АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А43-932/2022

17 февраля 2023 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 10.02.2023.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Бабаева С.В.,

судей Камановой М.Н., Павлова В.Ю.,

 

при участии представителя от третьего лица:

ФИО1 (доверенность  от 20.04.2022)

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу истца –

общества с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой» 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 20.04.2022 и 

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2022

по делу № А43-932/2022 

 

по иску общества с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой»

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

 

к Министерству имущественных и земельных отношений Нижегородской области 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

 

об обязании рассмотреть заявку, оформленную сообщение о предложении, 

и провести конкурс,

 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, – общество с ограниченной ответственностью «Школа Боталово-4»,

 

и   у с т а н о в и л : 

 

общество с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой» (далее – Общество) обратилось в арбитражный суд но с иском к Министерству имущественных и земельных отношений Нижегородской области (далее – Министерство) об обязании рассмотреть заявку, оформленную сообщением о предложении инвестора от 10.09.2021                              № 100921/12035607/01 и провести конкурс. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Школа Боталово-4» (далее – Школа). 

Арбитражный суд Нижегородской области решением от 20.04.2022, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2022, отказал в удовлетворении иска.

Не согласившись с названными судебными актами, Общество обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой попросило отменить принятые решение и постановление ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и нарушения норм материального и процессуального права. 

По мнению заявителя, суды не учли позицию Федеральной антимонопольной службы России (далее – ФАС), изложенную в письмах от 26.10.2018 № РП/86694/18 и от 03.02.2021 № ГМ/7455/21, согласно которой положения постановления Постановление Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» (далее – Постановление № 300) применяются к предложениям о готовности только при указании соответствующих требований концедентом. Заявитель настаивает, что для лица, подающего заявку о готовности участия в конкурсе, требований об обязательном представлении документов Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ) не установлено; в отношении лица, подающего альтернативную заявку (часть 4.9 статьи 37 Закона № 115-ФЗ), требование о предоставлении сопровождающих документов не применяется. Подав заявку, лицо только декларирует свое соответствие предъявляемым требованиям, что подтверждает обоснованность заявленных требований. Кассатор обращает внимание на часть 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006              № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), полагая, что в данном случае нарушены его права в сфере защиты конкуренции. Анализ частей 1, 4.7, 4.8 и 4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, по мнению кассатора, позволяет сделать вывод о том, что размещение уполномоченным органом на официальном сайте торгов в сети «Интернет» поступившего в его адрес предложения инвестора о заключении концессионного соглашения осуществляется в целях принятия заявок от иных лиц о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения и при необходимости дальнейшей организации процедуры торгов, не является составной частью конкурса (торгов) на право заключения концессионного соглашения. Заявка о готовности к участию в конкурсе в соответствии со статьей 37 Закона № 115-ФЗ является волеизъявлением представителя от имени представляемого о готовности принять участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения. В обоснование заявленных доводов кассатор ссылается на судебную практику. Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе.

В отзыве на кассационную жалобу и в судебном заседании представитель Школы сослался на законность и обоснованность состоявшихся судебных актов и попросил отказать в удовлетворении жалобы. 

Истец и ответчик, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не направили представителей в судебное заседание, поэтому в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие. 

Законность решения Арбитражного суда Нижегородской области и постановления Первого арбитражного апелляционного суда, проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, предусмотренном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применительно к доводам жалобы.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, а также заслушав представителя Школы, явившегося в судебное заседание, окружной суд не нашел оснований для отмены принятых судебных актов в силу следующего. 

Как усматривается из материалов дела и установили суды, в соответствии с требованиями статьи 37 Закона № 115-ФЗ Министерство на официальном сайте в сети «Интернет» на официальной торговой площадке torgi.gov.ru 10.09.2021 разместило предложение о заключении концессионного соглашения в отношении объектов образования: школа на 1000 мест в жилом районе Боталово-4 города Бор Нижегородской области (сообщение о предложении от 10.09.2021 № 100921/12035607/01). Публичный партнер (концедент): Министерство, адрес: 603082, Нижегородская обл., г. Нижний Новгород, территория Кремль, корп. 14. Сообщение о предложении инвестора (Школа, адрес: 603000, 

<

...>, ком. 5), выступающим с частной инициативой заключения концессионного соглашения. Участник в конкурсе на право заключения концессионного соглашения: Общество, адрес места нахождения: 111024, 

<

...>, эт. 3, пом. V, ком. 20, оф. 9Ж; телефон: 

<

***>; e-mail: info@roscaps.ru. Адрес официального сайта, на котором размещена информация о конкурсе на право заключения концессионного соглашения: www.torgi.gov.ru. Номер лота: № 100921/12035607/01. Группа объектов: «Объекты образования, культуры, спорта, объекты, используемые для организации отдыха граждан и туризма, иные объекты социальнокультурного назначения». Дата опубликования лота о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения: 10.09.2021. Дата начала подачи заявок: 10.09.2021. Дата окончания приема заявок: 25.10.2021. Дата подведения итогов: 26.10.2021. 

Обществом 19.10.2021 направлено в адрес Министерства предложение о заключении концессионного соглашения с проектом концессионного соглашения и пакетом документов. 

Согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором                   № ED2171233217RU документы получены Министерством 22.10.2021. 

Министерство письмом от 25.10.2021 возвратило поступившее предложение без рассмотрения, ссылаясь на нарушение Обществом частей 4.1, 4.3 4.9 и 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ и Постановления № 300, поскольку заявитель не представил документов, подтверждающих достоверность сведений о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций. 

Правительство 29.10.2021 приняло распоряжение № 1107-р о заключении со Школой концессионного соглашения о финансировании, проектировании, строительстве и эксплуатации объекта образования: школа на 1000 мест в жилом районе Боталово-4 города Бор Нижегородской области (сообщение о предложении от 10.09.2021                                   № 100921/12035607/01). 

Полагая, что действия Министерства противоречат требованиям Закона № 115-ФЗ и Закону № 135-ФЗ, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно части 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного закона. 

Порядок заключения концессионного соглашения урегулирован в главе 3 названного закона. 

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 22 Закона № 115-ФЗ в отношении объектов концессионного соглашения, права собственности на которые принадлежат муниципальному образованию, органом местного самоуправления принимается решение о заключении концессионного соглашения, которым устанавливаются в числе прочих критерии конкурса и параметры критериев конкурса, а также вид конкурса (открытый или закрытый). 

В силу части 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 названного закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 указанной статьи, в порядке, установленном частями 4.2 – 4.10 и 4.12 этой статьи. 

На основании части 4.2 статьи 37 Закона № 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением. 

Из части 4.4 статьи 37 Закона № 115-ФЗ следует, что орган, уполномоченный на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает одно из указанных в той же части упомянутой статьи решений. 

Если в сорокапятидневный срок со дня размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, названного предложения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом № 115-ФЗ к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 названной статьи, с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения, без проведения конкурса (часть 4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ). 

Разделом 2 Информационного сообщения о готовности принятия заявок к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения установлены требования к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иным лицам, подающим заявки на заключение концессионного соглашения, аналогичные предусмотренным частью 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ. 

В части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ установлено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать установленным требованиям, в том числе по наличию средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения) (пункт 4). 

Из материалов дела усматривается и судами установлено, что истец обратился с предложением по форме, установленной Постановлением № 300. 

Исходя из положений данного постановления в случае привлечения заявителем заемных средств прилагается копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией. 

В соответствии с пунктом 4 раздела I Постановления № 300 (Сведения о соответствии заявителя установленным требованиям) указываются сведения о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения). 

При этом Постановлением № 300 также предусмотрена графа «Содержание сведений». 

При сопоставлении пунктов 1 – 3 раздела I Постановления № 300 с учетом примечаний 2, 3 и 4 также следует, что заявитель обязан представить подтверждающие документы. 

С учетом приведенных норм и исходя из требований указанных документов представление сведений о наличии средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций на этапе направления заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения для иных лиц является обязательным. 

Как следует из материалов дела и установили суды, заявка Общества о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объекта – общеобразовательной школы на 1000 мест отклонена комиссией в связи с непредставлением документов, подтверждающих наличие у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций. 

В этой связи комиссия правомерно признала заявку не соответствующей требованиям, установленным в пункте 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, по указанному основанию. 

Довод заявителя о том, что на этапе подачи заявки о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения представление документов, подтверждающих соответствие требованиям, установленным в Законе № 115-ФЗ и Постановлении № 300, не является обязательным и не предусмотрено указанными положениями законодательства, основан на неправильном толковании приведенных норм действующего законодательства. 

Правовая позиция кассатора позволяет инициировать проведение торгов любому участнику гражданского оборота, заявившему в декларационной форме о своем соответствии требованиям действующего законодательства, и может привести к нерациональному и неэффективному расходованию бюджетных средств на организацию торгов при отсутствии у подобного заявителя фактической возможности на участие в соответствующих торгах. 

Между тем, для добросовестного участника предпринимательской деятельности, заинтересованного в участии в торгах, представление необходимых подтверждающих документов не является существенным и значимым препятствием для реализации имеющихся у него прав. 

В связи с изложенным требование Общества о рассмотрении поступившей заявки, оформленной сообщением о предложении инвестора от 10.09.2021 № 100921/12035607/01, обоснованно отклонено судами. 

Ссылка кассатора на позицию ФАС, изложенную в соответствующих письмах, не подтверждает правомерность его доводов, так как указанные письма не являются источником норм права. 

Более того, из пункта 2 письма ФАС от 26.10.2018 № РП/86694/18 «О единых требованиях к лицам, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения (далее – инициаторы), а также иным лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения (далее – иные лица)» следует, что в соответствии с частями 4.7 и 4.8 статьи 37 Закона № 115-ФЗ иные лица должны соответствовать требованиям, предъявляемым к инициатору, и только поступление заявок от таких лиц будет являться основанием для проведения конкурса в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона                  № 115-ФЗ соглашениях, требования к составу документов, подтверждающих сведения о соответствии иных лиц установленным законом требованиям, также должны быть едиными. При этом ФАС ссылается на судебную практику, противоположную позиции кассатора. 

По мнению суда кассационной инстанции, при принятии обжалованных актов судебными инстанциями не допущены нарушения норм материального и процессуального права, повлиявшие на результат рассмотрения спора по существу. 

Суд кассационной инстанции принял во внимание, что на момент рассмотрения настоящего спора между третьими лицами заключено концессионное соглашение, которое исполняется сторонами и недействительным не признано. 

Избранный кассатором способ защиты не является реальным способом восстановления нарушенного права, в связи с чем не может быть обеспечен судебной защитой. 

Несогласие заявителя с выводами судебных инстанций, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, подлежащих применению в настоящем деле, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального и (или) процессуального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибки.

Материалы дела исследованы судами полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалованных судебных актах выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права. 

Оснований для отмены судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам не имеется. 

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судами первой и апелляционной инстанций не допущено.

В соответствии со статьями 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 20.04.2022 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2022 по делу № А43-932/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

           Председательствующий

 

С.В. Бабаев

 

 

Судьи

 

М.Н. Каманова

В.Ю. Павлов