являются существенными и неустранимыми (п. 6 ст. 753 ГК РФ). В остальных случаях выявление заказчиком после приемки результатов работ недостатков, которые могут быть устранены подрядчиком, по смыслу указанных положений закона, не является основанием прекращения обязанности заказчика по оплате всего объема выполненных работ. В этом случае заказчик должен предъявлять подрядчику те требования, которые указаны в п. 1 ст. 723 ГК РФ (а именно: требовать устранить недостатки в установленный срок, соразмерно уменьшить цену работ либо возместить ему расходы по самостоятельному устранению этих недостатков, если такая возможность предусмотрена договором).

В представленном суду заключении № 0130100228 от 03.11.2017 эксперты пришли к выводу, что все недостатки носят устранимый характер.

Все недостатки, выявленные экспертом в ходе проведения исследования, являются явными и могли быть обнаружены при приемке работ. Требования ответчиком по ч. 1 ст. 723 ГК РФ не заявлены, встречный иск не предъявлен. До предъявления настоящего иска в суд, заказчик не уведомлял подрядчика о наличии претензий ни по объему, ни по качеству выполненных и принятых работ. Иного не доказано (ст. 65 АПК РФ).

Также судом приняты во внимание представленные истцом документы, из которых  следует, что новый генеральный подрядчик по объекту ООО «Технология строительства» продолжил строительство многоэтажного жилого дома путем последующего возведения новых этажей, без производства работ по устранению недостатков (акт формы КС-2 № 1 от 10.04.2017, справка  формы КС-3 № 1 от 10.04.2017).

При таких обстоятельствах, фактически выполненные истцом работы подлежат оплате.

Довод ответчика о допущенной судом первой инстанции арифметической ошибке при расчете суммы задолженности в связи с неправильным определением стоимости единицы работ по устройству монолитных конструкций подлежит отклонению.

В обоснование данного довода ответчиком указано на то, что при расчете стоимости фактически выполненных работ по монолитным конструкциям эксперт исходил из стоимости единицы работ в сумме 21 500 руб./куб.м., в то время как указанные работы были приняты ответчиком в справках формы КС-3 исходя из цены 18 000 руб./куб.м.

Из материалов дела следует, что ответчик обращался в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением об исправлении арифметической ошибки, приводя эти же обоснования.

Законность и обоснованность заявления ответчика проверены судом первой инстанции, в удовлетворении заявления отказано (определение суда от 31.01.2018). Указанное определение не было обжаловано, вступило в законную силу.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что стоимость фактически выполненных истцом работ определена судом, в том числе на основании экспертного заключения, проведенного в рамках судебной экспертизы.

Определением  суда от 18.09.2017 по настоящему делу назначена строительно-техническая экспертиза, перед экспертами поставлены вопросы, в частности вопрос № 1 - имеет ли место фактическое выполнение работ, указанных в актах выполненных работ (форма КС-2): № 1 от 31.01.2016, № 2 от 30.04.2016, № 3 от 30.06.2016, № 4 от 31.07.2016, № 5 от 31.08.2016, № 6 от 30.09.2016, № 7 от 31.10.2016, № 8 от 30.11.2016, № 9 от 25.01.2017, № 10 от 15.02.2017. Если нет, то указать каков объем и стоимость фактически выполненных работ, исходя из расценок установленных договором. 

Выполняя требование суда, эксперты при расчете стоимости фактически выполненных подрядчиком работ руководствовались условиями заключенного договора, а именно: Приложением № 2, в котором согласованы виды поручаемых работ, их объем и стоимость.

Согласно подп. 5.3 п. 5 Приложения № 2 сторонами согласована стоимость единицы работ по монолитным конструкциям в сумме 21 500 руб. Исходя из этой расценки, экспертом определена общая стоимость указанных видов работ. 

Учитывая все вышеизложенные обстоятельства в совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требования истца о взыскании задолженности по оплате выполненных работ заявлены обоснованно и подлежат частичному удовлетворению в сумме 5 118 078 руб. 83 коп. на основании статей 309, 310, 711 ГК РФ.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ст. 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения судебного акта.

Таким образом, решение арбитражного суда от 27.12.2017 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы возлагаются на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 декабря 2017 года по делу № А60-23362/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

 

Н.П. Григорьева 

 

Судьи

 

Л.В. Дружинина 

 

 

И.О. Муталлиева