СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru  

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск Дело № А45-44206/2019  Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2023 года  

Постановление изготовлено в полном объеме 29 марта 2023 года  

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Усаниной Н.А.,  судей Дубовика В.С.,  

Иващенко А.П., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гребенюк Е.И. с использованием средств аудиозаписи в режиме веб-конференции рассмотрел в судебном заседании  апелляционные жалобы ФИО1 ( № 07АП-4789/2020(5)), ФИО2 ( № 07АП-4789/2020(6)) на определение 21.11.2022 Арбитражного  суда Новосибирской области по делу № А45-44206/2019 (судья Висковская К.Г.) о несостоятельности (банкротстве) должника - общества с ограниченной ответственностью «Вертикаль»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес регистрации: 630108, г. Новосибирск, площадь райсовета, 8, кв. 83), принятое по заявлению конкурсного управляющего ФИО3 о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц  должника: ФИО1, ФИО2, ФИО4 и заявлению Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы   № 20 по Новосибирской области о привлечении ФИО1 и ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника,  

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Базис», ФИО5.  

В судебном заседании приняли участие: В режиме веб-конференции: конкурсный управляющий ФИО3, лично, паспорт; 

от ООО «Базис»: ФИО6 по доверенности от 10.02.2023, паспорт.  В Седьмом арбитражном апелляционном суде:  

от ФИО2: ФИО7 по доверенности от 06.06.2022, паспорт;  от ФИО1: ФИО8 по доверенности от 16.03.2022, паспорт;  от ФНС России: ФИО9 по доверенности от 24.05.2022, паспорт.   

УСТАНОВИЛ:

в обособленном споре в деле о банкротстве общества с ограниченной ответственностью  «Вертикаль» (далее - ООО «Вертикаль», должник) определением от 21.11.2022 Арбитражного суда Новосибирской области заявление конкурсного управляющего ООО «Вертикаль»  удовлетворено частично, заявление Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 20 по Новосибирской области удовлетворено в полном объеме, привлечены ФИО1 и ФИО2 к субсидиарной ответственность по  обязательствам ООО «Вертикаль» в размере 277 571 166, 33 руб., взыскано с ФИО1 и ФИО2 в солидарном порядке в пользу  ООО «Вертикаль» 109 178 061, 978 руб., взыскано с ФИО1 и  ФИО2 в солидарном порядке в пользу Межрайонной Инспекции  Федеральной налоговой службы № 20 по Новосибирской области в порядке субсидиарной  ответственности в размере 168 939 104, 35 руб.  

В поданных апелляционных жалобах ФИО1 и ФИО2, с учетом дополнений к ним, просят отменить определение от 21.11.2022, отказать в удовлетворении  заявлений о привлечении каждого из них к субсидиарной ответственности в полном объеме.  

По мнению апеллянтов, судом первой инстанции применены нормы Федерального  Закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Федеральный Закон № 266-ФЗ) не подлежащие применению и не применены нормы, предусмотренные статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О  несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) в редакции Федеральных  Законов от 28.06.2013 № 134-ФЗ, от 23.06.2016 № 222-ФЗ, при определении размера задолженности перед уполномоченным органом, образовавшейся по результатам контрольных  мероприятий, для целей применения презумпции, предусмотренной абзацем 5 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, подлежит учету недоимка в размере 33 936 950 руб., которая  возникала после 01.09.2016, так как указанная презумпция была введена в действие Федеральным Законом от 23.06.2016 № 222-ФЗ и вступила в силу 01.09.2016, а в отношении недоимки в размере 60 244 440,89 руб., возникшей до 01.09.2016 применяются презумпции, закрепленные в пункте 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального Закона от  28.06.2013 № 134-ФЗ, в которой отсутствуют презумпции за доведение до банкротства, если  требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие  вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника к ответственности, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности.  

ФИО2 также указывает, что никакие его действия не свидетельствуют и не  были установлены в судебном разбирательстве, как ухудшающие положение должника или  

его кредиторов, о не дачи судом должной оценки его доводам о наличии у него финансовой  возможности приобретения имущества в период, за который начислена недоимка; большинство спорного имущества было приобретено еще до периода проверки, в связи с чем, не может  служить основанием, позволяющим сделать вывод о том, что данное имущество было приобретено от незаконной деятельности должника.  

ФИО1 полагает, что суд первой инстанции не принял во внимание пояснения  сторон, о том, что вменная «налоговая выгода» была направлена именно на поддержание деятельности самого должника, что позволяло на протяжении большого количества времени существовать должнику, исполнять свои налоговые, социальные и прочие обязательства; его  действия по управлению должником и причинению вреда должнику в части возникновения  задолженности стоит квалифицировать как неосторожные, выходящие за рамки обычного  предпринимательского риска; его действия могли вызвать убытки на стороне должника, однако прекращение деятельности должника связано с множественностью факторов, на которые  ответчик не мог повлиять; суд указал, что между ФИО1, ФИО2 и ООО  «Базис» были заключены формальные договоры, однако, не дал оценку пояснениям ФИО1 и ФИО2 о функциональной особенности деятельности ООО «Базис», а именно сдача помещений в аренду, содержание данных помещений в нормальном состоянии для  их функционирования по назначению, а также оплату текущих платежей за коммунальные  услуги, охрану и т.д.  

Апелляционные жалобы, как поданные на один судебный акт, приняты к совместному  рассмотрению (абзац 2 пункта 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).  

ФНС России в представленных отзывах на апелляционные жалобы, на дополнения к  апелляционным жалобам, возражают относительно доводов апелляционных жалоб.  

ООО «Базис» в представленном отзыве поддерживает доводы апелляционных жалоб  ФИО1 и ФИО2, просит определение по заявлению конкурсного управляющего отменить в полном объеме.  

Конкурсный управляющий в представленном отзыве просить определение оставить  без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.  

 С учетом поступления до дня судебного заседания от ФИО1 (10.02.2023) , от  ФИО2 (14.02.2023) дополнений к апелляционным жалобам, которые конкурсный  управляющий, представитель ФНС России заблаговременно не получили, необходимо время  для формирования соответствующей позиции, суд апелляционной инстанции определением  от 16.02.2023 судебное разбирательство отложил на 22.03.2023.  

В порядке пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в составе суда после отложения судебного заседания про-  

изведена замена судей Апциаури Л.Н., Иванова О.А., на судей Дубовика В.С., Иващенко  А.П., после чего в соответствии с частью 5 статьи 18 АПК РФ рассмотрение апелляционных  жалоб начато с самого начала.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ФИО1  и ФИО2, ООО «Базис», ФНС России, конкурсный управляющий, каждый поддержали свои доводы и возражения.  

Иные лица, участвующие в обособленном споре, надлежащим образом извещены о  времени и месте проведения судебного заседания, явку своих представителей не обеспечили,  что согласно части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения апелляционных жалоб в их отсутствие.  

Проверив материалы дела в порядке статьи 266, части 5 статьи 268 АПК РФ применительно к доводам апелляционных жалоб (в отсутствие соответствующих возражений  пункт 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020   № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при  рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» в части отказа в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО4), изучив позиции подателей апелляционных жалоб, поступивших отзывов, заслушав явившихся участников процесса, суд апелляционной  инстанции считает определение суда не подлежащим отмене в обжалуемой части.  

Как следует из материалов дела, решением суда от 05.08.2020 должник признан  несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.  

ООО «Вертикаль» создано 05.09.2011, основным видом деятельности являлась оптовая торговля продуктами питания.  

Руководителем и единственным учредителем ООО «Вертикаль» с момента образования являлся ФИО1  

В реестр требований кредиторов ООО «Вертикаль» включены требования трех кредиторов: общества «Гроаль» в размере 478 024, 25 руб. (основного долга) в третью очередь  удовлетворения (определение от 18.02.2020); ФИО10 в размере 107  222 867 руб. (из них, 83 968 000 руб. основной долг, 23 254 867 руб. проценты за пользование чужими денежными средствами) в третью очередь удовлетворения (определение от  15.05.2020, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2020); требование Федеральной налоговой службы в лице Инспекции  Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Новосибирска в размере 168  939 104, 35 руб. , из них: 2 285, 24 руб. (страховые взносы на обязательное пенсионное страхование) с отнесением во вторую очередь удовлетворения, 168 936 819,11 руб. (в том числе,  94 181 390, 89 руб. основной долг, 38 682 323, 24 руб. пени, 36 073 104,98 руб. штраф) с  отнесением в третью очередь удовлетворения (определение от 02.12.2020, оставлено без из-  

менения постановлениями Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2020 и Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.04.2021, определением Верховного Суда  Российской Федерации № 304-ЭС21-13872 от 20.08.2021 конкурсному управляющему ООО  «Вертикаль» отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации).  

Обязательства ООО «Вертикаль» перед основным кредитором - уполномоченным органом - возникли вследствие правонарушения, установленного решением от 21.09.2018 № 31,  вынесенным по результатам выездной налоговой проверки.  

Привлекая ФИО1 и ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, суд исходил из того, что несостоятельность (банкротство) должника  вызвана не самим фактом доначисления налогов по результатам выездной налоговой проверки, а теми действиями по формированию фиктивного документооборота о якобы, имевшихся  хозяйственных отношениях, что послужило основанием для неправомерного уменьшения  налогооблагаемой базы и получения необоснованной налоговой выгоды.  

Совокупность установленных по результатам налоговой проверки действий, а также  действий, направленных на выведение выручки и имущества ООО «Вертикаль» с целью  уклонения от уплаты налоговой задолженности привели критическому изменению ранее благополучного финансового положения предприятия - появлению признаков объективного  банкротства.  

Таким образом, суд счел, что вред нанесенный должнику ФИО1 и ФИО2 является существенным, и действия (бездействие) ФИО1 и ФИО2 выразившиеся в участии в создании схемы по уклонению от уплаты налогов, привели к  невозможности ведения хозяйственной деятельности и последующему банкротству ООО  «Вертикаль».  

В соответствии с положениям гражданского и банкротного законодательства (как в  настоящей редакции, так и действующей ранее) контролирующие должника лица (то есть лица, которые имеют право давать должнику обязательные для исполнения указания) могут  быть привлечены к субсидиарной ответственности, если их виновное поведение привело к невозможности погашения задолженности перед кредиторами должника (иными словами, за доведение должника до банкротства) - абзац первый пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.  

При этом как ранее, так и в настоящее время процесс доказывания обозначенных выше  оснований привлечения к субсидиарной ответственности был упрощен законодателем для  истцов посредством введения соответствующих опровержимых презумпций, при подтверждении условий которых предполагается наличие вины ответчика в доведении должника до банкротства, и на ответчика перекладывается бремя доказывания отсутствия оснований для удовлетворения иска.  

В пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  

21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - Постановление № 53) разъяснено, что  презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может  быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника,  значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными.  

Из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 22.06.2020 № 307-ЭС19-18723(2,3), следует, что при установлении того, повлекло  ли поведение ответчиков банкротство должника, необходимо принимать во внимание, является ли ответчик инициатором такого поведения и (или) потенциальным выгодоприобрета- телем возникших в связи с этим негативных последствий. По смыслу абзаца третьего пункта  16 Постановления № 53 к ответственности подлежит привлечению то лицо, которое инициировало совершение подобной сделки и (или) получило (потенциальную) выгоду от ее совершения.  

Судебное разбирательство о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по основанию невозможности погашения требований кредиторов должно в  любом случае сопровождаться изучением причин несостоятельности должника. Удовлетворение подобного рода исков свидетельствует о том, что суд в качестве причины банкротства  признал недобросовестными действия ответчиков. И, напротив, отказ в иске указывает на то,  что в основе несостоятельности лежат иные обстоятельства, связанные с объективными рыночными факторами, либо что принятая предприятием стратегия ведения бизнеса хотя и не  являлась недобросовестной, но ввиду сопутствующего ведению предпринимательской деятельности риску не принесла желаемых результатов (Обзор судебной практики Верховного  Суда Российской Федерации № 4 (2020), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2020).  

Обращаясь в суд с заявлениями о привлечении контролирующих должника лиц к  субсидиарной ответственности конкурсный управляющий и уполномоченный орган указали две презумпции для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности: пункт 1 и подпункт 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.  

Исследуя обстоятельства, послужившие причиной банкротства должника, судом первой инстанции установлено, что объективное банкротство должника наступило в результате  совершения контролирующими должника лицами ряда последовательных действий, результатом которых явилась невозможность полного погашения требований кредиторов, а именно  использование в течение с 2014 по 2016 схемы ведения финансово-хозяйственной деятельности должника, при которой осуществлялось сокрытие выручки, что подтверждается решением МИФНС России № 4 по Кемеровской области от 21.09.2018 № 31 о привлечении ООО  

«Вертикаль» к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение   № 31).  

Организация фиктивного документооборота с ООО «Экопродукт» и ИП ФИО11, с фактическим перечислением на счета и в кассу указанных лиц в течение 2014-2016 денежных средств в размере 1 501 545 228 руб., являющихся скрытой выручкой ООО «Вертикаль», из которой не инкассированные в проверяемый период денежные средства в размере 1  286 098 572 руб. находились в распоряжении ФИО1, и впоследствии были использованы для личного обогащения (ФИО2) и близких родственников дочери ФИО1 - ФИО12 в виде приобретения дорогостоящего имущества и получения денежных средств на общую сумму более 100 млн. руб., свидетельствует о незаконном выводе  активов ООО «Вертикаль».  

Применительно к рассмотрению настоящего обособленного спора суд исходил из того,  что указанная противоправная схема получения налоговой выгоды была организованна контролирующими лицами должника, которыми являлись руководитель должника ФИО1,  а также ФИО2  

Данный вывод суда, вопреки возражениям ФИО2 о том, что никакие его действия не свидетельствуют и не были установлены в судебном разбирательстве, как ухудшающие положение должника или его кредиторов, о наличии у него финансовой возможности  приобретения имущества в период, за который начислена недоимка; ФИО1 о том,  что вменная «налоговая выгода» была направлена именно на поддержание деятельности самого должника, что позволяло на протяжении большого количества времени существовать  должнику, исполнять свои налоговые, социальные и прочие обязательства, основан на совокупности и взаимосвязи следующих обстоятельств, установленных судом в порядке статьи  71 АПК РФ:  

- из решения налогового органа от 21.09.2018 № 31 следует, что с даты образования у  ООО «Вертикаль» отсутствовало свое недвижимое имущество, для самостоятельной деятельности ООО «Вертикаль» арендовало складские помещения, камеры заморозки у субарендатора ООО «Базис», собственниками всех помещений являлись ФИО1 и ФИО2 в  равных долях (1/2);  

- ООО «Вертикаль» не имеет собственных транспортных средств, поэтому при доставке товара покупателям силами поставщика использовались автотранспортные средства, полученные согласно договорам безвозмездного пользования от физических лиц, собственников  указанных транспортных средств ФИО1 и ФИО2;  

- ФИО2 - двоюродный брат ФИО1, что также установлено решением  налогового органа от 21.09.2018 № 31, лицами, участвующими в настоящем обособленном  споре не оспорено;  

- формальный характер заключения договоров субаренды, заключенных ООО «Базис»  

и ООО «Вертикаль», а также между ООО «Экопродукт» и ООО «Базис», между ИП ФИО11 и ООО «Базис» (решение № 31), было установлено, что ООО «Базис» предоставило акты  сверок взаимных расчетов с ООО «Вертикаль», согласно которым у ООО «Вертикаль» (субарендатор) имеется задолженность перед ООО «Базис» (субарендодатель) по состоянию на:  31.12.2014 в размере 3 488 345,86 руб., на 31.12.2015 в размере 5 476 992,34 руб., на  31.12.2016 в размере 9 910 413,7 руб., тогда как сумма арендной платы за 2014-2016 составила 16 592 696 руб., т.е. оплата арендатора в течение трех лет составила 40% арендной платы, предусмотренной договором, при этом долг перед арендодателем составил порядка 60%.  

- формальность заключения договоров субаренды между ООО «Базис» и ООО «Вертикаль», между ООО «Базис» и ООО «Экопродукт», между ООО «Базис» и ИП ФИО11  обусловлена тем, что собственник сдаваемого в субаренду имущества (ФИО1) является фактическим учредителем и руководителем организаций и ИП - субарендаторов, что  свидетельствует о подконтрольности ООО «Экопродукт» и ИП ФИО11 проверяемому  налогоплательщику и их взаимозависимости с ООО «Вертикаль».  

Исходя из изложенного, ФИО13 также являлся собственником субарендован- ного ООО «Экопродукт» и ИП «ФИО11 имущества, т.е. ФИО1 и ФИО13 через ООО «Базис» сдавали в субаренду имущество подконтрольным должнику лицам,  через которые осуществляется противоправная схема получения налоговой выгоды.  

Лицами, участвующими в деле не представлено убедительных доводов о необходимости сдавать ООО «Вертикаль» недвижимость, которая находилась в долевой собственности у руководителя этого общества через третье лицо - ООО «Базис», не раскрыты экономические мотивы использования модели таких правоотношений, учитывая подконтрольность  ООО «Базис» ФИО2  

При этом, решением от 15.06.2020 № А27-14867/2019 установлена взаимозависимость ООО «Вертикаль» и ООО «Базис», в том числе на основании представленных в материалы проверки документов ПАО Банк «ФК Открытие» в отношении ООО «Базис», в которых указаны номер телефона и адрес электронной почты, принадлежащие ООО «Вертикаль», а также указано, что право первой подписи на распоряжение расчетным счетом ООО  «Базис» принадлежит ФИО2  

Отклоняя доводы ООО «Базис» об отсутствии подконтрольности общества ФИО2, право ФИО2 на распоряжение счетом ООО «Базис» являлось гарантией  того, что денежные средства, поступающие от субаренды будут распределяться в соответствии с заключенными договорами, суд исходил из того, что передача ФИО2 права  первой подписи на распоряжение расчетным счетом ООО «Базис» напротив свидетельствует  о наличии контроля ФИО2 за расходованием денежных средств ООО «Базис», что  подтверждает подконтрольность ООО «Базис» ФИО2, в отсутствие доказательств  фактического распоряжения предоставленным ему правом не опровергает наличие контроля.  

Предоставление права первой подписи на распоряжение счетом юридического лица в  качестве обеспечения исполнения обязательств перед контрагентом, отсутствие письменного  соглашения об указанном, расценено судом как не типичное поведение участников гражданских правоотношений, лишено целесообразности.  

Судом также приняты во внимание обстоятельства, установленные решением от  15.06.2020 № А27-14867/2019, ООО «Вертикаль», после проведения выездной налоговой проверки прекратило осуществлять деятельность, основная часть сотрудников трудоустроена в  ООО «Базис» и ООО «КузбассОпт», учредителем и руководителем ООО «КузбассОпт» является ФИО2; свидетельские показания бывших сотрудников ООО «Вертикаль» Стась- ко Е.А. и ФИО14, перешедших в ООО «Базис» подтверждают фактическое руководство ООО «Базис» ФИО1 и ФИО2  

В тоже время в материалы дела не представлено убедительных доказательств наличия  экономического смысла в заключении договоров аренды ФИО1 и ФИО2 с ООО «Базис» ( № 61/13 от 01.12.2013, № 46/14 от 25.11.2014, № 43/15 от 26.10.2015,  пролонгированных дополнительными соглашениями от 26.10.2015 и от 31.08.2017).  

Кроме того, согласно условиям вышеуказанных договоров арендная плата составляла  980 000 руб. в месяц (без учета НДС) или 11 760 000 руб. в год или 35 280 000 руб. за 20142016, между тем, в результате анализа счетов ООО «Базис» за период 2014-2016 установлены  перечисления последним непосредственно в адрес ФИО15 и ФИО2 сумм с  назначением платежа «аренда» на общую сумму 3 007 706 руб.  

Доказательств обратного лица, участвующие в настоящем обособленном споре не  представили.  

Ссылки ООО «Базис» на согласование расходов на ремонт переданных в аренды помещений за счет части вырученных от субаренды денежных средств не нашли документального подтверждения, не представлены доказательства несения расходов на ремонт имущества  П-вых, согласования стоимости таких расходов, с учетом распределения бремени доказывания такие документы должны быть представлены ответчиками или ООО «Базис».  

Судом также установлено, что ФИО2 являлся поручителем по кредитным обязательствам ООО «Вертикаль» договоры с ОАО «Банк УралСиб» о предоставлении кредитов -  кредитной линии (возобновляемой): № 7414-031/00039 от 16.03.2012; № 7414-031/00046 от  24.05.2013; № 7400-831/00053 о кредитовании счета (об овердрафте) от 05.09.2013; № 3221031/00007 о предоставлении кредитной линии (возобновляемой, с выдачей траншей под единую процентную ставку) от 18.03.2014; № 3221-831/00017 о кредитовании счета (об овердраф- те) от 03.10.2014; № 3221-031/00018 о предоставлении кредитной линии (возобновляемой с  выдачей траншей на разные сроки под единую процентную ставку) от 31.10.2014; № 3221031/00022 о предоставлении кредитной линии (возобновляемой с выдачей траншей на разные  сроки под единую процентную ставку) от 20.04.2015; № 3221-031/00026 об открытии кредит-  

ной линии с лимитом задолженности от 23.12.2015; № 3221- 031/00029 об открытии кредитной линии с лимитом задолженности от 25.05.2016.  

В кредитных договорах по предоставлению кредитной линии для ООО «Вертикаль»,  одним из поручителей Группы компаний является непосредственно ФИО2, а также  предприятия подконтрольные ФИО2 и ФИО1: ООО «КузбассОпт», в период с 06.04.2018 по настоящее время руководство ООО «КузбассОпт» осуществляет ФИО2 с момента образования предприятия (30.04.2010) по настоящее время является  единственным учредителем.  

С учетом установленных обстоятельств, выводы суда о том, ФИО2 имел контроль за деятельностью должника, критическое отношение к представленным доказательствам финансовой возможности ФИО2 увеличить уставной капитал своего общества за счет средств, полученных в 2018 году доходов от предпринимательской деятельности, поскольку суду не раскрыты цели увеличения уставного капитала ООО «КузбассОпт»,  не представлено документального обоснования необходимости принятия такого решения, в  дальнейшем, согласно Решению № 6 от 27.12.2018, уставной капитал был снова уменьшен до  10 000 руб., в настоящее время уставной капитал ООО «КузбассОпт» составляет 10 000 руб.,  следует признать обоснованными.  

Ссылки ФИО2 на не дачу судом должной оценки его доводам о наличии у  него финансовой возможности приобретения имущества в период, за который начислена  недоимка; большинство спорного имущества было приобретено еще до периода проверки, в  связи с чем, не может служить основанием, позволяющим сделать вывод о том, что данное  имущество было приобретено от незаконной деятельности должника, необоснованны, противоречат исследованным судом сведениям о доходах ФИО2 согласно справок 2 -  НДФЛ за 2014 - 22 500 руб. (получен в ООО «Мегастрой» ИНН 

<

***>), за 201630 844, 31 руб. (в ООО «Мегастрой), за 2017 - 204 000 руб. ( в ООО «Мегастрой) и 34 304, 12  руб. (получен в ООО «Вертикаль»); декларации по ф. 3-НДФЛ за 2015 ФИО2 заде- кларировал доход в размере 300 000 руб., за 2016 год, что подтверждается справками 2- НДФЛ, декларация по ф. 3-НДФЛ, представленные договоры купли-продажи имущества,  предшествующие приобретению спорного имущества, содержат сведения о реализации  имущества на сумму, приходящуюся на ФИО2 на сумму 2 200 000 руб., в то время  как имущество приобретено на сумму 12 000 000 руб.  

Установленные судом обстоятельства того, что с момента принятия в отношении  ООО «Вертикаль» решения от 21.09.2018 должник прекратил реальное ведение хозяйственной деятельности, по состоянию на 31.12.2018 бухгалтерская отчетность не представлялась,  в период после вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности, вынесенного по итогам выездной налоговой проверки должника, осознавая последствия своих противоправных действий, с целью уклонения от возмещения ущерба П-вы осуществляют  

отчуждение своего имущества, в совокупности с иными обстоятельствами, правомерно расценены судом как подтверждающие вовлеченность ФИО2 в схему по уклонению от  уплаты налогов, а также получение личной выгоды ФИО2 от ООО «Вертикаль».  

Согласно бухгалтерскому балансу за 2016 год активы должника составили 162 386 тыс.  руб., обязательства перед кредиторами - 75 847 тыс. руб., с учетом объема незадекларирован- ных должником обязательств в размере 101 839 691,45 руб., в 2017 году дисбаланс между активами и пассивами должника достиг 18 268 тыс. руб. (159 990 тыс. руб. (кредиторская задолженность) + 101 839 тыс. руб. (размер незадекларированных налоговых обязательств за  2014-2016 годы) - 243 561 тыс. руб. (активы).  

Основание, предусмотренное пунктом 1 и подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о  банкротстве, предполагает презюмирование того, что погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий контролирующих должника лиц.  

Несостоятельность (банкротство) должника вызваны не самим фактом доначисления  налогов по результатам налоговой проверки, а действиями контролирующих должника лиц в  результате регулярных неправомерных действий с нарушением принципов добросовестности  и разумности, в том числе создание и поддержание такой системы управления должником, которая была нацелена на систематическое извлечение выгоды во вред должнику и его кредиторам при непосредственном участии ФИО16, которые привели к невозможности ведения хозяйственной деятельности и последующему банкротству ООО «Вертикаль».  

Доводы подателей апелляционных жалоб о том, что согласно пункту 9 статьи 13 ФЗ   № 222-ФЗ от 23.06.2016 положения абзаца четвертого статьи 2 и пункт 4 статьи 10 Закона о  банкротстве (в редакции названного Федерального закона) применяются к поданным после  01.09.2016 заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности или заявлениям о привлечении контролирующих лиц к ответственности в виде  возмещения убытков (определение Верховного суда Российской Федерации от 29.09.2017   № 305-ЭС17-13426 по делу № А41-27743/2015), при определении размера задолженности перед уполномоченным органом для целей применения презумпции предусмотренной абзацем  пятым пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, подлежит учету только та налоговая недоимка, которая возникла в результате совершении налоговых правонарушений после 01.09.2016; в  связи с чем, подлежит учету задолженность в сумме не более 33 936 950 руб., поскольку возникла, начиная со второго квартала 2016 года, а оставшийся размер налоговой задолженности  не превышает 50% от общего реестра требований кредиторов, подлежат отклонению судом  апелляционной инстанции.  

Федеральным законом от 23.06.2016 № 222-ФЗ в пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве включен абзац 5, дополнивший презумпции признания должника несостоятельным  (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, следующей: требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возник-  

шие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника к уголовной, административной ответственности или ответственности за  налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в  результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают на дату закрытия  реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований  кредиторов.  

Положения пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (подпункт 3 пункта 2 статьи  61.11 Закона о банкротстве) устанавливают презумпцию доведения контролирующими лицами должника последнего до банкротства при наличии вступившего в силу решения о привлечении должника к ответственности за налоговые правонарушения.  

Вместе с тем, положение абзаца 5 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (презумпция) вступило в силу с 01.09.2016 и, в силу прямого указания пункта 9 статьи 13 Федерального закона от 23.06.2016 № 222-ФЗ, применяется к заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, поданным после 01.09.2016 вне зависимости от периода совершения контролирующими должника лицами недобросовестных  действий, повлекших ответственность должника (определения Верховного Суда Российской  Федерации от 29.09.2017 № 305-ЭС17-13426 по делу № А41-27743/2015, от 31.08.2020   № 305-ЭС19-24480 по делу № А41-22526/2016).  

Позиция Верховного Суда Российской Федерации относительно действия во времени как Федерального закона № 222-ФЗ, так и Федерального Закона № 266-ФЗ, с учетом схожести оснований для привлечения к ответственности, предусмотренных ранее действовавшей статьей 10 Закона о банкротстве и действующей в настоящее время статьей 61.11 Закона  о банкротстве основана на том, что применению подлежат те нормы, которые действовали  на момент рассмотрения заявления, при этом значение имеет только момент подачи заявления (до или после вступления в силу соответствующего Закона), а не период совершения  контролирующими должника лицами недобросовестных действий, повлекших несостоятельность должника.  

С учетом изложенного, к обстоятельствам настоящего спора не может быть применена дифференциация в отношении совершенных контролирующими лицами противоправных  действий (до и после 01.09.2016) для целей применения пункта 4 статьи 10 Закон о банкротстве.  

При этом, доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы  налогов в размере 94 181 390, 89 руб. составили 52,42% процента совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения  (в реестр требований кредиторов ООО «Вертикаль» включены требования трех кредиторов  в общей сумме 276 639 995, 60 руб., из них: 179 680 414, 89 руб. с отнесением в третью оче-  

редь удовлетворения).  

Таким образом, доказано наличие оснований для применения презумпции, предусмотренной подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве с учетом положений пункта 26 Постановления № 53, невозможность полного погашения требований кредиторов вызвана действиями контролирующего должника лица.  

 Ответственность, установленная пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в настоящее время - статья 61.11 Закона о банкротстве), является ответственностью контролирующих  должника лиц перед его кредиторами, обязательства перед которыми не были погашены за  счет имущества должника.  

Указанная субсидиарная ответственность обусловлена тем, что в случае если бы контролирующие должника лица добросовестно действовали, и эффективно осуществляли управления обществом, по общему правилу признаков объективного банкротства у последнего вообще не наступило бы в принципе.  

Механизм привлечения к субсидиарной ответственности в рамках дела о банкротстве  носит исключительный и экстраординарный характер (определение Судебной коллегии по  экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 № 308-ЭС17- 6757(2,3)).  

Применение такого механизма защиты нарушенных прав кредиторов должно обуславливаться объективными обстоятельствами, а именно размером погашенных либо не погашенных требований лиц, введенных в заблуждение контролирующим должника лицом.  

Указанному, корреспондируют положения абзаца восьмого пункта 4 статьи 10 Закона о  банкротстве (пункт 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве), устанавливающие, что размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру  требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам.  

Поскольку в рассматриваемом случае размер неисполненных обществом «Вертикаль»  перед его текущими и реестровыми кредиторами равен 277 571 166, 33 руб.,  вывод суда о  необходимости привлечения ФИО1 и ФИО2 в солидарном порядке к субсидиарной ответственности является правильным, соответствующим ее правовой природе, не  противоречит положениям вышеприведенных норм права.  

Производя замену взыскателя и взыскивая денежные средства в пользу уполномоченного органа в порядке привлечения к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих  деятельность должника, суд исходил из наличия правовых оснований для процессуальной замены взыскателей по правилам пункта 4 статьи 61.17 Закона о банкротстве, в материалы дела  представлены сведения об оставшихся непогашенными обязательствах должника перед кредиторами после осуществления реализации имущества должника, права кредитора использовать механизм, предусмотренный статьей 61.17 Закон о банкротстве, позволяющий реализо-  

вать выбор одного из способов распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности: взыскание задолженности по этому требованию в рамках процедуры, применяемой в деле о банкротстве; продажа этого требования по правилам пункта 2  статьи 140 настоящего Федерального закона; уступка кредитору части этого требования в  размере требования кредитора.  

Суд установив, реализацию уполномоченным органом порядка выбора способа распоряжения правом требования к контролирующему должника лицу, требования уполномоченного органа включены в реестр на сумму 168 939 104, 35 руб., взыскал с ФИО1  и ФИО2 в солидарном порядке в порядке субсидиарной ответственности в пользу  Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 20 по Новосибирской области  в размере 168 939 104, 35 руб., в оставшейся части, взыскал с ФИО1 и ФИО2 в солидарном порядке в пользу общества с ограниченной ответственностью «Вертикаль» 109 178 061, 98 руб.  

Доводы ответчиков об утрате налоговым органом права на принудительное взыскание недоимки по налогам и сборам, штрафам и пени, а решение о взыскании налога за счет  имущества является недействительным, незаконным и необоснованным, поскольку налоговом органом нарушены сроки вынесения решения о привлечении общества к ответственности, были предметом оценки суда первой инстанции и мотивированно отклонены, как  направленные на преодоление вступивших в законную силу судебных актов по делу   № А27-14867/2019 о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Кемеровской области от 25.07.2018 № 31 о привлечении к  ответственности за совершение налогового правонарушения, № А45-1289/2020 о признании  безнадежными к взысканию сумм, доначисленных по решению Инспекции от 21.09.2018   № 31 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также  обязанности по их уплате прекращенной.  

Приведенные в апелляционных жалобах доводы, выражают несогласие их подателей  с выводами суда первой инстанции об оценке установленных обстоятельств, не указывают  на неправильное применение судом норм законодательства о привлечении к субсидиарной  ответственности контролирующих должника лиц и подлежат отклонению.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции  не установлено.  

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

ПОСТАНОВИЛ:

определение 21.11.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А4544206/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционные жалобы ФИО1, ФИО2 - без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня  вступления его законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд  Новосибирской области.  

Постановление, выполненное в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судей, направляется лицам, участвующим в  деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».  

Председательствующий Н.А. Усанина  Судьи В.С. Дубовик   А.П. Иващенко  

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 13.03.2023 6:37:00Кому выдана Усанина Наталья АлександровнаЭлектронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 17.02.2023 3:52:00

Кому выдана Иващенко Анастасия Павловна 

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 20.03.2023 5:11:00

 Кому выдана Дубовик Виталий Сергеевич