АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КОМИ

ул. Орджоникидзе, д. 49а, г. Сыктывкар, 167982

8(8212) 300-800, 300-810, http://komi.arbitr.ru, е-mail: info@komi.arbitr.ru   

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А29-12284/2020

23 января 2021 года

г. Сыктывкар

Резолютивная часть решения объявлена 19 января 2021 года, полный текст решения изготовлен 23 января 2021 года.

Арбитражный суд Республики Коми в составе судьи Паниотова С.С.,при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Инфо-контент» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о признании незаконным постановления 

потерпевший: ФИО2

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 11.01.2021, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Инфо-контент» (далее - заявитель, ООО «Инфо-контент», Общество)  обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании незаконным постановления  Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми  от 18.09.2020 № 03-06/7596 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 011/04/14.3-552/2020 согласно которому, заявитель привлечен к ответственности на основании ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 100 000 рублей. 

Определением суда от 10.10.2020 заявление Общества принято к рассмотрению дела в порядке упрощенного производства.

Определением от 08.12.2018 суд перешел к рассмотрению дела по правилам административного судопроизводства, к участию в деле в качестве потерпевшего привлечен ФИО2; в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество «Уральский банк реконструкции и развития».

Антимонопольный орган в отзыве просит отказать в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания, возражения относительно рассмотрения дела в отсутствие своих представителей не представили, в связи с чем суд завершил предварительное судебное заседание и открыл судебное заседание первой инстанции.

На основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, назначенном на 12.01.2021, объявлялся перерыв до 19.01.2021. Информация о перерыве размещалась на информационном стенде в помещении суда и на официальном сайте в Картотеке арбитражных дел. 

Изучив материалы дела, заслушав представителя ответчика, суд установил следующее.

В Коми УФАС России поступило обращение ФИО2 от 29.12.2019 о распространении 26.12.2019 в 13 часов 20 минут посредством звонка с абонентского номера 

<

***> на абонентский номер заявителя рекламы следующего содержания: 

«- Здравствуйте.

- Здравствуйте.

- Я могу поговорить с Михаилом Антоновичем? Меня зовут Наталья, япредставляю Уральский банк реконструкции и развития. ФИО4, наш банк на регулярной основе формирует индивидуальные выгодные предложения для своих клиентов, а также информирует о проведении акции. Вы согласны получать такую информацию от банка по CMC либо на электронную почту?

- Откуда Вы взяли телефон, я с Вами не общался.

- Видимо, в базе данных банка.

- До свидания».

По результатам рассмотрения обращения ФИО2 Коми УФАС России в отношении Общества возбудило дело № 011/05/18-143/2020 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), о чем вынесено определение от 26.02.2020 № 03-01/1632.

Решением Коми УФАС России от 01.06.2020 № 03-01/4692 распространение названной рекламы признано незаконным; в адрес Общества выдано предписание от 01.06.2020 № 03-01/4693 о прекращении нарушения законодательства о рекламе; материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Коми УФАС России для возбуждения в отношении Общества дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. 

Усмотрев в действиях Общества признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, административным органом 04.08.2020 составлен протокол об административном правонарушении № 011/04/14.3-552/2020, а 18.09.2020 вынесено постановление № 03-06/7596 о назначении Обществу за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб..

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как следует из материалов дела, в Арбитражном суде Республики Коми рассматривалось дело № А29-8840/2020 по заявлению Общества о признании незаконными решения Коми УФАС России от 01.06.2020 № 03-01/4692 и предписания от 01.06.2020№ 03-01/4693, вынесенных в отношении ООО «Инфо-Контент».

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 20.11.2020, вступившим в законную силу, в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

В указанном решении, имеющем в силу части 2 статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, суд пришел к выводу о доказанности в действиях Общества нарушений требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Часть 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективную сторону правонарушения образуют деяния, повлекшие нарушение законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ. 

Субъектами правонарушения являются рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель.

В силу части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, несет ответственность рекламораспространитель. При этом Законом о рекламе не установлено ограничений в отношении количества лиц, которых можно признать рекламораспространителями.

В силу части 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Рекламораспространителями являются лица, осуществляющие фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей.

Из материалов дела следует, что в целях распространениярассматриваемой рекламы между ПАО КБ «УБРиР» (Заказчик) и ООО «Инфо-контент» (Исполнитель) был заключен договор об оказании услуг № 28832/32143 от 20.05.2019.

Согласно пункту 2.1 договора Исполнитель обязуется по заданию и в интересах Заказчика оказать Заказчику комплекс услуг по обслуживанию   клиентов и заданиях к Договору (далее - Услуги), а Заказчик обязуется принять и оплатить оказанные Исполнителем Услуги.

В соответствии с пунктом 3.4.1 договора Заказчик обязан предоставлять Исполнителю базу данных, включающую контактные данные клиентов, необходимые для оказания Услуг, в объеме, необходимом Исполнителю для оказания Услуг, указанных в приложении № 1 к настоящему договору.

Согласно пункту 3.4.2 договора Заказчик обязан представлять Исполнителю за 15 (пятнадцать) рабочих дней до момента начала предоставления Услуг организационно-распорядительные и инструктивные документы, в том числе, сценарии разговора Оператора с клиентом, разработанные Заказчиком и необходимые Исполнителю для выполнения своих обязательств по настоящему договору, по электронной почте контактным лицам Исполнителя, указанным для этой цели в пункте 10.12 настоящего договора. Сценарии разговора Оператора с клиентом, утверждённые Заказчиком и переданные для использования Исполнителю, должны соответствовать требованиям, установленным статьей 15 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных», статьей 18 Закона о рекламе в части идентификации Клиента, получения от него согласия на предоставление рекламной информации, и общим требованиям Закона о рекламе к рекламе определенных товаров и услуг.

Пунктом 5.5 договора определено, что Заказчик гарантирует, что сценарии разговора Оператора с клиентом, утвержденные Заказчиком и переданные для использования Исполнителю, соответствуют требованиям, предъявляемым законодательством о рекламе и о персональных данных к Услугам, оказываемым Исполнителем по настоящему договору, и несет всю ответственность за нарушение данной гарантии в виде возмещения Исполнителю понесенных им документально подтвержденных убытков, возникших вследствие наложения административного взыскания в виде штрафов либо взысканных с Исполнителя по решению суда.

Согласно Рабочему заданию № 13 от 29.11.2019 Исполнитель принял на себя обязанность оказать Заказчику услуги исходящего телемаркетинга «Обзвон физических лиц с целью продажи услуг банка» в период с 02.12.2019 по 30.12.2019. На основании пункта 1.2 указанного рабочего задания Заказчик передал Исполнителю базу данных своих клиентов посредством использования сервиса Open API. Факт передачи Заказчиком персональных данных ФИО2 в целях совершения ему исходящего вызова подтверждается выгрузкой из файла LOGS с базы сервиса Open API (UBRIR7UBRIR Contactsimporting) в заявке ID М49478999 по API 26.12.2019.

Таким образом, ООО «Инфо-контент» в рамках заключенного с Банком договора через звонки на мобильные телефоны, в том числе, телефон ФИО2, распространяло информацию рекламного характера с целью продажи услуг банка.

Суд соглашается с выводами Коми УФАС России, что рассматриваемая реклама распространена в интересах ПАО КБ «УБРиР». Исходящий вызов, посредством которого распространялась реклама, совершался ООО «Инфо-контент», с которым ПАО КБ «УБРиР» заключило договор на оказание услуг. В целях исполнения условий договора ПАО КБ «УБРиР» предоставило ООО «Инфо-контент» базу данных клиентов и сценарий разговора оператора с клиентом. При этом ПАО КБ «УБРиР» гарантировало, что сценарий разговора оператора с клиентом, утвержденный Заказчиком и переданный для использования Исполнителю, соответствуют требованиям, в том числе законодательства о рекламе. Оператор колл-центра ООО «Инфо-контент», позвонив на абонентский номер заявителя, сообщил ему информацию согласно предоставленному банком сценарию (скрипту).

В соответствии с положениями, установленными статьей 3 Закона о рекламе: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Реклама должна формировать или поддерживать интерес к объектам рекламирования, в том числе, к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям. 

Согласно разъяснениям ФАС от 14.06.2012 «О порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе», под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку. Распространение рекламной информации посредством радиотелефонной связи не может быть произведено иначе, как на конкретный абонентский номер. Специфика связи с абонентами посредством телефонных звонков сама по себе не может являться основанием для признания информации, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

Из содержания рассматриваемой информации, распространенной по телефону, следует, что заявителю были сообщены сведения, содержащие все правовые признаки рекламы, установленные статьей 3 Закона о рекламе. Так, оператор, поздоровавшись с заявителем и представившись, сразу же сообщила о том, что Уральский банк реконструкции и развития на регулярной основе формирует индивидуальные выгодные предложения для своих клиентов, а также информирует о проведении акции. Использованные в рассматриваемом   сообщении  формулировки  преследует  цель продвижения на рынке определенных услугбанка. Так, фраза «индивидуальные выгодные предложения для своих клиентов» формирует интерес к объекту рекламирования - Уральскому банку реконструкции и развитая. Отсутствие полной (детальной) информации о предлагаемых услугах в данном случае не влияет на квалификацию распространённой информации в качестве рекламной.

Кроме того, договором, на основании которого была распространена рассматриваемая реклама, прямо установлено, что предусмотренные договором услуги оказываются с целью привлечения клиентов и потенциальных клиентов банка (пункт 2.1 договора). 

В письме ФАС России № АК/16266 от 28.04.2011 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе» разъяснено, что обязанность по получению согласия и подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя. В названном письме также обращено внимание на то, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Доводы ООО «Инфо-контент» об отсутствии вины Общества в совершенном нарушении, о принятии Обществом всех необходимых мер, суд считает необоснованными.

Часть 1 статьи 18 Закона о рекламе содержит императивное указание на обязанность рекламораспространителя доказывать наличие согласия абонента на получение рекламы, распространенной по сетям электросвязи.

В рассматриваемом случае Общество, являясь рекламораспространителем, при доведении рекламы до потребителя, не запросило предварительного согласия абонента на получение рекламы. При этом ООО «Инфо-контент» полагало, что согласие от указанного абонента получено банком.

Вместе с тем, именно ООО «Инфо-контент» осуществляло непосредственное доведение рассматриваемой рекламы до потребителя и не было лишено возможности до сообщения абоненту рекламной информации запросить его согласие на получение такой информации. Тот факт, что контактные данные клиентов переданы Обществу банком в рамках договора, не исключает обязанности ООО «Инфо-контент» как рекламораспространителя получить предварительное согласие абонента на получение рекламы.

Вопреки доводам заявителя из договора не следует, что от всех клиентов Банка, попавших в переданную базу, получены согласия на предоставление им рекламной информации банка. Пунктами пунктами 3.4.2, 5.5 договора установлено лишь то, что Заказчик гарантирует, что сценарии разговора Оператора с клиентом, утвержденные Заказчиком и переданные для использования Исполнителю, соответствуют требованиям, предъявляемым законодательством о рекламе.

Пунктом 5.4 договора установлено, что Заказчик гарантирует Исполнителю получение от клиентов согласия на обработку персональных данных при оказании услуг по настоящему договору. Согласие лица на обработку персональных данных в рассматриваемом случае не может рассматриваться в качестве его согласия на получение рекламной информации.

Как следует из аудиозаписи телефонного разговора, вопрос оператора «Вы согласны получать такую информацию от банка по CMC либо на электронную почту?» последовал после озвучивания информации рекламного характера. 

Доказательств того, что ООО «Инфо-контент» было получено предварительное согласие абонента на получение рассматриваемой рекламы, материалы рекламного дела не содержат. В связи с чем, рекламораспространителем ООО «Инфо-контент» нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Таким образом, факт нарушения заявителем части 1 статьи 18 Закона о рекламе подтверждается материалами настоящего дела, а также установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Коми от 20.11.2020 по делу № А29-8840/2020.

Частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ предусмотрено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При таких обстоятельствах административный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в деянии Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ (нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе).

Нарушений, установленных КоАП РФ, порядка производства по делу об административном правонарушении, не выявлено, оспариваемое постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, административное наказание назначено Обществу в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 1 статьи 14.3 КоАП РФ для юридических лиц.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решать дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пунктам 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Необходимо отметить, что состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, является формальным и считается оконченным с момента нарушения требований законодательства. Требования законодательства о рекламе, а также установление административной ответственности за их нарушение направлены на охрану прав потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку потребители признаются слабой стороной данных отношений, не обладающей специальными познаниями. Следовательно, существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей. Отсутствие последствий само по себе не является основанием для квалификации правонарушения в качестве малозначительного.

Оценивая характер, степень общественной опасности и конкретные обстоятельства совершения правонарушения, анализируя представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание существенность угрозы охраняемым общественным отношениям, учитывая отсутствие исключительности рассматриваемого случая, суд приходит к выводу о том, что совершенное правонарушение не может быть квалифицировано в качестве малозначительного. Оснований для иных выводов из имеющихся материалов дела не усматривается. Заявитель при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не принял зависящие от него исчерпывающие меры для соблюдения требований закона.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя. 

Согласно части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем уплаченная Обществом по платежному поручению от 05.10.2020 № 12448 государственная пошлина в размере 3000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Инфо-контент»  из федерального бюджета 3000 руб. уплаченной государственной пошлины.

Справку на возврат выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд с подачей жалобы через Арбитражный суд Республики Коми в десятидневный срок со дня изготовления в полном объеме.

Судья                              С.С. Паниотов