ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-26447/2016

город Ростов-на-Дону

29 сентября 2017 года

15АП-14312/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Ильиной М.В., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии: от истца – ФИО2 по доверенности от 20.06.2016;

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 07.06.2017, ФИО4 по доверенности от 14.02.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «М-Лаб монтаж»

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 15.08.2017 по делу № А32-26447/2016

по иску общества с ограниченной ответственностью «М-Лаб монтаж»

к федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Кубанский государственный университет»

о взыскании задолженности,

принятое судьей Поздняковым А.Г.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «М-ЛАБ МОНТАЖ» (истец, общество) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ФГБОУ ВО «Кубанский Государственный Университет» (ответчик, университет) о взыскании 305 133,84 руб. основного долга, 45 087,69 руб. пени (уточненные требования), а также судебных расходов по оплате госпошлины.

Судом принят встречный иск ФГБОУ ВО «Кубанский Государственный Университет» к ООО «М-ЛАБ МОНТАЖ» о расторжении контракта №237-АЭФ/2016 от 11.02.2016.

Решением суда от 15.08.2017 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен.

ООО «М-ЛАБ МОНТАЖ» обжаловало решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просило решение отменить, первоначальный иск удовлетворить, во встречном иске отказать.

Жалоба, с учетом дополнений, мотивирована следующим.

Письмо ответчика от 21.06.2016 №738/01 не является уведомлением о расторжении контракта в одностороннем порядке согласно ст. 450 ГК РФ. В письме, поступившего от Ответчика, не указано, в связи с какими существенными нарушениями Заказчик предлагает расторгнуть договор, нет ссылки на ст. 450 ГК РФ, экспертиза, проведенная Заказчиком не может быть основанием для одностороннего отказа от обязательства по контракту поскольку проведена с нарушением сроков, установленных контрактом (более 3-х дней). Письмо с возражениями и экспертным заключением, в нарушение п. 3.8. Контракта направлено в адрес истца только 23.05.2016, то есть спустя 45 дней с момента получения документации (актов, счета). Суд пришел к неправомерному выводу об отказе в принятии в качестве достоверного доказательства заключение экспертов ФИО5 и ФИО6 Истцом работы по контракту выполнялись, соответственно при выполнении работ истец понес денежные затраты на приобретение оборудование и оплату труда.

В отзыве на жалобу ответчик возражал против ее удовлетворения.

В судебном заседании стороны поддержали свои позиции по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из первоначального иска, между ФГБУЗ «Кубанский Государственный Университет» (далее «Заказчик», «Ответчик») и ООО «М-ЛАБ МОНТАЖ» (далее «Подрядчик», «Истец») был заключен контракт №237-АЭФ/2015 от 11.02.2016 на техническое обслуживание хроматографа для нужд Новороссийского учебного и научно-исследовательского морского биологического центра в г. Новороссийске (филиал Кубанского государственного университета) (далее - Контракт), в соответствии с которым Подрядчик выполнил работы по техническому обслуживанию указанного хроматографа в полном объеме.

Срок работ в соответствии с п. 1.5 Контракта, не более 60 рабочих дней с момента заключения Контракта, т.е. не позднее 12.05.2016.

По утверждению подрядчик Работы выполнены до 05.04.2016.

В соответствии с п. 3.7 Контракта, подрядчик неоднократно пересылал Заказчику оригиналы акта о приемке выполненных работ, счета для оплаты, а также счет-фактуру, что подтверждается уведомлением о доставке отправления Заказчику 08.04.2016 по накладной 6885594822 (исполнитель-ООО «МБИ») (Приложение № 5.2) и квитанцией № 61459321 от 04.05.2016 с описью вложения (исполнитель-компания «Курьер Сервис Экспресс») (Приложение № 5.3).

Заказчик не исполнил свои обязательства по оплате работы в сумме 305 133,84 руб.

В отношении заключения эксперта от 20.05.2016 (Приложение №5.11), истец указывает, что экспертизу выполненных истцом работ выполняла ФИО7 

Вместе с тем, ответчиком не представлены доказательства, как создания экспертной комиссии для проверки выполненных по конкретному муниципальному контракту работ, так и назначения ФИО7 соответствующим экспертом. Отсутствуют доказательства о том, что ФИО7 является экспертом или экспертной организацией в смысле, придаваемом пунктом 15 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ. 

Доказательства заключения Заказчиком договора с экспертом или экспертной организаций в соответствии со ст. 94 Закона N 44-ФЗ, также не представлены. При таких обстоятельствах, по мнению истца, представленное ответчиком заключение не может быть принято в качестве экспертного, составление которого предусмотрено Контрактом.

Мотивы отказа в подписании актов выполненных работ, кроме указанного заключения, отсутствуют.

Как установлено в п. 3.8 Контракта Заказчик в течение 3 рабочих дней со дня получения вышеуказанных документов обязан провести экспертизу выполненных работ и направить Подрядчику один экземпляр подписанных документов об их приемке, либо мотивированный отказ с приложением Акта о недостатках выполненных работ. Кроме того, эксперты, привлекаемые Заказчиком, имеют право запрашивать у Подрядчика дополнительные материалы, относящиеся к условиям исполнения контракта.

Соответственно, Заказчик, в течение 3 рабочих дней, со дня получения вышеуказанных отчетных документов, т.е. в период 11-13 апреля 2016 обязан произвести экспертизу выполненных работ и направить Подрядчику один экземпляр подписанных документов об их приемке, либо мотивированный отказ с приложением Акта о недостатках выполненных работ.

Однако, Подрядчик указанных документов не получал, экспертиза в соответствии с условиями Контракта, Заказчиком не проведена.

Ответчиком не соблюден порядок проверки качества выполненных работ, предусмотренный п. 3.8. Контракта и ч. 3 ст. 94 Закона N 44-ФЗ.

В связи с отсутствием действий со стороны Заказчика по принятию работ, Подрядчиком, для подтверждения добросовестности выполнения работ по контракту, Приказом от 12.05.2016 № 42 была создана комиссия по исполнению контракта №237-АЭФ/2015 от 11.02.2016. 

Членами комиссии являлись такие эксперты ФИО8 - сервис-инженер ООО «М-ЛАБ МОНТАЖ», ФИО9 — Главный инженер ООО «Энерголаб», ФИО10 - ведущий инженер ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в г. Москве» в ЗАО г. Москвы.

Комиссией установлено следующее: работы выполнены в полном объеме, в порядке, на условиях и в установленный Контрактом срок, из комплектующих и материалов, приобретенных надлежащим образом, о чем свидетельствуют документы, подтверждающие их приобретение истцом.

Подрядчик 13.05.2016 исх. № 1805 (Приложения № 5.4, 5.14) направил Заказчику претензию об исполнении обязательств по контракту.

В ответ на претензию Заказчик направил Подрядчику письмо №338/01 от 31.05.2016 с приложением акта комиссии о недостатках работ, в соответствии с которым Заказчик в одностороннем порядке отказывается принимать работы в целом, на основании того, что работы не выполнены.

Однако, данная экспертиза, проведенная Заказчиком, не может быть основанием для одностороннего отказа от обязательства по контракту, поскольку проведена с нарушением сроков, установленных контрактом (более 3-дней) и не надлежащими лицами.

Таким образом, Заказчик фактически уклонился от подписания акта выполненных работ в установленный срок, при этом имел возможность осуществлять пользование результатом работ, в том числе вносить изменения в отремонтированный хроматограф, а по прошествии 50 дней, отказался принимать работы по ремонту прибора, на основании того, что они якобы не выполнялись.

На основании вышеизложенного, в соответствии со ст. 753 ГК РФ истец считает работы по Контракту выполненными в полном объеме, а акты выполненных работ подписанными в одностороннем порядке.

Указанные обстоятельства явились для общества основанием подачи иска.

 

Не согласившись с иском, университетом подан встречный иск.

Встречный иск мотивирован тем, что в соответствии с п. 1.5 контракта работы, предусмотренные контрактом, должны быть выполнены в течение 60 рабочих дней со дня подписания контракта, т.е. до 13 мая 2016 включительно.

Объем, виды и содержание выполняемых работ определялись техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью контракта. 

Однако в указанный срок работы подрядчиком не выполнены.

Представитель ООО «М-Лаб Монтаж» пытался проводить техническое обслуживание хроматографа «Кристаллюкс – 4000М» в период с 20.02.2016 по 12.04.2016.

20.02.2016 представитель подрядчика ФИО11 приехал в филиал НУНИМБЦ для демонтажа общего детектора с источником ионизирующего излучения для замены на новый.

Замена в соответствии с техническим заданием (пп. 1.11.1-1.11.2) должна проводиться в специальном помещении на базе Исполнителя.

04.04.2016 представитель подрядчика доставил в НУНИМБЦ детектор без соответствующих на него документов, что является небезопасным для окружающих в связи с наличием в нем источника радиационного излучения.

Кроме того, доставлена капиллярная колонка, не соответствующая характеристикам данного хроматографа, о чем составлен соответствующий акт.

07.04.2016 представителем подрядчика доставлены для замены фильтры, входящие в состав комплектующих в соответствии с Техническим заданием, бывшие ранее в употреблении и без документации.

Представитель подрядчика отказался ознакомиться с актами, составлены соответствующие акты.

11-12 апреля 2016 представителем подрядчика предпринята попытка продолжить техобслуживание хроматографа, которая не увенчалась успехом.

У представителя подрядчика отсутствовали нужные инструменты для выполнения работ.

Таким образом, ни одна из попыток представителей подрядчика осуществить техническое обслуживание прибора не удалась.

27.04.2016, 13.05.2016, 16.05.2015 подрядчику направлены письма с требованием выполнить работы по контракту, однако ответа не получено.

Несмотря на то, что работы подрядчиком не выполнены, 20.05.2016 доставлено письмо от ООО «М-Лаб Монтаж» в адрес НУНИМБЦ с Актом от 06.04.2016 и счетом на оплату № 106 от 05.04.2016.

В соответствии с п. 3.1 контракта заказчиком проводится приемка выполненных работ, включая проведение экспертизы. Экспертиза может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться независимые эксперты, экспертные организации.

Согласно п. 3.5 контракта результаты экспертизы оформляются в виде заключения, которое подписывается экспертом, уполномоченным представителем экспертной организации, при этом в заключении может быть отмечено, что выявленные по результатам такой экспертизы нарушения требований контракта, не препятствуют приемке выполненных работ, а также могут содержаться предложения об устранении данных нарушений, в том числе с указанием срока их устранения.

Согласно п. 3.7 контракта в целях осуществления надлежащего контроля Заказчиком хода и качества выполняемых работ, а также своевременной экспертизы, приемки и оплаты выполненных работ, Подрядчик представляет Заказчику по два экземпляра подписанных Подрядчиком акта о приемке выполненных работ, счет для оплаты, а также счет-фактуру. Заказчик в течение 3-х рабочих дней со дня получения вышеуказанных акта и справки обязан провести экспертизу выполненных работ и направить Подрядчику один экземпляр подписанных документов об их приемке, либо мотивированный отказ с приложением Акта о недостатках выполненных работ.

Поскольку подрядчиком не были представлены результаты исполнения контракта в полном объеме и подрядчик неоднократно обещал приехать с целью выполнить работы надлежащим образом, Заказчик не имел возможности провести предусмотренную контрактом и действующим законодательством о закупках экспертизу и, соответственно, не мог произвести приемку результата работ.

20.05.2016 после получения письма подрядчика с требованием оплатить работы, университетом в лице ведущего инженера филиала НУНИМБЦ в соответствии с п. 3.5 контракта произведена экспертиза результата работ и составлено экспертное заключение.

23.05.2015 данное экспертное заключение направлено подрядчику.

В ответ на письмо подрядчика 23.05.2016 университетом направлена телеграмма в адрес ООО «М-Лаб Монтаж» с предложением о проведении совместной экспертизы и составления акта о недостатках выполненных работ.

Однако в назначенный день представитель подрядчика не явился.

25.05.2016 комиссия университета (в составе, определенным приказом ФГБОУ ВО «КубГУ» от 30.12.2013 № 1717) произвела выезд на территорию филиала НУНИМБЦ и составила мотивированный акт о недостатках выполненных работ, которые препятствуют приемке.

Данный акт направлен подрядчику вместе с претензией и предложением устранить выявленные недостатки до 08.06.2016.

21.06.2016 подрядчику направлено предложение о расторжении контракта №237- АЭФ/2016 по соглашению сторон, которое осталось без ответа

В настоящее время хроматограф находится в нерабочем состоянии и не может быть использован по назначению, что подтверждается заключением эксперта от 07.06.2016, проводившего государственную поверку указанного прибора. При этом до проведения работ по техническому обслуживанию прибора «Кристаллюкс – 4000М» организацией ООО «М-Лаб Монтаж» прибор находился в рабочем состоянии, что подтверждается свидетельством о его поверке

Из сравнения двух хроматограммам (одна из которых получена представителем подрядчика 11.04.-12.04.2016 при проведении технического обслуживания хроматографа, а другая – до проведения технического обслуживания) следует, что хроматограммы, прописанные на приборе до проведения технического обслуживания более стабильны, в то время как хроматограммы, прописанные подрядчиком, некачественные, базовая линия нестабильны, базовых пиков нет.

Согласно п. 4.3 контракта расчет по контракту производится безналичным путем в течение 30 календарных дней после приемки выполнения работ, при отсутствии в них недостатков, на основании счета, акта приемки выполненных работ подписанных Подрядчиком и Заказчиком, счет-фактуры

Таким образом, работы, предусмотренные контрактом, не выполнены, основания для их оплаты отсутствуют.

В настоящее время требования университета об устранении недостатков выполненных работ подрядчиком не исполнены, хроматограф неработоспособен (что подтверждается экспертом, проводившим государственную поверку) и не может быть использован по назначению.

Университет просил спорный контракт №237-АЭФ/2016 расторгнуть.

 

В соответствии с законодательством, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В связи с не подписанием актов приемки Заказчиком в установленный Контрактом срок, Подрядчик, на основании п. 4 ст. 753 ГК РФ, сделал отметку об этом и подписал акты приемки со своей стороны, в одностороннем порядке.

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Суд приходит к выводу, что до 05.04.2016 работы подрядчиком не выполнены. 

Недостоверность довода подрядчика об обратном, подтверждается и самим подрядчиком в заключении комиссии ООО «М-Лаб Монтаж» от 16.05.2016, в котором истец подтверждает, что 07.04.2016, 11.04.2016, 12.04.2016 еще выполнял работы, находясь на территории университета.

Таким образом основания для подписания акта выполненных работ, доставленного ответчику 08.04.2016, у последнего отсутствовали в связи с фактическим продолжением подрядчиком выполнения работ на территории заказчика.

Как указывает подрядчик, повторно документы направлены им заказчику 04.05.2016.

27.04.2016, 13.05.2016, 16.05.2015 заказчиком подрядчику направлены письма с требованием выполнить работы по контракту.

Подрядчик, несмотря на неоднократные требования Заказчика, не предпринял должных мер, направленных на скорейшее завершение работы и устранение имеющихся недостатков.

Поскольку подрядчиком не представлены результаты исполнения контракта в полном объеме Заказчик не имел возможности провести предусмотренную контрактом и действующим законодательством о закупках экспертизу и, соответственно, не мог произвести приемку результата работ.

20.05.2016 после получения письма подрядчика с требованием оплатить работы, университетом в лице ведущего инженера филиала НУНИМБЦ в соответствии с п. 3.5 контракта была произведена экспертиза результата работ и составлено экспертное заключение.

23.05.2015 данное экспертное заключение направлено подрядчику.

25.05.2016 комиссия университета (в составе, определенным приказом ФГБОУ ВО «КубГУ» от 30.12.2013г. № 1717) произвела выезд на территорию филиала НУНИМБЦ и составила мотивированный акт о недостатках выполненных работ, которые препятствуют приемке. Данный акт был направлен подрядчику вместе с претензией и предложением устранить выявленные недостатки до 08.06.2016.

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Суд приходит к выводу, что ответчик предъявлял подрядчику требования об устранении недостатков.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709).

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. 

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Фактически между сторонами возник спор относительно факта выполнения работ в полном объеме и их качества, а также того, устранены ли подрядчиком недостатки выполненных работ, о наличии которых заказчик подрядчику сообщил.

Наличие акта выполненных работ, как подписанного со стороны заказчика, так и одностороннего, не лишает заказчика права ссылаться на недостатки выполненных работ.

В рамках настоящего дела для оценки обоснованности отказа ответчика от принятия работ и, соответственно, мотивированности требований заказчика об устранении недостатков, судом по делу назначена судебная экспертиза.

Проведение комплексной экспертизы поручено экспертам ФИО12 (Торгово-промышленная палата Ростовской области), ФИО6, ФИО5 (ООО «Профэксперт») по следующим вопросам: 

- Соответствует ли поставленный товар, который использован для выполнения работ по техническому обслуживанию прибора «Хроматограф «Кристаллюкс - 4000M, заводской номер 211, год выпуска 2005г.» требованиям технического задания (приложение № 1 к контракту № 237- АЭФ/2015)?

- Установить наличие и причины неисправностей хроматографа (недостатки некачественного выполнения работ истцом, либо по иным независящим от выполнения истцом работ причинам) на момент проведения технической экспертизы?

- Установить, являются ли выявленные недостатки устранимыми, какова стоимость устранения?

- Является ли непригодность к эксплуатации прибора хроматограф следствием ненадлежащего качества выполнения работ, предусмотренных техническим заданием контракта № 237-АЭФ/2015?

Из заключения эксперта Торгово-промышленной палаты Ростовской области № 0489900128 от 17.03.2017 следует, что спорный хроматограф непригоден для проведения лабораторных испытаний проб из-за некачественного выполнения работ подрядчиком по его техническому обслуживанию. Для устранения недостатков необходимо провести полный комплекс работ по техническому обслуживанию хроматографа, стоимость которого составит 149 113,7 руб. непригодность прибора к эксплуатации является следствием ненадлежащего качества и объема выполнения работ, предусмотренных техническим заданием к контракту.  

Эксперт ФИО5 и ФИО6 по первому вопросу несоответствий не выявили. Обнаружены недостатки, неверная работа вызвана износом. Неисправности устранимы. Непригодность прибора к работе не является следствием ненадлежащего качества выполнения технического обслуживания.

Фактически различными экспертами представлены противоречивые выводы.

Оснований не принимать в качестве доказательств экспертное судебное заключение выполненное экспертами ТПП у суда не имелось, поскольку указанное заключение дано компетентным лицом и на основе специальных познаний. Исследовательская часть заключения содержит в достаточной степени подробное описание объекта, порядок проведения исследовательской работы, которые позволили сформулировать соответствующие выводы.

Из текста заключения экспертизы выполненное экспертами ТПП следует, что выводы, изложенные в заключении, сделаны на основании исследования имеющихся в материалах дела документов. 

Оценив указанное заключение выполненное экспертом ФИО12 по правилам статей 71, 86 АПК РФ, суд счел его допустимым доказательством.

Для иной оценки доказательственного значения данного заключения основания у апелляционного суда отсутствуют.

Судом первой инстанции обосновано не принято в качестве достоверного доказательства заключение экспертов ФИО5 и ФИО6 № 387 по следующим основаниям.

На детекторе электро-захватного детектора с источником ионизирующего излучения не проверены основные характеристики, необходимые для работы прибора – шумы, дрейфы. Отсутствие чувствительности прибора подтверждено экспертами устно по имеющимся хроматограммам, записанными в хроматографе. Экспертами хроматограммы не прописывались.

Ссылки заявителя на то, что в заключении эксперта ФИО12 не указано на контроль предусмотренных методикой МКУБ.415338.001МП параметров и примененные технические средства, отклоняются. В заключении имеется указание на применение данной методики. При этом, как указано выше, экспертами ФИО5 и ФИО6 проверка данных параметров не проведена в принципе. 

Цель производства судебной экспертизы – независимое, всестороннее, полное, объективное исследование, а не проведение ремонтных работ в отношении предмета исследования.

Хроматограф «Кристаллюкс-4000М» - это сложный аналитический прибор, в состав которого входит закрытый радионуклидный источник ионизирующего излучения (далее – ИИИ), активность радионуклида Никель-63 составляет не более 12x10 в 8-й степени Бк (беккерелей), что в свою очередь соответствует 4-й категории опасности (п. 10 Федеральных норм и правил в области использования атомной энергии «Общие положения обеспечения безопасности радиационных источников» НП-038-16, утв. Приказом Ростехнадзора от 28.09.2016 № 405).

При вскрытии данного ИИИ (с целью замены старого источника и проведению работ по монтажу нового ИИИ) источник становится генерирующим. Замена ИИИ возможна только в специализированных помещениях, что и предусмотрено п. 1.12.2 технического задания к контракту № 237-АЭФ/2015.

Вышеуказанная деятельность по проведению работ (замене и монтажу новых ИИИ) подлежит строгому контролю со стороны государства.

По пункту 13.1 экспертного заключения № 387 – отсутствие документа (паспорта), подтверждающего замену источника ионизирующего излучения в детекторе ЭЗД, что требуется пунктом 1.12 Технического задания.

Экспертами не проверена чувствительность детекторов (ПИД и ЭЗД).

Кроме того, не выполнена проверка работы усилителей (п. 1.9. Технического задания).

Экспертами не указано, что чувствительность детектора ЭЗД напрямую зависит и от встроенного источника ионизационного излучения (ИИИ), замена которого на новый ставится под сомнение, т.к. Подрядчиком не предоставлен паспорт на радиационный источник и документы, подтверждающие выполнение работ по замене радиационного источника на новый субподрядной организацией ООО «Фармконтракт», указанной Подрядчиком.

Доводы заявителя о том, что документы, подтверждающие выполнение работ, договор оказания услуг с ООО «Фармконтракт» №С22/01/16 от 22.01.2016 и акт выполненных работ № 32 от 01.04.2016 были представлены в суде, значения не имеют, поскольку не представлено надлежащее доказательство соответствия ИИИ установленным требованиям, а именно паспорт ИИИ (Приказ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 24 марта 2016 года № 113 «Об утверждении руководства по безопасности при использовании атомной энергии «Рекомендации по форме паспорта и составу данных о радионуклидном источнике, необходимых для целей государственного учета и контроля радиоактивных веществ и радиоактивных отходов», ГОСТ Р 23649-79, ГОСТ Р 52241-2004, ИСО 2919:1999). 

В апелляционной жалобе и судебном заседании истцом данное обстоятельство не разъяснено. Надлежащие доказательства происхождения и соответствия требованиям закона такого источника повышенной опасности как ИИИ истцом не представлены.

Источник ионизирующего излучения относится к радиоактивным веществам, т.к. содержит радионуклид «Никель-63» и поэтому подлежит строгому учету и контролю с момента его выпуска до утилизации.

По пункту 13.2.4 экспертного заключения № 387 – эксперты указывают, что фильтры входящих газов и фильтры сброса соответствуют модели устройства и установлены надлежащим образом, признаков регенерации и иных воздействий, либо повреждений не имеют, детекторы подключены, газовые и иные коммутации в норме.

Вместе с тем, на магистрали второго детектора ПИД водород не поступает на факел и отсутствует поджиг.

В руководстве по эксплуатации хроматографа (часть 5 стр. 10) объясняется причина такой неисправности – это утечка в линиях водорода и воздуха (Приложение № 2 к настоящим возражениям). Таким образом, проверка газовых и иных коммуникаций детектора ПИД Подрядчиком не проводилась (п. 1.1. и п. 1.2. Технического задания).

Доводы о том, что формулировка руководства по эксплуатации в данной части подразумевает и иную возможную причину возникновения данной неисправности отклоняются, не опровергает сам факт неисправности. 

По пункту 13.3.1 экспертного заключения № 387 – вопреки утверждению экспертов паспорт, подтверждающий чистоту азота, на баллоне присутствует, что подтверждается в заключении эксперта ФИО12  (фото 3, стр.3).

Доводы заявителя о том, что данный паспорт недостоверен, отклоняются, поскольку данные выводы предметно не обоснованы. При этом данный довод является мнением истца и не опровергает факт наличия паспорта. В случае его недостоверности, эксперты ФИО5 и ФИО6 обязаны были отразить факт его наличия и дать ему предметную оценку в подтверждение своего вывода об отсутствии данного документа.

По пункту 13.3.2 экспертного заключения № 387 - эксперты указывают, что генератор водорода долгое время не обслуживался, условия эксплуатации, в частности, редкая смена воды привели к появлению водорослей в бачке воды, вследствие чего производительность генератора и чистота подаваемого газа ниже заявленной.

Однако прибор после проведения техобслуживания не был в эксплуатации, что подтверждается отсутствием рабочих хроматограмм, на которых автоматически с помощью программного обеспечения отмечается дата проведения анализа.

Производительность генератора водорода экспертами не проверялась, как и возможное на взгляд экспертов наличие водорослей. Присутствие по утверждению экспертов водорослей в бочке генератора водорода невозможно из-за его герметичности, отсутствии света и дистиллированной воды в нем.

По пункту 13.3.3 экспертного заключения № 387 – по мнению экспертов, трубка подачи водорода имеет герметичные соединения с генератором и входным фильтром прибора.

Однако герметичность соединений не подтверждена, пламя горелки на магистрали детектора ПИД не поджигается.

По пункту 13.3.4 экспертного заключения № 387 – эксперты утверждают, что на магистрали подачи газа-носителя соединение линий герметичное.

Однако на магистрали детектора ПИД герметичность линий подачи газа-носителя не подтверждается, так как отсутствует поджиг факела и прибор не выходит на рабочий режим.

Доводы о том, что экспертами ООО "Профэксперт" было проведено 4 попытки поджига пламени детектора ПИД, при этом 2 раза пламя успешно загоралось, отклоняются. 2 успешных поджига из 4 не свидетельствует о стабильной работе прибора, при этом в заключении экспертов ООО "Профэксперт" в данной части указано, что при одном из двух успешных поджигов факела, факел погас.

Также заслуживают внимание доводы ответчика о том, что по пункту 13.5.3 экспертного заключения № 387 эксперты при проверке регуляторов расхода газа указывают на сбой в работе регулятора расхода газа РРГ - 30 № 989, который по их заключению регулирует поток водорода. В действительности данный регулятор отвечает за поток воздуха, а не водорода. За регулировку потока водорода отвечает РРГ-30 № 991, нарекания к которому у экспертов отсутствовали. По п. 13.5.4 экспертного заключения № 387 эксперты указывают на то, что детектор ПИД имеет завышенный уровень сигнала 8.778 мв при отсутствующем пламени факела. Сигнал без пламени должен быть 0 мв.

При изложенных замечаниях заключение № 387 не может быть признано достоверным доказательством.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд приходит к выводу об отказе во взыскании задолженности, поскольку работы по контракту выполнены не в полном объеме, некачественно.

О назначении повторной либо дополнительной экспертизы не заявлено.

При этом возражая против вывода суда первой инстанции о недостоверности заключения № 387, истец не опроверг по существу выводы заключения № 0489900128 от 17.03.2017.

При этом на вопрос апелляционного суда представитель истца в судебном заседании 22.09.2017 подтвердил наличие недостатков выполненных работ.

Поскольку судом отказано во взыскании задолженности, также правомерно отказано во взыскании неустойки на данную сумму долга.

Во встречном исковом заявлении университет просил расторгнуть контракт № 237-АЭФ/2015 от 11.02.2016 в связи с существенным нарушением договора ООО «М-ЛАБ МОНТАЖ».

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Положения пункта 1 статьи 712 Гражданского кодекса РФ предусматривают, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Поскольку доводы ответчика о том, что работы не выполнены, полезный результат предусмотренный договором не достигнут, подтверждены материалами дела, а также подтвержден факт неоднократного предложения ответчика истцу устранить выявленные недостатки и исполнить контракт, требование ответчика о расторжении договора является законным и обоснованным.

Письмо ответчика от 21.06.2016 №738/01 является свидетельством обращения ответчика к истцу с предложением расторгнуть договор. В данном письме ответчиком указано на неисполнение работ по контракту истцом и указано об обращении ответчика в суд в случае отклонения предложения о расторжении договора, что является достаточным для вывода о соблюдении претензионного порядка. 

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.08.2017 по делу № А32-26447/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Т.Р. Фахретдинов

 

Судьи                                                                                             М.В. Ильина

 

Н.Н. Мисник