ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности определения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А55-10304/2018

г. Самара

17 августа 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена  12 августа 2021 года

Постановление в полном объеме изготовлено   17 августа 2021 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Колодиной Т.И., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с участием:

от конкурсного  управляющего акционерного общества "АктивКапитал банк" Государственной  корпорации "Агентство по страхованию вкладов" ФИО2, представитель  по доверенности от 22.12.2020, удостоверение адвоката №3644 от 30.04.2019,

от иных лиц представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 7 апелляционную жалобу конкурсного  управляющего акционерного общества "АктивКапитал банк" Государственной  корпорации "Агентство по страхованию вкладов" на определение Арбитражного суда Самарской области от 19 мая 2021 года о включении требования общества с ограниченной ответственностью "МастерОК" в реестр требований кредиторов акционерного общества "АктивКапитал банк"  по делу № А55-10304/2018 (судья Лихачев А.А.)

по заявлению Центрального банка Российской Федерации в лице Отделения по Самарской области Волго-Вятского главного управления Центрального банка Российской Федерации о признании несостоятельным (банкротом) акционерного общества "АктивКапитал Банк"

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Самарской области от 28.05.2018 акционерное общество "АктивКапитал Банк" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура конкурного производства сроком на один год, конкурсным управляющим должника утверждена Государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов".

Общество с ограниченной ответственностью "МастерОК" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором просило  признать обоснованным и включить в реестр требований кредиторов АО "АктивКапиталБанк" его  требование на сумму, оплаченную за выдачу банковской гарантии в размере 1 078 777,21 руб.

Признать обоснованным и включить в реестр требований кредиторов АО "АктивКапиталБанк"  его требование на сумму убытков в форме реального ущерба в размере 3 200 724,80 руб.

Признать обоснованным и включить в реестр требований кредиторов АО "АктивКапиталБанк" его требование на сумму убытков в форме упущенной выгоды в размере 16 173 825,77 руб.

Определением от 19.05.2021 разрешены  разногласия между  ООО "МастерОК" и конкурсным управляющим должника.

Требование  ООО "МастерОК" в размере 4 279 502,01 руб.,  из которых: 1 078 777,21 руб. - сумма, оплаченная за выдачу банковской гарантии, 3 200 724,80 руб. – убытки в форме реального ущерба, признано обоснованным, подлежащим удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов должника, включенных в реестр требований кредиторов.

Конкурсный управляющий Банка  не согласился с принятым  судебным актом. В апелляционной  жалобе, ссылаясь  на неполное выяснение  судом первой  инстанции  обстоятельств дела,  нарушение   норм материального и процессуального права,   просит  определение  отменить, принять по делу   новый судебный акт, которым заявление ООО "МастерОК" оставить  без удовлетворения.

В обоснование  апелляционной жалобы  заявитель указал, что  банковская гарантия была выдана  Банком на условиях  согласованных  с  кредитором. 

Довод кредитора   о том, что   вопросы утверждения условий гарантии находились в сфере контроля Банка  является необоснованным, так как Банк не является участником закупки, а лишь выполняет волю заинтересованного в результатах конкурса лица - кредитора, и совершает юридические действия только после согласования кредитором.

По какой причине кредитор подписал банковскую гарантию, не обеспечивающую исполнение им в полном объеме своих обязательств по  контракту, а лишь содержащую условие о возмещении убытков, вызванных ненадлежащим выполнением или невыполнением принципалом обязательств но контракту, тем самым не обеспечивая исполнение принципалом в полном объеме своих обязательств по контракту известно только самому кредитору.

Кроме того, кредитор регулярно участвует в электронных аукционах, проводимых в порядке, установленном Законом №44-ФЗ и неоднократно  признавался победителем. 

Законом №44-ФЗ, Гражданским кодексом, иными законами на Банк не возложена обязанность обеспечить принятие выданной гарантии государственным заказчиком.           Договор гарантии также не содержит такую обязанность ответчика, выдача гарантии осуществлялась по указанию кредитора, под его контролем и по согласованию с ним.

Таким образом, Банк считает, что кредитор самостоятельно неверно определил условия банковской гарантии, за что Банк не должен нести ответственность.

Доводы заявителя  подробно изложены в апелляционной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Остальные  лица, участвующие в деле, надлежащим образом  извещенные  о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание  не явились,  что в соответствии со статьями  123, 156, 266 АПК РФ не  является  препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

 Проверив  материалы дела,   выслушав представителя заявителя,  оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

Дела о несостоятельности (банкротстве) в силу части 1 статьи 223 АПК РФ и пункта 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Из материалов дела следует, что   22.09.2017 АО "АктивКапитал Банк" выдало банковскую гарантию №ЭГ11-17-033-032б для обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту.

Бенефициаром по банковской гарантии являлось государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы", принципалом  ООО "МастерОК" (ООО "Мастер").

Предметом договора явилось предоставление ответчиком по поручению истца банковской гарантии в обеспечение надлежащего исполнения принципалом своих обязательств перед государственным казенным учреждением города Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" (пункт  1.1 договора),

При этом, в пункте  1.2 договора указано, что обеспеченные гарантией обязательства принципала возникли в связи с заключением между принципалом и бенефициаром государственного контракта на посадку деревьев и кустарников на объектах озеленения 3-й категории (осенний период) по данным портала "Активный гражданин" по Западному административному округу города Москвы по итогам протокола подведения итогов электронного аукциона № 0373200003117000285 от 15.09.2017.

В соответствии с пунктом 4.1 договора за предоставление (выдачу) гарантом гарантии принципал уплачивает гаранту комиссионное вознаграждение в размере 1 078 777,21 руб.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона №0373200003117000285 от 15.09.2017 ООО "Мастер" было признано победителем аукциона, как лицо, предложившее наиболее низкую цену за выполнение требуемых работ по посадке деревьев и кустарников.

В соответствии с пунктом 1 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ) по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Закона № 44-ФЗ признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 Закона №44-ФЗ протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (пункт 2 статьи 70 Закона №44-ФЗ).

22.09.2017 ООО "Мастер" разместило подписанный от себя государственный контракт и банковскую гарантию, выданную Банком, на Единой электронной торговой площадке. Однако протоколом от 27.09.2017 заказчик признал истца уклонившимся от заключения госконтракта, поскольку банковская гарантия содержала  условие возмещении убытков, вызванных ненадлежащим выполнением или невыполнением принципалом обязательств по контракту, тем самым не обеспечивая исполнение принципалом в полном объеме своих обязательств по контракту.

ООО "Мастер" обратилось в Московский УФАС с жалобой на действия заказчика при проведении электронного аукциона, выразившиеся в отказе от заключения госконтракта.

Решением комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Московского УФАС от 05.10.2017 по делу № 2-57-12075/77-17 о нарушении законодательства об осуществлении закупок жалоба ООО "Мастер" на действия заказчика была признана необоснованной. При этом, комиссия УФАС отметила, что отказ от заключения государственного контракта с заявителем является правомерным, поскольку заявителем не представлено надлежащее обеспечение исполнения контракта.

ООО "Мастер" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском  к ПАО "АктивКапиталБанк" о расторжении договора банковской гарантии № Эг-11-17-053-0225 от 22.09.2017, взыскании 1 078 777,21 руб., уплаченных ответчику за выдачу банковской гарантии, 2 200 724,80 руб. убытков в форме реального ущерба, 16 173 825,77 руб. упущенной выгоды, 1 000 000 руб. убытков в форме реального ущерба.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 20.02.2019 по делу № А55-516/2018 исковые требования удовлетворены частично. Договор банковской гарантии № ЭГ-11-17-053-0225 от 22.09.2017, заключенный ПАО "АктивКапиталБанк" и ООО "Мастер" расторгнут. Исковые требования в части взыскания денежных средств в размере 1 078 777, 21 руб., уплаченных ответчику за выдачу банковской гарантии, 2 200 724, 80 руб. убытков в форме реального ущерба, 16 173 825, 77 руб. упущенной выгоды, 1 000 000,00 руб. убытков в форме реального ущерба, оставлены без рассмотрения, поскольку на момент рассмотрения дела ответчик уже признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

Указанные  обстоятельства явились основанием для обращения истца в суд с вышеуказанным иском. 

Исходя из предмета  договора  №ЭГ-11-17-053-0225 банковской гарантии, ответчик  обязался  предоставить  гарантию  в обеспечение исполнения  обязательств  истца по государственному контракту, который  должен быть заключен с ним  по результатам  подведения  итогов  электронного аукциона.

Существенные условия такой банковской гарантии, наряду с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, определены в  статье 45 Федерального Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ). 

Таким образом, условия договора и банковской гарантии должны были соответствовать предъявляемым к ней требованиям.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Самарской области от 20.02.2019 по делу № А55-516/2018  установлено,  что банковская гарантия не соответствовала условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, что в силу части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ послужило основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

Суд  пришел к выводу, что  Банк  своего встречного обязательства  по выдаче банковской гарантии на цели, предусмотренные Законом № 44-ФЗ, надлежащим образом не исполнил.  Нарушение  Банком  условий договора банковской гарантии повлекло для ООО "Мастер" такой ущерб, что он в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора.

Ответчик включен в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия  банковских гарантий и как профессиональный  участник  рынка финансовых услуг не мог не знать  о существенных условиях, подлежащих отражению в банковской гарантии, выдаваемой во исполнение статьи 45  Закона № 44-ФЗ, а также правовых  последствий  банковской гарантии данному закону. 

Признав, что ответчиком  существенно нарушены условия   договора банковской гарантии № ЭГ-11-053-0225  от 22.09.2017  суд расторг указанный договор на основании  подпункта 1 пункта  2  статьи 450 ГК РФ.

При  таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что факт причинения Банком ущерба ООО "Мастер" в связи с заключением договора банковской гарантии № ЭГ11-17-053-0225 от 22.09.2017 является установленным и   имеющим в рассматриваемом случае преюдициальное значение.

Как указано выше, согласно пункту  4.1 договора за предоставление (выдачу) гарантом гарантии принципал уплачивает гаранту комиссионное вознаграждение в размере 1 078 777,21 руб.

ООО "Мастер" произведена оплата вознаграждения за выдачу банковской гарантии в полном объеме, что подтверждено платежным поручением № 70 от 22.09.2017.

Однако, как указано выше, Банк своего встречного обязательства по выдаче банковской гарантии на цели, предусмотренные Законом №44-ФЗ, надлежащим образом не исполнил.

Кроме того, ООО "Мастер" просило  включить в реестр требований кредиторов убытки в форме реального ущерба и в форме упущенной выгоды.

В соответствии с пунктом 1 статьи  15 ГК РФ под реальным ущербом понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата иди повреждение его имущества.

Согласно  подпункту  4 пункта 5 статьи 63 Закона №44-ФЗ  в извещении о проведении электронного аукциона, среди прочего, должен быть указан размер обеспечения заявки на участие в открытом аукционе.

В пункте 24 Документации по проведению электронного аукциона на право заключения контракта указано, что размер обеспечения заявки на участие в электронном аукционе предусмотрен в следующем размере: 2 200 724,80 руб. (5% от начальной (максимальной) цены контракта), НДС не облагается. 

Платежным поручением №47 от 29.08.2017 ООО "Мастер" оплатило указанную сумму.

Согласно части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок, не осуществляется при уклонении или отказе участника закупки заключить контракт; при непредоставлении или предоставлении с нарушением условий, установленных настоящим Федеральным законом, до заключения контракта заказчику обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 №7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума №7) по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Заявитель указал, что  при обычном течении обстоятельств в его состав имущества входило денежное требование в размере 2 200 724,80 руб., уплаченных в качестве обеспечения заявки на участие в электронном аукционе.

Указанные  денежные средства  в размере 2 200 724,80 руб., уплаченные ООО "Мастер" в качестве обеспечения заявки, должны были бы быть возвращены последнему после заключения с ним государственного контракта. 

Однако,  поскольку ООО "Мастер" было признано уклонившимся от заключения государственного контракта из-за ненадлежащей  гарантии, в силу прямого указания закона указанная денежная сумма  ему не возвращена.        

Таким образом,  из-за нарушений, допущенных Банком, ООО "Мастер" утратило право требовать возврата денежных средств в размере 2 200 724,80 руб., то есть имущественная масса ООО "Мастер" уменьшилась на указанную сумму.

Кроме того, ожидая заключения  государственного контракта  ООО "Мастер" произвело действия, необходимые для его последующего исполнения.

12.09.2017 между ООО "Мастер"и индивидуальным предпринимателем ФИО3 заключен договор поставки зеленых насаждений № 12, согласно  которому поставщик обязуется поставить покупателю продукцию, а покупатель  принять и оплатить ее на условиях, предусмотренных договором и приложениях к нему. Ассортимент поставляемой продукции указывается в спецификации к договору поставки.

Платежным поручением № 66 от 12.09.2017 ООО "Мастер" произвело оплату задатка продавцу по договору поставки в размере  1000 000.

Согласно пункту 2.2 договора поставки первая партия товара должна быть поставлена по стопроцентной предоплате.

Так как цена первой партии поставки превышала размер задатка, поставщик ее не производил.

Ввиду признания ООО "Мастер"  уклонившимся от заключения государственного контракта , последний не произвел оплату за первую партию товара по договору поставки и был вынужден  был отказаться от него.

В соответствии с пунктом  2 статьи  381 ГК РФ если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Таким образом, ООО "Мастер" лишилось права требовать встречного исполнения по уплаченному задатку, следовательно, имущество ООО "Мастер" уменьшилось на 1 000 000 руб., что также составляет реальный ущерб.

На основании изложенного, суд первой инстанции  правомерно признал   обоснованным требование ООО "Мастер" в размере 4 279 502,01 руб., из которых: 1 078 777,21 руб. – сумма, оплаченная за выдачу банковской гарантии, 3 200 724,80 руб. – убытки в форме реального ущерба.

Требование  кредитора на сумму убытков в форме упущенной выгоды в размере 16 173 825,77 руб.  судом первой  инстанции признано  необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

В обоснование   указанного требования заявитель указал, что  при участии в электронном аукционе ООО "Мастер" было признано победителем в порядке пункта  4 статьи  24 Закона №44-ФЗ, как лицо, предложившее наименьшую цену контракта.

В соответствии с Протоколом подведения итогов электронного аукциона №0373200003117000285 от 15.09.2017 ООО "Мастер" предложило  цену контракта  в сумме  30 149 925,77 руб.. Предлагая такую цену контракта, ООО "Мастер" исходило из калькуляции себестоимости работ.

Так, при цене контракта в 30 149 925,77 руб. и стоимости необходимых расходов, при выполнении государственного контракта в размере 13 976 100 руб. ООО "Мастер" указало на возможность получения прибыли в размере  16 173 825,77 руб.

Исходя из содержания статьи 15 ГК РФ, упущенная выгода представляет собой объективно возможную прибыль субъекта от пользования имуществом, если бы его право не было нарушено.

Упущенная выгода и реальный ущерб в обязательстве возникает в силу того, что лицо, приняв на себя определенные обязанности и приступив к их исполнению, в том числе произведя определенные действия, понеся определенные затраты, вправе рассчитывать на оговоренную плату или иное встречное предоставление.

Размер упущенной выгоды определяется с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, предпринятых потерпевшим для его получения, сделанных с этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота, если бы причинитель ущерба действовал в соответствии с законом.

Исследовав материалы дела, суд пришел к выводу о том, что  предъявленный  заявителем размер упущенной выгоды  не подтвержден надлежащими доказательствами, в связи с чем, признал требование  заявителя в указанной части необоснованным. 

Довод конкурсного управляющего о том, что взыскание денежных средств с Банка невозможно ввиду введения в отношении него процедуры конкурсного производства судом первой инстанции обоснованно отклонен.

Заявление  конкурсного   управляющего  об оставлении  заявления без рассмотрения судом первой инстанции обоснованно оставлено  без удовлетворения в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей  148 АПК РФ.

В материалы дела представлено письмо от 17.11.2020 № 4-6/33966 Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов", направленное  в адрес ООО "Мастер" подтверждающее  соблюдение кредитором порядка обращения с заявлением о включении требования в реестр требований кредиторов Банка.

Вместе с тем,  судом установлено, что   кредитором пропущен срок на предъявление требования.

Объявление о признании должника несостоятельным (банкротом) опубликовано в газете "Коммерсантъ" 02.06.2018 (№ 95 (6333)).

Требование кредитора направлено в арбитражный суд посредством почтовой связи 17.03.2020, то есть за пределами 2-х месячного срока, установленного статьей 142 Закона о банкротстве.

Согласно правовой позиции, изложенной в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2005 № 93 "О некоторых вопросах, связанных с исчислением отдельных сроков по делам о банкротстве", последствия пропуска названного срока специально урегулированы в пунктах 4, 5 статьи 142 Закона о банкротстве, возможность его восстановления законодательством не предусмотрена.

В соответствии с пунктом 4 статьи 142 Закона о банкротстве требования конкурсных кредиторов, заявленные после закрытия реестра требований кредиторов, удовлетворяются за счет оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, имущества должника.

На основании изложенного, требование  ООО "МастерОК" в размере 4 279 502,01 руб. судом первой инстанции обоснованно удовлетворено за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, имущества АО "АктивКапитал Банк".

Доводы,  изложенные   в апелляционной жалобе,   отклоняются как необоснованные.            Фактические обстоятельства   дела судом первой инстанции   установлены правильно, представленные   сторонами доказательства  исследованы и оценены по правилам статьи  71 АПК РФ. Выводы суда соответствуют  установленным по делу  фактическим обстоятельствам  и имеющимся в деле доказательствам,  нормы материального и процессуального  права применены правильно, в связи с чем оснований для отмены  обжалуемого решения не имеется. 

В соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации заявления, жалобы, подаваемые в рамках дела о банкротстве, государственной  пошлиной  не облагаются.

Руководствуясь статьями 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Самарской области от 19 мая 2021 года о включении требования общества с ограниченной ответственностью "МастерОК" в реестр требований кредиторов акционерного общества "АктивКапитал банк"  по делу № А55-10304/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу конкурсного управляющего акционерного общества "АктивКапиталБанк" - Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий месяца в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий         Е.Г. Демина 

 Судьи         Т.И. Колодина

                                                                                                                      С.А. Кузнецов