Четвертый арбитражный апелляционный суд

улица Ленина, дом 100б, Чита, 672000, http://4aas.arbitr.ru  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. ЧитаДело № А78-20228/2017

«21» июня 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен  21 июня 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Никифорюк Е.О., 

судей Ломако Н.В., Каминского В.Л., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 09 апреля 2018 года по делу №А78-20228/2017 по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 672038, Забайкальский край, г. Чита) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 672000, 

<

...>) о признании недействительным решения от 01.09.2017 № 17-05/15 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения,

(суд первой инстанции – ФИО3), 

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО4, паспорт, ФИО5, представитель по доверенности от 23.03.2017, 

от заинтересованного лица: ФИО6, представитель по доверенности от 09.01.2018, ФИО7, представитель по доверенности от 11.01.2018.

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Забайкальского края к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите (далее – налоговый орган, инспекция) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ,  о признании недействительным решения от 01.09.2017 № 17-05/15 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- предложения к уплате налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2013, 2014, 2015 года в сумме 1288 104 рубля;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога, уплачиваемого в связи с применением по упрощенной системы налогообложения за 2013, 2014, 2015 года в сумме 214 420, 80 рублей;

- начисления пени по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2013, 2014, 2015 года в сумме 354 196,61 рублей.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по городу Чите от  01.09.2017 № 17-05/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, как несоответствующее Налоговому кодексу РФ, в части привлечения индивидуального предпринимателя ФИО4  к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату  единого налога, уплачиваемого в связи с применением  упрощенной системы налогообложения,  в виде штрафа в размере  107210,4  руб. Суд обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 2 по городу Чите  устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя ФИО4.  В остальной части заявленных требований отказано.

В обосновании суд первой инстанции указал, что предприниматель фактически участвовал в долевом строительстве с целью последующей перепродажи объектов недвижимости, поэтому налоги подлежали уплате как от результатов предпринимательской деятельности. Вместе с тем, суд посчитал возможным снизить размер штрафных санкций.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Забайкальского края от 9 апреля 2018 года по делу № А78-20228/2017 отменить, заявленные требования удовлетворить.

Полагает, что представленными в дело документами подтверждено, что объекты недвижимости по договорам долевого участия в строительстве приобретались для решения жилищных проблем членов семьи, но в связи со сложными финансовыми обстоятельствами, необходимостью отдыха и лечения  эти объекты впоследствии были проданы. Таким образом, продажа объектов не была связана с предпринимательской деятельностью, поэтому оснований к доначислению налогов не имелось.

На апелляционную жалобу поступил отзыв налогового органа, в котором он соглашается с выводами суда первой инстанции и просит оставить решение суда первой инстанции  без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 17.05.2018.

Предприниматель и его представитель в судебном заседании дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представители налогового органа дали пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -  АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника  Межрайонной ИФНС  России № 2 по г.Чите № 16-05/5703 от 21.09.2016  налоговым органом проведена выездная налоговая проверка  индивидуального предпринимателя ФИО2 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2013 по 31.12.2015; налога на доходы физических лиц, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом за период с 01.01.2013 по 31.08.2016; налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2013 по 31.12.2015; единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2013 по 31.12.2015; единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 (т.2 л.д. 12). 

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N  17-05/14 от 26.05.2017, в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений (т. 2 л.д. 36-56). 

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки назначено на 22.08.2017 на 11 час. 00 мин., о чем налогоплательщик уведомлен извещением № 17-14/1053  от 08.08.2017, врученным представителю налогоплательщика  (т. 2 л.д. 35).

По результатам рассмотрения акта, материалов выездной проверки, при надлежащем извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения,  заместителем начальника налогового органа  01.09.2017 принято решение N 17-05/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее -  решение о привлечении к ответственности) (т. 2 л.д. 57-82), согласно которому предприниматель, в частности, привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату сумм единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в виде штрафа в размере 214420,80 руб. Налоговым органом доначислены суммы единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2013, 2014, 2015 годы, в размере  1578811 руб., а также пени по состоянию на 01.09.2017 за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере  448350,14 руб.

Решением УФНС России по Забайкальскому краю по апелляционной жалобе от 13.12.2017 № 2.14-09/251-ИП/19774 решение  № 17-05/15 от 01.09.2017  о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения индивидуального предпринимателя ФИО2 оставлено без изменения, утверждено и признано вступившим в силу (т. 2  л.д. 4-11). 

Не согласившись с решением налогового органа в части выводов налогового органа о  занижении налогоплательщиком доходов, полученных от реализации  нежилых помещений и квартир, по  упрощенной системе налогообложения, полагая, что доход от реализации нежилых помещений и квартир не должен включаться в доходы для целей применения УСН, предприниматель оспорил его в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края заявленные требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции РФ, статьями 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как правильно указывает суд первой инстанции и соответствует решению налогового органа, основанием доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, явились выявленные в ходе выездной налоговой проверки факты осуществления  налогоплательщиком действий, направленных  на систематическое  получение прибыли от реализации квартир  и нежилых помещений  физическим лицам за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.  

В общей сумме доходов за 2013 год не учтены доходы в размере  3600000  руб., полученные от продажи индивидуальному предпринимателю ФИО8   нежилого помещения  № 4 площадью 220,6  кв м,   расположенного в цокольном  этаже строящегося многоквартирного жилого дома  по адресу: 

<

...>  (по договору уступки прав требования от 29.11.2013  по договору участия в долевом строительстве  № Д/т Н1 от 23.04.2013  (т. 2 л.д. 93-99), за 2014 год – в размере 9500000 руб., полученные от продажи 2  квартир, расположенных в  жилом доме по адресу: 

<

...>, по договорам купли-продажи   ФИО9, ФИО10 (т. 2 л.д. 135-138, т. 3 л.д. 19),  за 2015 год – в размере 9159600 руб., полученные от продажи  нежилого помещения   № 9 по адресу: 

<

...>,  по  договору купли-продажи ФИО11 (т. 2 л.д. 110-112), а также 2  квартир, расположенных в  жилом доме по адресу: 

<

...>, по договорам купли-продажи   ФИО12,  ФИО13 (т. 2 л.д. 147-149, т. 3 л.д. 24-28).  

Реализованная недвижимость ранее приобретена индивидуальным предпринимателем в 2013 году по договорам участия в долевом строительстве у застройщика ООО «Проектно Строительная Компания  "АртСтрой» (т. 2 л.д. 100-109, 117-128, 139-144),   за исключением  квартиры № 12  по ул. ФИО16, приобретенной  у ФИО14,  которая также   приобрела  данное недвижимое имущество  по договору об инвестиционной деятельности   в строительстве от 09.12.2010 у  застройщика ООО «Проектно Строительная Компания  "АртСтрой»  (т. 3 л.д. 29-40), а также нежилого помещения № 9 по адресу: 

<

...>, приобретенного  у ФИО15  по договору купли-продажи  от 29.11.2013 (т. 2 л.д. 113-115).   

Налоговый орган в оспариваемом решении пришел к выводу о том, что поскольку заявитель не имел намерения использовать указанное имущество  для его личных нужд, совершение сделок в течение непродолжительного временного периода носило систематический характер, квартиры реализовывались без отделки, то продажа этих помещений должна рассматриваться как продажа имущества, используемого в связи с осуществлением предпринимательской деятельности для извлечения прибыли. 

В соответствии с п. 3 ст. 346.11 НК РФ применение индивидуальным предпринимателем упрощенной системы налогообложения предусматривает, в том числе, его освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности. На основании вышеизложенного налоговый орган в обжалуемом решении указал, что доход, полученный от реализации помещений, подлежит налогообложению единым налогом в соответствии с гл. 26.2 НК РФ, доначислил налог по упрощенной системе налогообложения, пени, а также привлек налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса РФ.

Как правильно установлено судом первой инстанции, обстоятельства, на которые ссылается налоговый орган,  подтверждаются доказательствами, представленными в материалы дела.

Соглашаясь с выводами налогового органа, суд первой инстанции обоснованно учел следующее.

Индивидуальный предприниматель состоит на учете в налоговом органе, и им заявлены, в частности, следующие виды предпринимательской деятельности: подготовка строительной площадки,  производство  электро-монтажных, санитарно-технических  и прочих  строительно-монтажных  работ (т. 1 л.д. 10-12). 

В спорный период налогоплательщик применял упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "Доходы".

В соответствии с пп. 2 п. 1 и п. 3 ст. 228 НК РФ физические лица самостоятельно производят исчисление и уплату налога на доходы физических лиц  исходя из сумм, полученных от продажи имущества, принадлежащего этим лицам на праве собственности, и имущественных прав. Налогоплательщики обязаны представить в налоговый орган по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию.

В силу п. 1 ст. 220 НК РФ налогоплательщик  имеет право на получение имущественного налогового вычета.

В соответствии с абз. 2 пп. 1 п. 1 ст. 220 НК РФ вместо использования права на получение имущественного налогового вычета, предусмотренного настоящим подпунктом, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму своих облагаемых налогом доходов на сумму фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, связанных с получением этих доходов, за исключением реализации налогоплательщиком принадлежащих ему ценных бумаг.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»  от 12.10.2006 № 53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. 

Если при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом будут представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (пункт 2 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53). 

В соответствии с п. 3 ст. 346.11 НК РФ применение индивидуальным предпринимателем упрощенной системы налогообложения предусматривает, в том числе, его освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности.

Согласно ст. 23 Гражданского кодекса РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Из определения, приведенного в п. 2 ст. 11 НК РФ следует, что индивидуальные предприниматели - это физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

В соответствии  со статьей 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, наличие у налогоплательщика статуса индивидуального предпринимателя само по себе не означает, что любой полученный им доход облагается налогом как доход, полученный от предпринимательской деятельности.

Согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в постановлении от 17.12.1996 № 20-П, имущество физического лица юридически не разграничено на имущество, используемое  в предпринимательской деятельности и используемое в личных целях. 

Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в том, что налоговый орган обоснованно квалифицировал осуществляемую заявителем деятельность по реализации недвижимого имущества как предпринимательскую и подлежащую налогообложению по упрощенной системе налогообложения, поскольку реализованные объекты недвижимости принадлежали ему непродолжительное время; реализация объектов  недвижимого имущества осуществлялась систематически на протяжении всего периода, охваченного выездной налоговой проверкой; квартиры приобретались «черновые», без отделки, в момент реализации в них никто не проживал; в материалах дела отсутствуют достаточные доказательства использования недвижимого имущества  для удовлетворения личных потребностей ФИО4 как физического лица.  

Правильно учтены судом первой инстанции и доводы налогового органа о наличии  устойчивой связи застройщика ООО «Проектно Строительная Компания "АртСтрой» с  индивидуальным предпринимателем ФИО4, который  являлся  одновременно участником долевого строительства, а также  подрядчиком  на выполнение работ, соотносимых с заявленными им в ЕГРИП  видами деятельности.  Договоры долевого участия в строительстве заключались в тот же период времени, что и выполнялись работы  на объекте, расположенном по адресу: 

<

...>.

Так, индивидуальный предприниматель в проверяемый период являлся   подрядчиком  у ООО «Проектно Строительная Компания  "АртСтрой» в том числе по договорам:

- по оказанию услуг монтажу узла управления отопления, монтаж стояков, труб холодного и горячего водоснабжения по адресу ул. Бутина, 125, что подтверждается договорами подряда №1 от 15.09.2011, №2 от 16.09.2011, №2 от 05.09.2012;

- по оказанию услуг по монтажа водомерного узла, теплового узла, розлива ГВС и стояков ГВС  по адресу ул. ФИО16, 7,  что подтверждается договора подряда  №4 от 05.09.2012, №5 от 05.09.2012, №6 от 05.09.2012, №1 от 05.09.2012, №2 от 16.09.2011;

- по оказанию услуг  монтажа теплового узла по адресу ул. Бутина, 123 «А», что подтверждается договором подряда № 8 от 10.11.2012, а также соответствующими им первичными документами (т. 3 л.д. 95-192, т. 5 л.д. 80-221). 

При проверке расчетов судом первой инстанц2ии было установлено, что в материалы дела представлены  взаимоисключающие  друг друга копии доказательств, раскрывающих форму расчетов  между индивидуальным предпринимателем и ООО «Проектно Строительная Компания  "АртСтрой» за произведенные подрядные работы и  реализованные по договорам долевого участия  в строительстве объекты,  в частности:

копии квитанций  к приходным кассовым ордерам о принятии ООО ПСК "АртСтрой"  от ФИО4  наличных денежных средств при оплате стоимости квартир по договорам долевого участия в строительстве  (ул. ФИО16, 7, квартиры 8,  30, оригиналы которых  представлены на обозрение суда в ходе судебного разбирательства (т. 2 л.д. 128,  142);

копия справок ООО ПСК "АртСтрой"  о внесении  сумм денежных средств  за квартиры по  ул. ФИО16, 7, квартиры 8,  нежилых помещений  № 2, № 4 по ул. ФИО16, 7  (т. 2 л.д. 126, т. 6 л.д. 186);

 копия соглашения о зачете  встречных денежных требований  от 31.07.2013  между ООО ПСК «Артстрой» и индивидуальным предпринимателем ФИО4, в котором указано, что между ООО ПСК «Артстрой и ИП ФИО4 заключены договоры подряда, в соответствии с которыми ИП ФИО4 выполняет сантехнические (строительные) работы с использованием своих материалов. На основании акта сверки по состоянию на 18.07.13  сумма задолженности в пользу ИП ФИО4 составляет 14 020 412 руб., а также заключен договор долевого участия в строительстве №Д/Т Н1 от 23.04.2013 на сумму 12 600 000 руб. 00 коп. Стороны пришли к соглашению о том, что денежная сумма в размере 12 600 000 руб.  засчитывается сторонами в счет исполнения следующих денежных обязательств:

- по договорам подряда №1 от 05.09.12, №2 от 05.09.12, №2 от 16.09.11, №8 от 10.11.12г., №4,5,6 от 05.09.12, №1 от 15.09.11, доп. соглашение от 11.07.12 к договору подряда №2 от 16.09.11 в счет оплаты цены договора;

- по инвестиционному договору ДУДС №Д/Т Н1 от 23.04.13 в счет оплаты (инвестиций) цены договора (т. 6 л.д. 183-184).

Как указывает суд первой инстанции, опровергая достоверность указанного доказательства, заявитель сослался на отсутствие  оригинала данного документа, а также ненадлежащее заверение его со стороны представившего его лица в ходе выездной налоговой проверки. На обозрение суду в материалы дела представлен оригинал сопроводительного письма  за подписью  конкурсного управляющего  ООО ПСК  «АртСтрой», представившего  копии запрашиваемых налоговым органом документов в отношении ФИО4 на 210 листах, в том числе  копии соглашения о зачете встречных денежных требований  (т. 7 л.д. 2).   

При допросе  главный бухгалтер ООО ПСК "АртСтрой" ФИО17  подтвердила свою подпись на  представленной для обозрения справки  от 30.07.3017  и пояснила, что  справки такого вида составлялись и выдавались участнику долевого строительства  для  предъявления в Регистрационную палату (т. 6 л.д. 187-190).

В ходе допроса  директор ООО "НЭТ" ФИО18  сообщил, что при перечислении денежных средств по договору уступки права требования  по договору  долевого участия в строительстве  № Д/Т Н1  от 23.04.2013  для подстраховки были  запрошены оригиналы квитанций к приходным кассовым ордерам, по которым ФИО4  рассчитался с застройщиком  ООО  ПСК "Артстрой".  После проведенной операции подлинники  остались у организации, обратно ФИО4 не отдавали. Оригиналы  предоставить не могут в связи с их утратой. Свидетель представил  копию справки об отсутствии  задолженности  от 30.07.2013 и договор переуступки права требования  по договору участия  в долевом строительстве (т. 6 л.д. 193-200). 

Исходя из указанного, суд первой инстанции обоснованно  согласился  с доводами заявителя об отсутствии надлежащего заверения копий документов  лицом, их предоставившим,  вместе с тем, также правильно указал и то, что  налогоплательщиком в ходе судебного разбирательства  не подтверждено совершение  спорных сделок  вне рамок его предпринимательской деятельности. Сама по себе наличная форма расчетов за  спорное имущество  могла иметь место как в предпринимательской деятельности, так и при удовлетворении личных бытовых потребностей  физического лица.  

Согласно позиции налогового  органа ООО ПСК "АртСтрой" произвело оплату  индивидуальному предпринимателю ФИО4  за выполненные подрядные работы  по представленным актам формы  КС-2  в размере 6751112 руб. (т. 4 л.д. 20),  остаток задолженности  составляет 26603240 руб.  Стоимость   квартир,  оформленных  как долевое участие в строительстве, в суммовом выражении составляет 26603240 руб.  Согласно реестра  требований кредиторов ООО ПСК "АртСтрой" на 05.05.2017,  в отношении которого введена арбитражным судом  процедура конкурсного производства  в рамках дела № А78-5472/2014,  задолженность в размере 26966803 руб. не заявлена  индивидуальным предпринимателем (т. 4 л.д. 21-37). Налоговый орган предполагает,  что спорная недвижимость участвовала  как форма оплаты  за выполненные работы в рамках предпринимательской деятельности, но юридически  были оформлены договоры  долевого участия в строительстве.

Суд первой инстанции предложил предпринимателю  представить доказательства в подтверждение доводов  об удовлетворении личных потребностей  совершением сделок  по приобретению и реализации  недвижимого имущества; представить пояснения  по наличию и размеру долга  ООО ПСК "АртСтрой"  перед заявителем и заявлению (незаявлению) его в деле о банкротстве.

Как правильно  указывает суд первой инстанции, предприниматель подтвердил  выполнение для  ООО ПСК "АртСтрой" подрядных работ и наличие у него  долга за выполненные работы, не включенного в реестр требований кредиторов. Вместе с тем,  их  реальный размер со стороны налогоплательщика документально не подтвержден.  Опровергая расчет  долга, произведенный налоговым органом, заявитель в ходе судебного заседания сослался на  включение в акты формы КС  по подрядным работам стоимости материалов, которые принадлежали заказчику. Вместе с тем, такие пояснения противоречат материалам дела, поскольку заключенные договоры подряда, в том числе с учетом дополнительных соглашений,  предусматривали  выполнение работ иждивением  подрядчика – из его материалов, его силами и средствами, что следует из действия нормы пункта 1 статьи 704 Гражданского кодекса РФ, в силу которой если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Не подтверждены и доводы  налогоплательщика о наличии авансов, произведенных в более ранних периодах заказчиком. 

Доводы заявителя об  удовлетворении личных потребностей совершением сделок по реализации недвижимого имущества (в том числе  для проживания семьи, родственников или улучшения жилищных условий), приведенные и апелляционному суду, также были правильно отклонены судом первой инстанции, как документально не подтвержденные.

Как правильно указывает суд первой инстанции, отсутствие у родственников, проживающих совместно с ФИО4, недвижимого имущества согласно представленным  выпискам  из ЕГРП, свидетельствам о рождении, справки  о составе семьи  (т. 3 л.д.  194, т. 4 л.д. 3-8) само по себе, а также с учетом  обстоятельств ведения  предпринимательской деятельности, установленных в настоящем деле,  не указывает на  удовлетворение  личных потребностей физического лицами сделками как по приобретению, так и отчуждению недвижимого имущества. 

Апелляционным судом по результатам исследования доказательств делаются аналогичные выводы, поскольку объективных доказательств того, что родственники и члены семьи предпринимателя являлись лицами, на которых оформлялись бы какие-либо документы, которые предпринимали действия по вселению или ремонту жилых помещений, в материалах дела не имеется. Не подтверждается материалами дела и того, чтобы сам предприниматель осуществлял ремонт жилых помещений. При этом доводы о том, что предприниматель вынужден был их продать в связи с необходимость отдыха и лечения, также отклоняются апелляционным судом, поскольку расходы на лечение в общей сумме 653 690,45руб. как необходимые расходы не соотносятся со стоимостью объектов (т.7 л.д.69-100), а трата денежных средств на туристические поездки и приобретение для дочери автомобилей является усмотрением предпринимателя, наличия сложной финансовой ситуации не подтверждает. Более того, предприниматель совершенно свободен в расходовании доходов от предпринимательской деятельности, но после уплаты налогов.

Судом первой инстанции правильно отклонены и доводы заявителя, согласно которым в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган не собрал доказательств по получению прибыли от  реализации спорного недвижимого имущества, в том числе с учетом обозначенной причины продажи  нежилого помещения  № 9 по ул. Бутина, 123  -  нарушением  выполнения розлива стояков,  канализации, фактов его затопления и невозможностью его нормального использования (т. 6 л.д. 147-181).  Необходимо учитывать, что само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию деятельности как предпринимательской, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не её обязательным результатом.  Предпринимательская деятельность связана с различного рода рисками, предполагающими не только отсутствие прибыли от такой деятельности, но вероятность возникновения убытков. 

Апелляционный суд здесь также отмечает, что отсутствие прибыли от реализации конкретных объектов не имеет значения с точки зрения определения налоговых обязательств, поскольку налоги начисляются не по итогам отдельных хозяйственных операций, а по итогам хозяйственной деятельности за налоговый период, в данном случае это год.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что представленный заявителем анализ снятия наличных средств для собственных нужд индивидуального предпринимателя за 2008-2013 годы (т.6 л.д.4-146),  документы, подтверждающие расходование денежных средств после реализации  спорного имущества  на ремонт  дома, квартиры, обслуживание  автомобиля, отдых членов семьи,  лечение, коммунальные  услуги, прочие расходы  (т. 7 л.д. 8-158, т. 8 л.д. 1-190), документы о наличии заболеваний у индивидуального предпринимателя (т. 8 л.д. 195-199) не опровергают выводы налогового органа о неверном  включении спорных доходов  в налоговую декларацию по налогу на доходы физических лиц.  При этом перечисление денежных средств на личную  карту физического лица не подтверждает приобретение  недвижимости в личных целях. 

Ссылка индивидуального предпринимателя на то, что заявленный им при государственной регистрации код экономической деятельности не подразумевает покупку и продажу недвижимого имущества, приведенная и апелляционному суду, обоснованно признана судом первой инстанции несостоятельной, поскольку процедура регистрации в качестве индивидуального предпринимателя носит заявительный характер, то есть сам гражданин решает вопросы о целесообразности выбора вида деятельности, равно как и о том, способен ли он нести обременения, вытекающие из правого статуса индивидуального предпринимателя. Кроме того, законодательством не установлена обязанность по сообщению индивидуальными предпринимателями в регистрирующий орган сведений о кодах по ОКВЭД в случае их изменения.

Суд первой инстанции пришел к правильным выводам о том, что в данном случае  имело место участие в долевом строительстве  с целью последующей продажи объектов недвижимости. ФИО4  в проверяемый период фактически осуществлял предпринимательскую деятельность по приобретению и последующей реализации недвижимого имущества, в связи с чем была обязан исполнять налоговые обязанности, возложенные на индивидуальных предпринимателей, в том числе по самостоятельной уплате и декларированию налогов по упрощенной системе налогообложения в соответствии с его действительной налоговой обязанностью, поэтому доначисление налоговым органом налога по упрощенной системе налогообложения, пени за просрочку его уплаты, привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату сумм указанного налога, является правомерным.

Вместе с тем, суд первой инстанции посчитал, что имеются основания для снижения суммы санкции в связи со следующим.

Статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации установлены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. 

При этом предусмотренный перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим, исходя из положений подпункта 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ, в соответствии с которым суд или налоговый орган вправе признать в качестве смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 1 данной статьи.

Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом и учитываются им при применении налоговых санкций.

Пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ установлено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Как правильно указывает суд первой инстанции, налоговый орган при вынесении решения не установил наличия смягчающих ответственность обстоятельств, что следует из его непосредственного содержания, однако в качестве смягчающих ответственность обстоятельства мог учесть, но не учел того, что налогоплательщик ранее не привлекался к налоговой ответственности за аналогичное правонарушение, а также факт надлежащей уплаты  налога на доходы физических лиц   при отсутствии претензий со стороны налогового органа до результатов выездной налоговой проверки. 

Учитывая, что индивидуальный предприниматель ранее не привлекался к ответственности за аналогичное правонарушение,  уплачивал налог на доходы физических лиц и налог по упрощенной системе налогообложения,  у налогового органа в ходе проведения камеральных налоговых деклараций не возникало претензий к применению указанного общего режима налогообложения, наличие сложных хронических заболеваний  у индивидуального предпринимателя, учитывая принципы справедливости и соразмерности при определении финансовой санкции,  суд первой инстанции правильно посчитал возможным снизить размер оспариваемого заявителем штрафа по п. 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату  единого налога, уплачиваемого в связи с применением  упрощенной системы налогообложения,  в 2 раза, поэтому удовлетворил требования предпринимателя частично.

Доводы предпринимателя о том, что ранее по камеральной проверке претензий к предпринимателю не имелось, не может быть принят во внимание, поскольку из закона не следует, что при проведении выездной проверки налоговый орган не может прийти к иным выводам, а само себе данное обстоятельство было учтено судом первой инстанции при снижении размера штрафа.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 09 апреля 2018 года по делу № А78-20228/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийЕ.О.Никифорюк

Судьи Н.В.Ломако 

В.Л.Каминский