СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                              Дело № А45-11686/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2021 года

Постановление в полном объеме изготовлено 18 июня 2021 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего

ФИО1,

судей:

ФИО2,

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абросимовой Н.Э., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (07АП-4568/2021) акционерного общества «Телеконнект» на решение от 08 апреля 2021 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-11686/2020 (судья Серёдкина Е.Л.) по заявлению муниципального казенного предприятия г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск, к обществу с ограниченной ответственностью «ОПОРА НСК» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск, при участии деле третьих лиц: 1) акционерное общество «Телеконнект» (ОГРН: 

<

***>), рабочий 

<

...>)общество с ограниченной ответственностью «Сибирские сети» (ОГРН: 

<

***>), 

<

...>) акционерное общество «Ростелеком» (ОГРН: 

<

***>), г. Санкт - Петербург, 4) Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН: 

<

***>), г. Новосибирск, 5) департамент земельных и имущественных отношений мэрии города Новосибирска (ОГРН: 

<

***>), 

<

...>) общество с ограниченной ответственностью «Мегаком-ИТ» (ОГРН: 

<

***>), 

<

...>) мэрия г. Новосибирска (ОГРН: 

<

***>), г. Новосибирск, о взыскании задолженности в размере 408 941,26 рублей,

В судебном заседании участвуют представители:

от  апеллянта - АО «Телеконнект» -  ФИО4  по доверенности от 24.08.2020 (сроком на 1 год), паспорт, диплом;

от третьих лиц -  ООО «Сибирские сети» - ФИО5 по доверенности от 09.01.2020 № 4 (сроком до 09.01.2023), диплом, паспорт (посредством веб-конференции);

от ПАО «Ростелеком» - ФИО6 по доверенности от 27.04.2020 №0701/28/110/20 (сроком до 05.07.2021), диплом, паспорт (посредством веб-конференции);

от истца, ответчика, иных лиц: без участия (извещены);

У С Т А Н О В И Л:

муниципальное казенное предприятие г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» (далее – истец, МУП г.Новосибирска «Горэлектротранспорт», Предприятие, МКП «ГЭТ») обратилось в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «ОПОРА НСК» (далее – ответчик, ООО «Опора НСК», общество) о взыскании задолженности в размере 408941,26 рублей по договору от 01.04.2020 № 183 возмездного оказания услуг.

Ответчик отзывом исковые требования отклонил и указал, что цена за одно место крепления является многократно завышенной, признана монопольной высокой Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, не имея альтернативного выбора, был вынужден заключить договор с истцом по предложенной им цене.

По ходатайству ответчика в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве в качестве третьих лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент земельных и имущественных отношений Мэрии города Новосибирска (далее – Департамент), Мэрия города Новосибирска (собственник имущества); Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее антимонопольный орган); акционерное общество «Телеконнект» (также АО «Телеконнект», апеллянт), общество с ограниченной ответственностью «Сибирские сети» (ООО «Сибирские сети»), акционерное общество «Ростелеком» (АО «Ростелеком», общество с ограниченной ответственностью «Мегаком-ИТ» (ООО «Мегаком-ИТ» (также - операторы связи).

Решением от 08.04.2021 Арбитражного суда Новосибирской области исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, МУП «Водоканал» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, таким образом, просит решение от 08 апреля 2021 года Арбитражного суда Новосибирской области отменить, принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что усилиями третьих лиц на стороне ответчика по делу собраны исчерпывающие доказательства мнимости сделки и подложности представленных стороной истца документов по спорной сделке и образованию задолженности. Вместе с тем, суд первой инстанции фактически не дал им правовой оценки, указав на отказ в их принятии при вынесении оспариваемого решения, при этом:

 - сделка совершена в период действия мер по ограничению распространения новой коронавирусной инфекции;

- доверенность на представителя ООО «Опора НСК» на имя ФИО7 от 13.04.2020 - по мнению третьих лиц на стороне ответчика являющуюся штатным сотрудником истца, что доказывается сведениями из картотеки арбитражных дел (в исследовании этого вопроса судом отказано), также выдана в период обязательного прекращения работы в связи с принятием мер по ограничению распространения новой коронавирусной инфекции;

- скан-копия отзыва ООО «Опора НСК» на исковое заявление МКП «ГЭТ», имеет дату - 05.04.2020, т.е. Отзыв ООО «Опора НСК» на исковое заявление о взыскании задолженности по договору №183 от 01.04.2020, направлен ответчиком и получен истцом  до подачи иска;

- обязанность по должной осмотрительности при заключении договора возмездного оказания услуг № 183 от 01.04.2020 истцом не исполнена. Сделка совершена с лицом, в отношении которого имелись открыто доступные сведения о не способности исполнить обязательства по сделке;

- заключение сделки по размещению волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта не имеет для истца экономического смысла;

- из представленного в материалы дела ответа Департамента следует, что ООО «Опора НСК» за получением Технических условий на размещение сооружений связи на объектах муниципального имущества города Новосибирска до заключения договора с МКП «ГЭТ»,  в установленном порядке  не обращалось;

- извещение ответчика (в отсутствие юридического лица по адресу регистрации) производилось судом по ненадлежащему адресу, также как обязание явкой ФИО8; 

- суд безосновательно указывает, что налоговая отчетность  в последний раз представлена ответчиком во 2 квартале 2020 года  - и на этом делает вывод о том, что в спорный период ООО «Опора НСК» действовало и сделка была совершена с действующим юридическим лицом, однако, в ЕГРЮЛ 20.01.2021 внесена запись о предстоящем исключении ООО «Опора НСК», как юридическом лице, прекратившем деятельность; 

  - в материалах дела отсутствуют относимые и допустимые доказательствавладения истцом на праве оперативного управления столбовыми опорамиконтактной сети городского электротранспорта, в отношении которых совершенаспорная сделка; не представлены и доказательства наличия у ответчикаимущества, якобы размещенного по Договору возмездного оказания услуг № 183от 01.04.2020; доказательства отсутствия линий и сооружений связи ООО «ОпораНСК» на муниципальном имуществе, находящемся в оперативном управленииистца;

- Акт осмотра №1 от 01.04.2020, представленный МКП «ГЭТ» в одностороннем порядке - при отсутствии подтверждения составления такого акта стороной ответчика, вызвал сомнения у всех третьих лиц на стороне ответчика, однако суд первой инстанции, игнорируя доводы третьих лиц и требования части 1 статьи 82 АПК РФ  в проведении судебно-технической экспертизы давности составления документа неправомерно отказал. 

Выездное заседание для исследования иных доказательств размещения имущества ООО «Опора НСК» на опорах контактной сети МКП «ГЭТ» по спорной сделке - судом не назначено.

Апеллянт указывает на допущенные судом процессуальные нарушения, которые привели к принятию  решения, не основанного на относимых и допустимых доказательствах, в отсутствие состязательности сторон процесса, при отсутствии ответчика, его представителя и заявления ответчика о рассмотрении дела  в его отсутствие, при наличии конфликта интересов, в противоречие собранным и представленным третьими лицами по делу доказательствам мнимости сделки. 

МКП «ГЭТ» в отзыве на апелляционную жалобу возражает против доводов апеллянта,  полагает обжалуемое решение правомерным и обоснованным, а потому не подлежащим отмене, считает, что  судом дана верная оценка обстоятельствам дела, в том числе возражениям ответчика ООО «Опора НСК»; об отсутствии доминирующего положения Предприятия во временной период рассмотрения спора; о соответствии цены услуг Предприятия нормам Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», о рыночной обоснованности цены с учетом проведенной в ходе производства по делу оценочной экспертизы. Считает, что суд принял  достаточные меры для обоснованного вывода о достоверности факта заключения сторонами спорного договора именно 01.04.2020. Отмечает, что  в соответствии с Постановлением  окружного суда по делам №№ А45-44442/19 и 44456/19  доводы о наличии доминирующего положения МКП ГЭТ после 31.03.2017 года в отсутствие соответствующего решения антимонопольного органа являются необоснованными.

Из содержания обжалуемого решения не усматривается, что суд первой инстанции сделал выводы непосредственно о конкретных правах и обязанностях апеллянта. 

Имущественный интерес операторов связи носит опосредованный характер и сами по себе указанные третьими лицами обстоятельства не могут служить основанием для вывода о непосредственном влиянии судебного акта на права и обязанности третьих лиц.

АО «Ростелеком» в отзыве на апелляционную жалобу, соглашаясь с правомерностью доводов апеллянта, также  указывает, что суд первой инстанции не выяснил все существенные обстоятельства по делу, в частности доводы о том, что директор ООО «Опора НСК» ФИО9. не подписывал договор № 183 от 01.04.2020, акта осмотра креплений оптического кабеля, и доверенность от его имени, что и стало причиной неверных выводов суда об обстоятельствах дела.

В данном случае имелось явное несоответствие между наличием подписи ФИО8 в договоре, акте, доверенности и показаниями ФИО8 о том, что он данные документы он не подписывал и в г. Новосибирске на момент их подписания не находился, из чего  следует, что при наличии обстоятельств, очевидно указывающих на мнимость сделки, установление только тех обстоятельств, которые указывают на формальное исполнение сделки, явно недостаточно. Судом не принято во внимание рецензионное заключение ООО «НОК» на экспертизу и недобросовестное поведение истца.

У истца отсутствовала цель в виде получения оплаты по договору, поскольку на момент заключения спорного договора из открытых источников была доступна информация о том, что ответчик является не платежеспособной организацией. МКП «ГЭТ» предъявило иск с целью создания судебного прецедента и установления высокой цены на услугу в 2020 году - в размере 527,52 руб., уклоняясь  от обязанности по заключению договоров с покупателями по цене 79,55 руб.

Определением от 14.05.2021 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 10.06.2021.

Информация о движении дела размещалась, в том числе,  публично в  системе «Мой Арбитр» http://myarbitr.ru и  на официальном сайте суда: http://7aas.arbitr.ru. 

В отзыве ООО «Сибирские сети» поддерживая доводы апеллянта, указывает, что несмотря на то, что свидетель ФИО10 дал суду устные и письменные пояснения, в которых указал о том, что предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, суд первой инстанции не получил от свидетеля подписку о предупреждении свидетеля за дачу заведомо ложных показаний (приложение № 13 к инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации, Утверждена Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 № 100, ред. от 11.07.2014). Третьи лица по делу АО «Телеконнект», ООО «МегаКом-ИТ», АО «Ростелеком» поддерживали ходатайство ООО «Сибирские сети» о повторном вызове ключевого свидетеля по делу - ФИО8, опровергнувшего факт заключения с истцом договора № 183 от 01.04.2020, акта от 01.04.2020, выдачу доверенности на ФИО7 от 13.04.2020, однако суд первой инстанции 01.04.2021 отказал в удовлетворении ходатайства о повторном вызове свидетеля ФИО8, ограничившись пояснениями ФИО10, что  нарушает принцип состязательности в судебном процессе, суд необоснованно  наотмашь отклонил ходатайство третьего лица ООО «Сибирские сети» о вызове в суд в качестве свидетеля ФИО11 (начальник коммерческого отдела МКП г. Новосибирска «ГЭТ») и главного бухгалтера истца ФИО12 

При принятии судом первой инстанции незаконного обжалуемого  решения, истец достиг своей цели, получив заключение экспертной организации ООО «Прайм Груп», определившей цену на услугу истца в размере 537,47 рублей (без НДС), которая отличается от цены, ранее установленной истцом в соответствии с приказом от № 162 13.06.2019, в котором цена на услугу по предоставлению места крепления на опорах контактной сети городского электротранспорта для размещения узла крепления оборудования, не относящегося к элементам контактной сети, в размере 527,52 руб., без учета налога на добавленную стоимость, за одно место крепления на одной опоре в течение одного месяца. Операторы связи уже сталкиваются с тем, что МКП г. Новосибирска «ГЭТ» обусловливает применения к правоотношениям более высокой цены, чем цены, утвержденной приказом № 162 от 13.06.2019, ссылаясь при этом на результаты экспертизы ООО «Прайм Групп» по делу № А45-13204/2020, результаты экспертизы  в котором в полной мере идентичны результатам экспертизы ООО «Прайм Групп» по делу № А45-11686/2020.

23.04.2021 МИФНС № 16 по НСО сообщила ООО «Сибирские сети» (письмо № 09-13/018856@), что процедура исключения ООО «Опора НСК» ОГРН 

<

***> из ЕГРЮЛ, прекращена.

С учетом доводов третьих лиц о мнимости сделки, цель заключения указанного соглашения и подробности, предшествующие заключению соглашения, его исполнению и так далее, остались судом первой инстанции не исследованы.

В дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу ООО «Сибирские сети» указывает на сведения из ЕГРЮЛ в отношении ответчика из которых следует недостоверность сведений в отношении руководителя ответчика. 

Письменные отзывы  на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) приобщены  судом к материалам дела.

В судебном заседании представители апеллянта, АО «Ростелеком» и ООО «Сибирские сети» поддержали доводы апелляционной и отзывов на неё, дополнения к апелляционной жалобе,  просили решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.  

Иные лица, участвующие в деле надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили.

В порядке части 6 статьи 121, части 1, 3 статьи 156,  части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел  возможным приступить к рассмотрению  апелляционной жалобы  в отсутствие представителей указанных лиц. 

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, доводы апелляционной жалобы, отзывов, дополнений, заслушав представителей,  исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 01.04.2020 между истцом (Исполнитель) и ответчиком (Заказчик)  заключен договор  № 183 возмездного оказания услуг по предоставлению и содержанию мест крепления волоконно-оптических кабелей связи (оборудование, ВОЛС) на опорах контактной сети городского электротранспорта (Опоры), находящихся на балансе МКП «ГЭТ» и расположенных на территории г. Новосибирска.

В соответствии с данным договором к настоящему времени ответчику предоставлено 323 места крепления (Приложение № 1).

Согласно пункту 2.1 договора цена услуг по предоставлению и содержанию одного места крепления на одной опоре в течение одного месяца составляет 527,53 рубля, без учета НДС. Перечень работ при исполнении договора согласован в пункте 4.8. договора.

Пунктом 2.4 договора установлено, что Заказчик производит полную оплату до 5 числа месяца, следующего за расчетным.

В нарушение указанной обязанности ответчик оплату оказанных услуг не исполнял с момента заключения договора, в связи с чем, истец обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования,  суд исходил из их обоснованности. 

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Право на судебную защиту и доступ к правосудию относится к основным неотчуждаемым правам и свободам человека и одновременно выступает гарантией всех других прав и свобод, оно признается и гарантируется согласно общепризнанным принципам и нормам международного права (статьи 17 и 18, части 1 и 2 статьи 46, статья 52 Конституции Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно статье 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В соответствии со статьей 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Довод ответчика, со ссылкой на абз. 2 части  1 статьи  10, пункта  4 статьи 445 ГК РФ, пункта  5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон), о том, что истец в текущее время занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконнооптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта (включая услугу по содержанию места крепления кабелей связи) в границах расположения опор контактной сети городского электротранспорта, находящихся в оперативном управлении МКП «ГЭТ», что, по мнению ответчика, подтверждается решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 08.11.2017 по делу № 02-01-12-10-17 МКП «ГЭТ», решением Арбитражного суда Новосибирской области от 26.07.2018 по делу №А45-991/2018, рассмотрен судом.

Антимонопольным органом не изучался указанный товарный рынок во временном периоде 2020 года в соответствии с Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», положение ответчика на данном рынке по процедуре, предусмотренной главой 9 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», не устанавливалось, решение о признании МКП «ГЭТ» лицом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке в 2020 году, Новосибирским УФАС России не выносилось. 

Судом установлено, что ответчик занимал доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах контактной сети городского электротранспорта в период с января 2016 года по первый квартал 2017 года.

Федеральным законом от 05.10.2015 № 275-ФЗ в Закон о защите конкуренции внесены изменения, исключившие полномочия антимонопольного органа по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Согласно указанным изменениям, начиная с 05.01.2016 доминирующее положение хозяйствующих субъектов, будет устанавливаться в обязательном порядке в каждом случае, когда такое положение является квалифицирующим признаком, определяющим необходимость соблюдения установленных антимонопольным законодательством требований и запретов.

При этом принятие специальных решений об утрате доминирующего положения хозяйствующего субъекта не предусмотрено действующим Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утв. Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345, нормативно-правовыми актами и иными документами, регламентирующими деятельность антимонопольного органа.

Действующей редакцией Закона о защите конкуренции не предусмотрена возможность пролонгирования выводов о наличии доминирующего положения хозяйствующего субъекта на иные временные периоды, а также вынесение антимонопольным органом специальных решений об утрате хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке. Доминирующее положение хозяйствующих субъектов должно устанавливаться антимонопольным органом в обязательном порядке в предусмотренной Законом процедуре в каждом случае, когда такое положение является квалифицирующим признаком, определяющим необходимость соблюдения установленных антимонопольным законодательством требований и запретов.

Истцом в материалы дела представлены письма УФАС по Новосибирской области №№02-371 от 15.01.2020, 02-9679э от 21.07.2020 согласно которым решением Новосибирского УФАС России от 08.11.2017 № 02-01-12-10-17 доминирующее положение МКП «ГЭТ» на рынке услуг по предоставлению мест крепления самонесущих ВОЛС установлено в период с января 2016 по 1 квартал 2017 года. В иные периоды, а также на иных товарных рынках, решение Новосибирским УФАС России, которым было бы установлено доминирующее положение МКП «ГЭТ», не выносилось.

Соответственно, доминирующее положение МКП «ГЭТ» установлено антимонопольным органом в конкретном вышеуказанном периоде, с заявлением об утрате доминирующего положения МКП «ГЭТ» в антимонопольный орган не обращалось.

Ответчиком не представлено доказательств в порядке статьи 65 АПК РФ занятия доминирующего положения истца на рынке на момент рассмотрения настоящего спора, указанные ответчиком выводы решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 08.11.2017 по делу № 02-01-12-10-17 МКП «ГЭТ», решения Арбитражного суда Новосибирской области от 26.07.2018 по делу №А45-991/2018 о доминирующем положении МКП «ГЭТ» относятся к временному периоду 2016 года - 1 квартала 2017 года.

Учитывая изложенное,  поскольку в настоящее время антимонопольным органом не установлено доминирующее положение МКП «ГЭТ» на указанном товарном рынке, суд пришел к выводу, что  истец не ограничен в своей деятельности нормами абз. 2 пункта 1 статьи 10 ГК РФ, и пользуется свободой договора (статья 421 ГК РФ) и ценообразования (статья 424 ГК РФ).

В силу части 3 и 4 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Согласно части 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В определении от 14.06.2016 № 52-КГ16-4 Верховный Суд Российской Федерации разъяснил, что под злоупотреблением субъективным правом следует понимать любые негативные последствия, явившиеся прямым или косвенным результатом осуществления субъективного права.

Одной из форм негативных последствий является материальный вред, под которым понимается всякое умаление материального блага, а также  уменьшение или утрата дохода, необходимость несения лицом новых расходов.

В силу пункта  4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта  5 статьи  10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

По смыслу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации злоупотребление правом может выражаться в совершении сделки, которая формально соответствует правовым нормам, но осуществлена с противоправной целью. Такая сделка может быть признана недействительной на основании положений статьи 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Довод ответчика о несоответствии указанного в пункте 2.1. договора размера цены услуг МКП «ГЭТ» 527,53 рублей, без учета НДС, требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» судом отклонен  как необоснованный.

Цена установлена МКП «ГЭТ» с 13.06.2019 в порядке исполнения предписания Новосибирского УФАС России N 02-01-12-10-17, проверена антимонопольным органом.

По результатам рассмотрения Новосибирским УФАС России документов, представленных МКП «ГЭТ» в качестве исполнения предписания, антимонопольным органом не установлено нарушений законодательства при установлении стоимости услуги по предоставлению мест креплений на опорах контактной сети, принадлежащих МКП «ГЭТ», что следует из писем Новосибирского УФАС России от 21.07.2020 №№02-9679э, от 23.07.2020 N 02-9802,   02-1241от 11.09.2020. 

В рамках рассмотрения дела  судом назначена судебная экспертиза, на разрешение которой были поставлены вопросы:

1) определить является ли рыночно (экономически) обоснованной цена услуг по предоставлению и содержанию мест крепления волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта, находящихся на балансе МКП «ГЭТ» и расположенных на территории города Новосибирска, рассчитанная МКП «ГЭТ» в размере 527, 53 руб., без учета НДС, за одно место крепления на одной опоре в течение одного месяца?

2) если не является определить по состоянию на 2020 год рыночная (экономически) обоснованная цена услуг по предоставлению и содержанию мест крепления волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта, находящихся на балансе МКП «ГЭТ» и расположенных на территории города Новосибирска, рассчитанная за одно место крепления на одной опоре в течение одного месяца?

В результате проведенного исследования по первому вопросу эксперт пришел к выводу о том, что цена в размере 527,53 рублей, без учета НДС, указанная в пункте 2.1. договора, является рыночно (экономически) обоснованной.

По второму вопросу эксперт пришел к выводу, что в 2020 году размер рыночной стоимости услуги варьировался от 510,60 рублей до 564,34 рублей, без учета НДС, а в среднем составил 537,47 рублей, без учета НДС.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. 

В силу части 2 указанной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. 

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 названного Кодекса относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении повторной (дополнительной) экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора. 

Несогласие стороны спора с выводами эксперта само по себе не влечет необходимость проведения повторной или дополнительной экспертиз. 

На стороне, оспаривающей результаты экспертизы, лежит обязанность доказать обоснованность своих возражений против выводов эксперта (наличие противоречий в выводах эксперта, недостоверность используемых источников и т.п.). При этом допущенные экспертом нарушения должны быть существенными, способными повлиять на итоговые выводы по поставленным вопросам. 

В силу части 3 статьи 9 АПК РФ арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела. По смыслу части 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд (часть 4 статьи 82 АПК РФ).

Таким образом, лица, участвующие в деле, наделены правом представлять в арбитражный суд вопросы, подлежащие разъяснению экспертами, ходатайствовать о привлечении конкретного экспертного учреждения для проведения судебной экспертизы; в свою очередь, именно суд определяет круг вопросов, подлежащих разрешению при проведении экспертизы, экспертное учреждение, а также материалы и документы, которые должны быть переданы в распоряжение экспертам.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, являются исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу. В тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела, суд вправе назначить проведение по делу судебной экспертизы.

Заключение эксперта в рамках настоящего дела является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения возникшего между сторонами спора.

Заключение судебной экспертизы, представленное в материалы дела, является полным и обоснованным, выводы эксперта носят последовательный непротиворечивый характер, экспертом дана подписка о том, что он предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; заключение по форме и содержанию соответствует требованиям части 1 статьи 83 названного Кодекса.

Иными доказательствами выводы эксперта не опровергнуты, в суде апелляционной инстанции ни апеллянтом, ни иными участвующими в деле лицами ходатайства о назначении по делу дополнительной или повторной экспертизы не заявлялись. 

Представленное АО «Ростелеком»  в материалы дела рецензионное  заключение  ООО «НОВОСИБИРСКАЯ ОЦЕНОЧНАЯ КОМПАНИЯ»  на заключения эксперта №618 Ю/20 от 10.11.2020, выполненного экспертом ООО «ПРАЙМ ГРУП» ФИО13 не опровергает правильность выводов эксперта, приведенных в заключении от 10.11.2020 № 618 Ю/20, т.к. не обладает признаками относимости и допустимости (объем исследованных материалов, методы и характеристики предмета исследования, цель исследования), при этом перед рецензентом поставлены вопросы права и вопросы оценки доказательств, относящиеся в силу дискреционных полномочий исключительно к компетенции суда. 

Так, перед специалистом, составившим рецензию, поставлены вопросы:

- Установить, соответствует или не соответствует заключение эксперта №618 Ю/20 от 10.11.2020 года, выполненное экспертом ООО «ПРАЙМ ГРУП» ФИО13 по делу А45-11686/2020 законодательным, методическим и научным требованиям, предъявляемым к такого рода экспертизам и экспертным заключениям в целом (в частности, объективность, достоверность, обоснованность, проверяемость полученных выводов); 

- Может ли данное заключение являться допустимым доказательством по делу № А45-11686/2020?

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Исходя из общих правил доказывания, коррелирующих с принципом состязательности и равноправия сторон (статья 9, 65 АПК РФ), каждая сторона представляет доказательства в подтверждение своих требований и возражений. 

При этом следует учитывать, что в общеисковом процессе с равными возможностями спорящих лиц по сбору доказательств, применим обычный стандарт доказывания, который может быть поименован как «разумная степень достоверности» или «баланс вероятностей» (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.09.2019 № 305-ЭС16-18600, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.02.2020 по делу № А27-4180/2019). Он предполагает вероятность удовлетворения требований истца при представлении им доказательств, с разумной степенью достоверности подтверждающих обстоятельства, положенные в основание иск. 

Представление суду утверждающим лицом подобных доказательств, не скомпрометированных его процессуальным оппонентом, может быть сочтено судом достаточным для вывода о соответствии действительности доказываемого факта для целей принятия судебного акта по существу спора. 

При этом опровергающее лицо вправе оспорить относимость, допустимость и достоверность таких доказательств, реализовав собственное бремя доказывания. 

По результатам анализа и оценки доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ суд разрешает спор в пользу стороны, чьи доказательства преобладают над доказательствами процессуального противника (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2018 № 305-ЭС17-4004). 

В рассматриваемом случае, подход определенный  Верховным судом Российской Федерации судом первой инстанции выполнен. 

Доводы апеллянта и третьих лиц об отсутствии в материалах дела доказательстввладения истцом на праве оперативного управления столбовыми опорамиконтактной сети городского электротранспорта, в отношении которых совершенаспорная сделка; наличия у ответчикаимущества, якобы размещенного по Договору возмездного оказания услуг № 183от 01.04.2020; оставление без оценки доказательства отсутствия линий и сооружений связи ООО «Опора НСК» на муниципальном имуществе, находящемся в оперативном управлении истца; количество спорных опор отклоняются апелляционным судом, т.к.  стороной спорного договора апеллянт и третьи лица не являются, на исполнимость и законность обжалуемого судебного акта заявленные доводы не влияют, т.к. касаются  ретроактивных взаимоотношений сторон по  сделке с конкретными условиями и между конкретными лицами, в связи с чем, выводы суда в отношении спорного периода  и условий спорной сделки между конкретными лицами,  экстрапалироваться на  взаимоотношениям истца с иными лицами в любом случае не могут, соответственно и нарушать их права также не могут. 

Отсутствие возражений ответчика в указанной части, апелляционный суд должен понимать как признание правомерности выводов суда.

Принимая во внимание, что ответчик возражений на иск в указанной части не заявил, опровергающих доказательств не представил, суд  правомерно рассмотрел дело по имеющимся в деле доказательствам, что согласуется с позицией, сформулированной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении № 8127/13 от 15.10.2013 по делу № А46-12382/2012, согласно которой суд не вправе исполнять обязанность ответчика по опровержению доказательств, представленных другой стороной, поскольку это нарушает фундаментальные принципы арбитражного процесса, такие как состязательность и равноправие сторон (часть 1 статьи 9, часть 1 статьи 65, часть 3.1 и 5 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Апелляционный суд, рассмотрев доводы третьих лиц о мнимости договора оказания услуг № 183 от 01.04.2020, также как суд первой инстанции отклоняет их как необоснованные, при этом исходит из следующего.

Сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка) (пункт 1 статьи 166 ГК РФ).

Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (пункт 1 статьи 167 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна (пункт 1 статьи 170 ГК РФ).

Как разъяснено в пункте 86 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление N 25), мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна (пункт 1 статьи 170 ГК РФ). Следует учитывать, что стороны такой сделки могут также осуществить для вида ее формальное исполнение.

Указанное положение закона направлено на защиту от недобросовестности участников гражданского процесса (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 N 463-О).

Пункт 1 статьи 170 ГК РФ применяется в том случае, если стороны, участвующие в сделке, не имеют намерений ее исполнять или требовать исполнения, при заключении сделки подлинная воля сторон не была направлена на создание тех правовых последствий, которые наступают при ее совершении (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.02.2012 N 11746/11, от 05.04.2011 N 16002/10).

Фиктивность мнимой сделки заключается в том, что у ее сторон нет цели достижения заявленных результатов. Волеизъявление сторон мнимой сделки не совпадает с их внутренней волей.

Установление того, что стороны на самом деле не имели намерения на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей, обычно порождаемых такой сделкой, является достаточным для квалификации сделки как ничтожной.

Сокрытие действительного смысла сделки находится в интересах обеих ее сторон. Совершая сделку лишь для вида, стороны правильно оформляют все документы, но создать реальные правовые последствия не стремятся. Поэтому факт расхождения волеизъявления с волей устанавливается судом путем анализа фактических обстоятельств, подтверждающих реальность намерений сторон. Обстоятельства устанавливаются на основе оценки совокупности согласующихся между собой доказательств, которые представляются в суд лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, а суд не вправе уклониться от их оценки (статьи 65, 168, 170 АПК РФ) (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.07.2016 №305-ЭС16-2411).

В рассматриваемом случае, суд, оценив представленные истцом в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке статей 65, 67, 68, 69, 71, 75 АПК РФ, пришел к выводу, что исковые требования о взыскании задолженности в размере 408941,26 рублей обоснованы  и подлежат удовлетворению на основании статей 309, 310, 779, 781 ГК РФ, при этом учел, что имеется вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Новосибирской области о взыскании в пользу истца задолженности по спору между теми сторонами и по тому же договору – дело А45- 13204/2020.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В силу положений статей 166, 168, 170, 173.1 ГК РФ сделки с пороками содержания и субъекта относятся к недействительным сделкам (оспоримым или ничтожным).

Возможность оспаривания сделки стороной, которая не является ее участником, ограничена требованиями пунктов  2,  3 статьи  166 ГК РФ.

В случаях, когда в соответствии с законом сделка оспаривается в интересах третьих лиц, она может быть признана недействительной, если нарушает права или охраняемые законом интересы таких третьих лиц. В случаях, когда ничтожная сделка признается таковой в интересах третьих лиц, лицо, предъявляющее такое требование, должно иметь имеет охраняемый законом интерес в признании этой сделки недействительной.

В рассматриваемом случае, фактов недобросовестного поведения (злоупотребления правом) сторон спорного договора, а также доказательств того, что стороны сделки действовали исключительно с намерением причинить вред операторам связи, не установлено.

В соответствии с положениями статей 11, 12 ГК РФ, части  1 статьи  4 АПК РФ необходимым условием для обращения в арбитражный суд является наличие нарушенного либо оспариваемого права (права как субъективной категории), законного интереса (как допускаемой юридической возможности). При недоказанности данных обстоятельств, следует отказ в иске.

Доводы апеллянта и третьих лиц, фактически направленные только на оспаривание цены спорного договора, правильность выводов суда не опровергают, а выводы суда по делу А45-13204/2020 имеют для рассматриваемого спора преюдициальное значение, при этом апелляционный суд отмечает, что доводы апеллянтов сводятся к заключению сделки с номинальным юридическим лицом, подписавшим  договор номинальным руководителем этого контрагента и основаны на доказательствах этой номинальности, которые не соотносятся с периодом взыскания, а касаются последующих периодов и даже за пределами даты принятия обжалуемого решения. 

В связи с указанным, доводы апеллянтов в указанной части отклоняются апелляционным судом, т.к. не могут быть приняты в качестве оснований для отмены обжалуемого судебного акта. 

Предположения апеллянта и третьих лиц о злоупотреблении истцом своим доминирующим положением, также отклоняются апелляционным судом, т.к. судебный контроль не может опережать и подменять антимонопольный.

Доводы апеллянта и третьих лиц  о допущенных судом процессуальных нарушениях подлежат отклонению.

В силу части 3 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Нарушений, которые могли бы служить основанием для отмены судебного акта, апелляционным судом не усматривается.

Несогласие заявителя с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции норм законодательства, подлежащего применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения норм материального права и (или) предусмотренных АПК РФ процессуальных требований, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе  и отзывах третьих лиц, повторяют их позицию, занятую при разрешении спора суде первой инстанции и, по существу, направлены на переоценку установленных по делу фактических обстоятельств и представленных доказательств, однако различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и  апеллянтом, а также третьими лицами,  не является правовым основанием для отмены решения суда по настоящему делу. 

Поскольку судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, оснований для отмены состоявшегося судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Оценивая иные изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на обстоятельства, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции и могли бы повлиять в той или иной степени на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 08 апреля 2021 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-11686/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества «Телеконнект» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий  

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3