АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ

672002, Выставочная, д. 6, Чита, Забайкальский край

http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А78-5211/2021

г.Чита

16 июля 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 9 июля 2021 года

Решение изготовлено в полном объёме 16 июля 2021 года

Арбитражный суд Забайкальского края

в составе судьи Ячменёва Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ульзутуевой А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А78-5211/2021 по заявлению Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) к Обществу с ограниченной ответственностью «Ригла» (ОГРН  

<

***>, ИНН  

<

***>) о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации,

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от Территориального органа Росздравнадзора по Забайкальскому краю: ФИО1, доверенность от 13 января 2021 года № 3/2021, диплом о высшем юридическом образовании, паспорт (до перерыва в судебном заседании);

от ООО «Ригла»: не было (извещено),

установил:

Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Забайкальскому краю (далее - Территориальный орган Росздравнадзора, административный орган) обратился в арбитражный суд с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Ригла» (далее – ООО «Ригла», Общество) о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП Российской Федерации).

В обоснование своей позиции административный орган указывает, что в ходе внеплановой выездной проверки было выявлено, что ООО «Ригла» осуществляет фармацевтическую деятельность с грубым нарушением требованием и условий, предусмотренных соответствующей лицензией. В частности, было установлено, что Обществом допущены нарушения подпунктов «г» и «з» пункта 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 № 1081. 

Во исполнение определения суда от 7 июня 2021 года Территориальным органом Росздравнадзора представлены письменные пояснения с приложением дополнительных материалов.

В отзыве на заявление административного органа Обществом обращается внимание на нарушение порядка проведения проверки, а именно на отсутствие согласования проведения проверки с прокуратурой. Кроме того, в отзыве указано на неверную квалификацию допущенного нарушения: по мнению Общества, его действия надлежит квалифицировать по части 3 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации. ООО «Ригла» просит учесть при принятии решения устранение всех выявленных нарушений.

В предварительном судебном заседании 6 июля 2021 года представитель Территориального органа Росздравнадзора представил суду акт проверки от 3 июня 2021 года № 62 и письмо о направлении акта проверки в прокуратуру Забайкальского края.

О месте и времени проведения судебного разбирательства ООО «Ригла» извещено надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК Российской Федерации), что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления № 67200258226978, отчетами о публикации определения от 7 июня 2021 года на официальном сайте суда, а также фактом представления отзыва на заявление.

В определении суда от 7 июня 2021 года лицам, участвующим в деле, было предложено при наличии возражений относительно возможности рассмотрения дела в их отсутствие и перехода суда после завершения предварительного судебного заседания к рассмотрению дела по существу в судебном заседании 6 июля 2021 года представить такие возражения в срок, обеспечивающий поступление возражений до 6 июля 2021 года, для назначения иной даты рассмотрения дела по существу.

Общество возражений относительно завершения предварительного судебного заседания не представило, а представитель административного органа в предварительном судебном заседании 6 июля 2021 года таких возражений также не высказал.

В этой связи арбитражный суд, признав дело подготовленным, завершил 6 июля 2021 года предварительное судебное заседание и по правилам статьи 137 АПК Российской Федерации (с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству») перешел к рассмотрению дела по существу в этом же судебном заседании.

В связи с возникшей необходимостью получения от административного органа прояснений относительно соблюдения им требований примечания к статье 28.1 КоАП Российской Федерации, в судебном заседании 6 июля 2021 года объявлялся перерыв до 10 часов 00 минут 9 июля 2021 года. Информация о перерыве размещена на информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru).

После перерыва административный орган и Общество явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, при этом административным органом заявлено письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. 

8 июля 2021 года Территориальным органом Росздравнадзора во исполнение протокольного определения от 6 июля 2021 года представлены письменные пояснения.

Исследовав материалы дела, в том числе дополнительно представленные пояснения, заслушав доводы представителя административного органа (до перерыва), арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Ригла» зарегистрировано в качестве юридического лица 2 октября 2002 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер 

<

***>. 

Основным видом деятельности Общества является торговля розничная лекарственными средствами в специализированных магазинах (аптеках) (запись № 51 в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц). 

ООО «Ригла» имеет лицензию от 4 декабря 2020 года № ЛО-63-02-002636 на осуществление фармацевтической деятельности.

На основании распоряжения (приказа) о проведении внеплановой проверки от 5 мая 2021 года № П75-90/21 (л.д. 22-27) должностными лицами Территориального органа Росздравнадзора проведена внеплановая выездная проверка Общества. 

Целью данного контрольного мероприятия являлась проверка сведений, указанных в мотивированном представлении начальника отдела организации контроля обращения лекарственных средств и медицинских изделий Территориального органа Росздравнадзора от 5 мая 2021 года № 18 (л.д. 28-29), составленном по результатам рассмотрения сведений, поступивших из средств массовой информации – репортаж «Zab.tv» «Здоровье на колесах» от 30 апреля 2021 года. 

В ходе проверки был проведен осмотр помещений аптеки, а также анализ представленных документов, в результате чего обнаружены нарушения, которые зафиксированы в протоколе осмотра от 12 мая 2021 года (л.д. 32-35). 

В частности, были выявлены нарушения пункта 37 Правил надлежащей аптечной практики лекарственных препаратов для медицинского применения, утвержденных приказом Минздрава России от 31.08.2016 № 647н, пунктов 15 и 29 Правил надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов для медицинского применения, утвержденных приказом Минздрава России от 31.08.2016 № 646н, и пункта 11 Правил хранения лекарственных средств, утвержденных приказом Минздравсоцразвития России от 23.08.2010 № 706н, а именно:

- осуществление процесса  приемки лекарственных препаратов и товаров аптечного ассортимента проводится в нарушение утвержденной стандартной операционной процедуры: в зоне приемки отсутствует прибор регистрации температуры и влажности, стол для разборки товара, при поступлении товаров не проверяется соответствие условий транспортировки требованиям, указанным производителем лекарственных препаратов на первичной, вторичной упаковке, инструкции по медицинскому применению.

- карантинные зоны для хранения лекарственных препаратов, требующих особых условий хранения (от +2 до +8С, от +8 до +15С) не выделены, зона хранения фальсифицированных, недоброкачественных, контрафактных лекарственных препаратов, а также лекарственных препаратов с истекшим сроком годности не выделена. 

- лекарственные препараты в материальной комнате не идентифицированы с помощью стеллажных карт (стеллажные карты отсутствуют).

- в утвержденной СОП (стандартная операционная процедура) не описан порядок учета лекарственных препаратов с  ограниченным сроком годности.

Выявленные нарушения послужили поводом для возбуждения в отношении Общества дела об административном правонарушении, о чем 28 мая 2021 года составлен соответствующий протокол № 11 (л.д. 16-19).

По окончании выездной внеплановой проверки составлен акт проверки от 3 июня 2021 года № 62.

На основании части 3 статьи 23.1 и части 1 статьи 28.8 КоАП Российской Федерации, статьи 202 АПК Российской Федерации Территориальный орган Росздравнадзора обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о привлечении ООО «Ригла» к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации. 

Суд находит заявленное административным органом требование не подлежащим удовлетворению ввиду следующего. 

На основании части 6 статьи 205 АПК Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности. 

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП Российской Федерации лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 26.1 КоАП Российской Федерации к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события и состава административного правонарушения, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Такие обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП Российской Федерации, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации).

Вместе с тем в силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

На необходимость неукоснительного соблюдения приведенного конституционного требования указано в пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия».

При этом Пленумом Верховного Суда Российской Федерации разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом, либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Положения части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации получили развитие в отраслевом законодательстве.

Согласно части 3 статьи 64 АПК Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации также установлено, что не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

Как указано в пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2020 года № 826-О, законодательство об административных правонарушениях запрещает использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, что, соответственно, предполагает необходимость оценки судьей, членами коллегиального органа, должностным лицом, рассматривающими дело об административном правонарушении, представленных доказательств по критерию допустимости. 

В соответствии с правовой позицией, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 2018 года № 597-О, судья осуществляет правосудие по делам об административных правонарушениях с учетом необходимости решения всех стоящих перед производством по данным делам задач, что само по себе предполагает возможность принятия им необходимых и достаточных мер, обеспечивающих достоверность исследуемых доказательств.

Во всяком случае судья, рассматривающий (пересматривающий) дело об административном правонарушении, оценивает представленные доказательства по делу об административном правонарушении по правилам, предусмотренным статьей 26.11 КоАП Российской Федерации, проверяя их не только по критериям относимости и допустимости, но и по критерию достоверности (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июля 2010 года № 1086-О-О, от 29 мая 2012 года № 884-О, от 18 сентября 2014 года № 1817-О, от 19 июля 2016 года № 1731-О, от 19 декабря 2019 года № 3541-О и др.). При этом КоАП Российской Федерации устанавливает прямой запрет на использование доказательств по делу об административном правонарушении, если такие доказательства получены с нарушением закона (часть 3 статьи 26.2). Такое регулирование, направленное на обеспечение правильного разрешения дела об административном правонарушении, не предполагает произвольного применения.

В пункте 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» также указано, что при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП Российской Федерации, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации).

Аналогичное указание содержится и в пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 июня 2019 года № 20 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях». 

Согласно части 3 статьи 28.1 КоАП Российской Федерации дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1, 1.1 и 1.3 настоящей статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В свою очередь, пунктом 1 части 1 статьи 28.1 КоАП Российской Федерации предусмотрено, что поводами к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Вместе с тем в силу примечания к статье 28.1 КоАП Российской Федерации при наличии предусмотренного пунктом 1 части 1 настоящей статьи повода к возбуждению дела об административном правонарушении в случае, если достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, обнаружены должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, в ходе проведения проверки при осуществлении государственного контроля (надзора) или муниципального контроля, дело об административном правонарушении может быть возбуждено после оформления акта о проведении такой проверки. Дело об административном правонарушении, влекущем применение административного наказания в виде административного приостановления деятельности, может быть возбуждено до оформления акта о проведении указанной проверки в случае необходимости применения меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении в виде временного запрета деятельности. Обо всех случаях возбуждения дел об указанных административных правонарушениях и применения меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении в виде временного запрета деятельности до оформления акта о проведении проверки должностное лицо, составившее протокол о временном запрете деятельности, уведомляет прокурора в течение двадцати четырех часов.

Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2019 года № 3541-О, приведенные нормы определяют особый порядок возбуждения дела об административном правонарушении при осуществлении государственного контроля (надзора) в форме проверки.

Из пункта 1.1 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12 мая 2021 года № 17-П следует, что пункт 1 части 1, часть 3 статьи 28.1 и примечание к ней КоАП Российской Федерации, закрепляя поводы и порядок возбуждения дела об административном правонарушении, носят гарантийный характер и не предполагают произвольного их применения административными органами. 

В пункте 7 Рекомендаций Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Уральского округа от 24-25 ноября 2016 года № 2/2016 «Вопросы применения административного, налогового, антимонопольного законодательства, законодательства об исполнительном производстве, а также законодательства, связанного с исчислением и уплатой (перечислением) страховых взносов» разъяснено, что из содержания примечания к статье 28.1 КоАП Российской Федерации следует, что до оформления акта о проведении проверки дело может быть возбуждено только в случае необходимости применения меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении в виде временного запрета деятельности. Таким образом, при осуществлении государственного контроля (надзора) или муниципального контроля акт о проведении проверки является необходимым условием для возбуждения дела об административном правонарушении в соответствии с требованиями статьи 28.1 КоАП Российской Федерации. 

Впоследствии аналогичная правовая позиция была выражена в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 22 августа 2017 года по делу № А60-63453/2016.

Таким образом, при осуществлении государственного контроля (надзора) или муниципального контроля в форме плановых или внеплановых проверок акт о проведении проверки является обязательным условием для возбуждения дела об административном правонарушении. До оформления такого акта дело об административном правонарушении может быть возбуждено только в случае необходимости применения меры обеспечения производства по делу в виде временного запрета деятельности

В рассматриваемом случае должностными лицами Территориального органа Росздравнадзора проводилась внеплановая выездная проверка. 

Следовательно, подлежит применению предусмотренная примечанием к статье 28.1 КоАП Российской Федерации специальная процедура возбуждения дела об административном правонарушении. 

Между тем дело об административном правонарушении было возбуждено административным органом в отношении ООО «Ригла» 28 мая 2021 года, когда был составлен протокол об административном правонарушении № 11, тогда как акт выездной внеплановой проверки № 62 был оформлен только 3 июня 2021 года.

То есть дело об административном правонарушении возбуждено до оформления акта проверки, при этом меры обеспечения производства в виде временного запрета деятельности (как единственное основание для возбуждения дела об административном правонарушении до оформления акта проверки) не применялись, протокол о временном запрете деятельности не составлялся, что подтверждено в письменном пояснении административного органа от 8 июля 2021 года.

Исходя из приведенных правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, нарушение установленного примечанием к статье 28.1 КоАП Российской Федерации порядка возбуждения дела об административном правонарушении (составление протокола об административном правонарушении до оформления акта проверки) является существенным нарушением процедуры привлечения лица к административной ответственности, поскольку данная норма носит гарантийный характер (направлена на защиту прав лица, привлекаемого к административной ответственности). 

Так, в соответствии с положениями статьи 16 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294-ФЗ) по результатам проверки должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящими проверку, составляется акт по установленной форме в двух экземплярах (часть 1). 

В акте проверки, среди прочих сведений, указываются сведения о результатах проверки, в том числе о выявленных нарушениях обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, об их характере и о лицах, допустивших указанные нарушения (пункт 7 части 2). 

К акту проверки прилагаются протоколы отбора образцов продукции, проб обследования объектов окружающей среды и объектов производственной среды, протоколы или заключения проведенных исследований, испытаний и экспертиз, объяснения работников юридического лица, работников индивидуального предпринимателя, на которых возлагается ответственность за нарушение обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, предписания об устранении выявленных нарушений и иные связанные с результатами проверки документы или их копии (часть 3). 

Акт проверки оформляется непосредственно после ее завершения в двух экземплярах, один из которых с копиями приложений вручается руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю под расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки (часть 4). 

Юридическое лицо, индивидуальный предприниматель, проверка которых проводилась, в случае несогласия с фактами, выводами, предложениями, изложенными в акте проверки, течение пятнадцати дней с даты получения акта проверки вправе представить в соответствующие орган государственного контроля (надзора), орган муниципального контроля в письменной форме возражения в отношении акта проверки в целом или его отдельных положений. При этом юридическое лицо, индивидуальный предприниматель вправе приложить к таким возражениям документы, подтверждающие обоснованность таких возражений, или их заверенные копии либо в согласованный срок передать их в орган государственного контроля (надзора), орган муниципального контроля. Указанные документы могут быть направлены в форме электронных документов (пакета электронных документов), подписанных усиленной квалифицированной электронной подписью проверяемого лица (часть 12). 

По мнению суда, в отсутствие акта проверки должностное лицо органа государственной власти, наделенное полномочиями на составление протокола об административном правонарушении, не имеет возможности оценить соблюдение процедуры проведения проверки, в то время как  результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора) с грубым нарушением установленных законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актам (статья 20 Закона № 294-ФЗ). 

Кроме того, установленное взаимосвязанными положениями статьи 28.1 КоАП Российской Федерации и статьи 16 Закона № 294-ФЗ правовое регулирование направлено на соблюдение прав лица, привлекаемого к административной ответственности, а именно – при соблюдении административным органом предусмотренной законом процедуры такое лицо получает возможность до возбуждения дела об административном правонарушении (до составления соответствующего протокола) получить полное представление о сути выявленных нарушений, представить свои возражения и документы, подтверждающие обоснованность таких возражений, что в конечном итоге может повлиять на решение административного органа о возбуждении дела об административном правонарушении. 

В этой связи у суда вызывает некоторое удивление позиция Территориального органа Росздравнадзора, изложенная в письменном пояснении от 8 июля 2021 года, о том, что составление протокола об административном правонарушении после составления акта проверки могло привести к тому, что ООО «Ригла» имело бы фактическую возможность устранить выявленные нарушения до составления протокола об административном правонарушении. 

Подобный подход к применению статьи 28.1 КоАП Российской Федерации противоречит установленным данной нормой процедурным правилам, обязательным для административного органа, и в конечном итоге ведет к правовому нигилизму. 

Однако, как уже отмечалось выше, пункт 1 части 1, часть 3 статьи 28.1 и примечание к ней КоАП Российской Федерации, закрепляя поводы и порядок возбуждения дела об административном правонарушении, не предполагают произвольного их применения административными органами (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 12 мая 2021 года № 17-П). 

В этой связи необоснованной видится и приведенная в том же пояснении позиция Территориального органа Росздравнадзора о том, что составление протокола об административном правонарушении после составления акта проверки могло привести к истечению сроков давности привлечения к административной ответственности, поскольку административный орган при применении норм права не должен руководствоваться соображениями целесообразности, а обязан соблюдать установленные законом правила. Иное означало бы произвольное (по усмотрению должностного лица административного органа) применение норм закона, что недопустимо в правовом государстве, каковым является Российская Федерация. 

Более того, в рассматриваемом конкретном случае временная разница между составлением протокола об административном правонарушении (28 мая 2021 года) и оформлением акта проверки (3 июня 2021 года) составила всего 5 дней, что опровергает опасения Территориального органа Росздравнадзора о том, что при должном соблюдении им требований примечания к статье 28.1 КоАП Российской Федерации могли истечь сроки давности привлечения к административной ответственности. 

Приведенный в письменном пояснении от 8 июля 2021 года довод административного органа о том, что в данном случае в ходе проверки были отобраны образцы лекарственных средств 8 наименований, в связи с чем составление акта внеплановой выездной проверки являлось невозможным до получения протоколов испытаний, признается судом необоснованным, поскольку непосредственно в акте проверки от 3 июня 2021 года № 62 (страница 5) указано, что отобранные образцы направлены в ФГБУ «Информационно-методический центр по экспертизе, учету и анализу обращения средств медицинского применения, результаты экспертиз отобранных образцов лекарственных средств будут направлены дополнительно.    

Довод административного органа о том, что в рассматриваемом случае выявленные в ходе проверки нарушения были зафиксированы в протоколе осмотра от 12 мая 2021 года, что позволяло составить протокол об административном правонарушении, признается судом несостоятельным в правовом отношении, поскольку в примечании к статье 28.1 КоАП Российской Федерации говорится исключительно об акте проверки, оформленном в порядке, предусмотренном статьей 16 Закона № 294-ФЗ.  

При этом в данном случае протокол осмотра от 12 мая 2021 года (л.д. 32-35), как прямо следует из его содержания, составлен в качестве промежуточного документа при проведении проверки (хотя Законом № 294-ФЗ проведение такого мероприятия в ходе проверки и составление подобного документа не предусмотрены), то есть не в рамках применения предусмотренной статьями 27.1 и 27.8 КоАП Российской Федерации меры обеспечения производства по делу роб административном правонарушении. 

Ссылка административного органа в обоснование своей позиции о допустимости использования протокола осмотра (вместо акта проверки) на постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2014 года по делу № А67-4309/2013 подлежит отклонению, поскольку статья 28.1 КоАП Российской Федерации была дополнена примечанием Федеральным законом от 14.10.2014 № 307-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с уточнением полномочий государственных органов и муниципальных органов в части осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», то есть данная норма не могла быть учтена в упомянутом судебном акте, принятом задолго до ее вступления в силу (в ноябре 2014 года). 

С учетом изложенного признается необоснованным и основной довод Территориального органа Росздравнадзора о том, что поводом для возбуждения дела об административном правонарушении и составления протокола от 28 мая 2021 года № 11 явилось непосредственное обнаружение нарушения (пункт 1 части 1 статьи 28.1 КоАП Российской Федерации), поскольку требования к процедуре возбуждения дела при обнаружении нарушений в ходе проведения проверки при осуществлении государственного контроля (надзора) четко и недвусмысленно определены в примечании к статье 28.1 КоАП Российской Федерации, однако в рассматриваемом случае установленный данной нормой порядок нарушен.

Как указано в пункте 2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2019 года № 3541-О, положения частей 1 и 3 статьи 28.1 КоАП Российской Федерации и примечания к ней, действуя во взаимосвязи, определяют порядок возбуждения дела об административном правонарушении при осуществлении государственного контроля (надзора) в форме проверки, а находящаяся во взаимосвязи с ними часть 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации предусматривает, что не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

Оценка представленных доказательств, в частности по критерию их допустимости, осуществляется по правилам статьи 26.11 КоАП Российской Федерации, положения которой, как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, не предполагают возможности произвольной оценки судьей, органом, должностным лицом, рассматривающими дело об административном правонарушении, представленных доказательств (Определения от 27 января 2011 года № 28-О-О, от 25 января 2012 года № 71-О-О, от 24 сентября 2012 года № 1544-О, от 21 мая 2015 года № 1088-О, от 25 мая 2017 года № 962-О и др.).

При изложенных выше фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд полагает, что протокол об административном правонарушении от 28 мая 2021 года № 11 не может быть признан в качестве допустимого доказательства. 

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных именно в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению.

В этой связи следует признать, что допущенные Территориальным органом Росздравнадзора нарушения при сборе доказательств, в том числе при получении основного доказательства по делу об административном правонарушении, являются неустранимыми и носят существенный характер. 

По мнению суда, в подобных ситуациях указание суда на наличие или отсутствие в действиях лица (ООО «Ригла») события или состава административного правонарушения, по сути, приводило бы к игнорированию допущенных административным органом нарушений требований закона. 

Арбитражный суд, осуществляющий сугубо проверочную деятельность в рамках состязательного процесса, фактически исправлял бы упущения и ошибки (нарушения) административного органа (его должностного лица), совершенные в рамках административного преследования. Иными словами, суд восполнял бы (дополнял) или дублировал фактическую сторону дела, устанавливая за административный орган то, что тот в соответствии с законом вовремя и полно не установил, тем самым, суд принимал бы непосредственно на себя функции административного органа.

Делая соответствующие выводы относительно наличия в действиях лица события или состава административного правонарушения, в том числе субъективной и объективной его стороны, арбитражный суд, по сути, совершал бы подмену юрисдикции, содействуя не слабому, а сильному (властному) субъекту спорных правоотношений, расширяя и продлевая рамки административного преследования, утверждая то, для чего у него нет соответствующих процессуальных оснований.

На недопустимость выполнения судами функции обвинения по делам об административных правонарушениях обращено внимание в постановлении Европейского Суда по правам человека от 20 сентября 2016 года по делу «Карелин против России» (жалоба № 926/08).

В противном случае ценности правовой определенности и предсказуемости, характерные для принципа законности, а значит, и сам этот принцип, окажутся принесены в жертву эффективности судебной системы (Постановление Европейского Суда по правам человека от 28 июня 2018 года по делу «Компания G.I.E.M S.R.L. и другие против Италии»). 

В соответствии с правовой позицией, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12 марта 2019 года № 575-О, неотвратимость ответственности за нарушение закона является prima facie одним из важнейших средств, обеспечивающих поддержание и охрану правопорядка. И компетентные субъекты должны делать все от них зависящее для того, чтобы никакое правонарушение не осталось без адекватной редакции с их стороны. Но это вовсе не дает оснований полагать, что в интересах достижения указанной цели приемлемы любые средства. Не стоит забывать, что в правовом государстве юридическая ответственность ограничена рамками закона, а потому ее неотвратимость не может, какими бы аргументами она ни подкреплялась, служить оправданием для отступления от принципа законности. Рассуждать по-другому - значит попросту закрывать глаза как на статью 15 (часть 2) Конституции Российской Федерации, обязывающую всех без исключения (в первую очередь, носителей публичной власти) к безусловному соблюдению законов, так и на часть 1 статьи 1.6 КоАП Российской Федерации, запрещающую привлечение кого-либо к административной ответственности иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

С учетом изложенного, исходя из установленных фактических обстоятельств дела и приведенного выше правового регулирования, суд в соответствии с частью 2 статьи 206 АПК Российской Федерации принимает решение об отказе в удовлетворении заявления Территориального органа Росздравнадзора о привлечении ООО «Ригла» к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.  

Одновременно суд считает необходимым указать на необоснованность позиции Общества о том, что внеплановая выездная проверка была проведена незаконно (по тому мотиву, что ее проведение не было предварительно согласовано с прокуратурой).

На основании пункта 34 части 1 статьи 1 Закона № 294-ФЗ особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении, в том числе, федерального государственного надзора в сфере обращения лекарственных средств.

В свою очередь, в соответствии с частью 5 статьи 9 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (в редакции, действовавшей до 1 июля 2021 года, то есть и в период возникновения спорных правоотношений) предварительное согласование с органами прокуратуры сроков проведения внеплановой проверки субъектов обращения лекарственных средств, а также предварительное уведомление юридических лиц, индивидуальных предпринимателей о начале проведения этой проверки не требуется. Органы прокуратуры извещаются о проведении внеплановой проверки субъектов обращения лекарственных средств посредством направления соответствующих документов в течение трех рабочих дней с момента окончания проведения указанной внеплановой проверки.

Аналогичное правило содержалось и в пункте 6 Положения о федеральном государственном надзоре в сфере обращения лекарственных средств, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.10.2012 № 1043 (действовало до 1 июля 2021 года).

Руководствуясь статьями 167, 168, 169, 170, 171, 176 и 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Ригла» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней в Четвертый арбитражный апелляционный суд.

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.

Судья                                                                                            Г.Г. Ячменёв