ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-156021/23

12 апреля 2024 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2024 года

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2024 года

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Коваля А. В.,

судей Гришиной Т. Ю., Машина П. И.,        

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью Частного охранного предприятия «Фактор» - ФИО1. по доверенности от 07.07.2023г.;

от федерального государственного бюджетного образовательного учреждения

высшего образования «Национальный исследовательский московский государственный строительный университет»

-  ФИО2 по доверенности от 26.02.2024г. № 308-139-22/9;

- ФИО3 по доверенности от 23.11.2023г. № 308-139-90/9;

рассмотрев 08 апреля 2024 года в судебном заседании кассационную жалобу федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20 сентября 2023 года

и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2023 года по делу № А40-156021/23,

по иску общества с ограниченной ответственностью Частного охранного предприятия «Фактор» к федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет» о взыскании, 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Фактор» (далее – Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет» (далее –  Учреждение, ответчик) о взыскании упущенной выгоды в размере 29 464 000 руб., репутационного вреда в размере 10 000 000 руб., а также реального ущерба в размере 981 226  руб. 14 коп. 

До рассмотрения спора по существу Общество отказалось от иска в части взыскания с ответчика репутационного вреда в размере 10 000 000 руб.,  в связи с чем производство по делу в указанной части было прекращено в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 сентября 2023 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2023 года, исковые требования удовлетворены. С Учреждения в пользу Общества взыскана упущенная выгода в размере 29 464 000 руб., реальный ущерб в размере 981 226  руб. 14  коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 175 226 руб.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ответчик обратился в Арбитражный суд Московского округа с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 20 сентября 2023 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2023 года по делу № А40-156021/23, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

Заявитель указывает на несогласие с выводами судов первой и апелляционной инстанции, ссылается на неправильное применение ими норм материального и процессуального права, ненадлежащую оценку имеющихся в деле доказательств, неполное установление существенных обстоятельств настоящего спора. 

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ответчика поддержали доводы кассационной жалобы. Представитель истца возражал относительно удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в соответствующем отзыве, приобщенном к материалам дела.

Изучив материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив в пределах требований, предусмотренных статьей 286 АПК РФ, правильность применения норм материального и процессуального права судами при рассмотрении дела и принятии судебных актов, соответствие выводов судов установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции полагает, что принятые судебные акты подлежат отмене по следующим основаниям.

Как установлено судами при рассмотрении дела, 29.11.2021 Учреждением в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее –  ЕИС) было размещено извещение о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта (номер извещения 0373100017021000052) (далее – конкурс).

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки первой и второй частей заявок на участие в открытом конкурсе от 14.01.2022 и от 21.01.2022 победителем конкурса был признано Общество.

25.01.2022 ООО ЧОП «АЛЬФА-ЛЕГИОН» обратилось в УФАС г. Москвы с жалобой на действия ответчика по присвоению рейтинга заявке истца.

Согласно решению УФАС от 03.02.2022 г. по делу № 077/06/106-1523/2022 Комиссия пришла к выводу, что в составе заявки ООО «ЧОП «Фактор» представлены недостоверные сведения в договоре, приложенном в качестве подтверждения опыта участника закупки, ввиду чего на основании открывшихся обстоятельств дела, а также положений ч. 5 ст. 54.7 Закона о контрактной системе конкурсной комиссии заказчика надлежит отстранить ООО ЧОП «Фактор» от участия в конкурентной процедуре на основании представления недостоверной информации в составе заявки на участие в аукционе.

В последующем, протоколом от 15.02.2022 на сайге zakupki.gov.ru в ЕИС размещена информация об отказе от заключения контракта с победителем конкурса в электронной форме № 0373100017021000052 (ЭК44-007); контракт заключен с иным участником закупки, занявшим второе место.

Общество обжаловало указанный отказ учреждения в судебном порядке. 

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2022 по делу № А40-72705/22-82-461 требования Общества удовлетворены, отказ Учреждения от заключения контракта с Обществом признан недействительным; также признан недействительным контракт № 002-ЭК44/22 от 28.02.2022, заключенный Учреждением с ООО «ЧОП «АльфаЛегион».

Ссылаясь на то, что в результате незаконных действий ответчика по отказу от заключения контракта с истцом последнему были причинены убытки в виде упущенной выгоды в размере 29 464 000 руб. и реального ущерба в размере 981 226  руб. 14  коп., общество обратилось в суд с настоящим иском.

Руководствуясь статьями 6, 15, 393, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), разъяснениями постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» и постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7), установив, что Общество надлежащим образом доказало факт наличия ущерба и упущенной выгоды в заявленном размере, а также должным образом обосновало причинно-следственную связь между понесенными убытками и противоправным поведением ответчика,  суды обеих инстанций признали заявленные требования законными, обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Арбитражный суд Московского округа полагает, что данные выводы судов приняты при неполном исследовании обстоятельств дела и неправильном применении норм материального права и считает, что доводы кассационной жалобы должны быть приняты во внимание ввиду следующего.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в абзацах первом и втором пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

В пункте 14 Постановления № 25 разъяснено, что по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. 

В соответствии с пунктом 2 Постановления № 7 упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Размер упущенной выгоды определяется с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, принятых истцом для ее получения, сделанных с этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота, если бы другой участник гражданского оборота действовал в соответствии с законом.

Согласно пункту 5 Постановления № 7 по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками, а должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Из материалов дела усматривается и судами установлено, что рассматриваемый спор обусловлен взысканием обществом реального ущерба и упущенной выгоды, причиненных в результате лишения его права на заключение контракта, неполучения соответствующей прибыли за его исполнение.

Принимая доводы истца, и удовлетворяя исковые требования, суды сослались на полученное истцом в одностороннем порядке и представленное в дело заключение специалиста № 68/23 ассоциации экспертов по содействию экспертной деятельности «Национальный общественный центр экспертиз». Относительно упущенной выгоды указанное заключение основывалось на проведенном анализе рынка, а также на основании данных бухгалтерской отчетности предприятий, занимающихся аналогичной деятельностью в конкретном регионе в 2022 и 2023 годах. При этом, судами были отклонены доводы ответчика о том, что специалистом при составлении заключения должна была быть проанализирована исключительно деятельность истца по аналогичным контрактам с учетом его затрат, приобретение необходимого инвентаря и инструмента и т.п.

При этом, судами, по мнению суда кассационной инстанции, не были учтены следующие обстоятельства.

Поскольку возмещение убытков является мерой ответственности, в предмет доказывания по настоящему делу входит установление противоправности действий (бездействия) причинителя вреда, наличия и размера убытков, а также причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и возникшими убытками.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

При установлении причинной связи между противоправностью действий и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение.

Пунктом 4 статьи 393 ГК РФ предусмотрены дополнительные условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещения таких убытков, а именно предпринятые для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Суд кассационной инстанции с учетом приведенного правового регулирования полагает, что не могут служить основанием для удовлетворения иска о взыскании упущенной выгоды требования, основанные только на предположениях и полученные только расчетным путем. В противном случае отсутствуют условия, необходимые для удовлетворения требования о взыскании упущенной выгоды, то есть отсутствует причинно-следственная связь между противоправными действиями ответчика и предполагаемой упущенной выгодой.

Между тем, взысканная судами упущенная выгода фактически представляла собой размер неполученного истцом по незаключенному государственному контракту дохода, заключение которого носило для истца вероятностный характер ввиду наличия конкурентных процедур. Рассматривая требования о взыскании упущенной выгоды, суды надлежащим образом не исследовали обстоятельства: какие конкретно необходимые меры были предприняты истцом для получения дохода и сделаны необходимые для этой цели приготовления, а также что заключение с ответчиком данного контракта являлось единственным препятствием, свидетельствующим о невозможности получения им дохода, на который он мог рассчитывать.

В силу статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций на всех стадиях арбитражного процесса должны содействовать достижению сторонами соглашения в оценке обстоятельств в целом или в их отдельных частях, проявлять в этих целях необходимую инициативу, использовать свои процессуальные полномочия и авторитет органа судебной власти.

Кроме того, арбитражный суд вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства, оказать им содействие в получении дополнительных доказательств.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы, при этом, окончательный круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

Однако, вопреки вышеизложенным нормам процессуального права, все выводы судов по делу о наличии на стороне истца упущенной выгоды фактически основывались только на одном документе – заключении специалиста № 68/23 ассоциации экспертов по содействию экспертной деятельности «Национальный общественный центр экспертиз», представленном истцом в одностороннем порядке, которое оспаривалось ответчиком и в отношении которого были заявлены мотивированные возражения ответчика.

Данные разногласия относительно представленного истцом заключения судами в установленном процессуальным законом порядке разрешены не были, вопрос об относимости и о допустимости данного документа с учетом предмета спора не исследовался, ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы было отклонено по формальным основаниям, чем сторона ответчика была поставлена в неравное процессуальное положение по сравнению с истцом.

Согласно пункту 1 статьи 400 Гражданского кодекса Российской Федерации законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность) по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности.

Частью 23 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в связи с чем, упущенная выгода в настоящем случае взыскана быть не может.

Отклоняя доводы ответчика о наличии законодательных ограничений на взыскание упущенной выгоды при отказе от заключения государственного контракта, и делая выводы о невозможности применения к спорным правоотношениям сторон положений части 23 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», суды не учли наличие противоположной правоприменительной практики по аналогичным спорам, где ввиду схожести правоотношений суды приходили к выводам о том, что положения части 23 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, напротив, подлежат применению и к ситуации отказа заказчика от заключения государственного контракта (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 01.04.2021г. № 307-ЭС21-2362 по делу № А56-95268/2019, постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.02.2022 № Ф05-271/2022 по делу № А41-48388/2021).

Конституционный Суд Российской Федерации в своем Определении от 24.12.2020 № 2990-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «ГлавИнвестСтрой» на нарушение его конституционных прав частью 23 статьи 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» также указывал, что часть 23 статьи 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», устанавливающая ограниченную ответственность при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта, сама по себе направлена - исходя из особенностей регулируемых отношений - на обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, участия физических и юридических лиц в осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд на условиях добросовестной конкуренции и предотвращение злоупотреблений в этой сфере.

Ответчиком также приводились доводы об отсутствии на его стороне вины в незаключении контракта (статья 401 ГК РФ) ввиду того, что его действия об отказе от заключения государственного контракта являлись следствием исполнения обязательных предписаний антимонопольного органа. Однако данные доводы также были отклонены судами по формальным основаниям без их оценки и проверки по существу.

Фактически при рассмотрении настоящего спора все заявленные ответчиком по делу возражения были оставлены судами без должной процессуальной оценки, в результате чего рассмотрение и исследование обстоятельств дела приняло односторонний характер, при которых доводы истца принимались без должной процессуальной проверки, а возражения ответчика отклонялись по формальным основаниям.

При этом, судами также не были приняты во внимание сложившиеся правовые подходы и стандарты доказывания, выработанные в правоприменительной практике по аналогичной категории споров (Определение Верховного Суда РФ от 22.09.2022 № 302-ЭС22-16496 по делу № А58-2288/2019, Определение Верховного Суда РФ от 22.03.2022 № 304-ЭС22-1766 по делу № А75-15226/2017, Определение Верховного Суда РФ от 23.11.2021 № 305-ЭС21-21521 по делу № А40-78129/2020).

Суд кассационной инстанции полагает, что указанные недостатки в исследовании судами доказательств по делу могли повлечь ошибки в оценке спорных правоотношений сторон, установлении судом обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора, и применении норм материального права.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 № 23 «О судебном решении», решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права.

Допущенные судами нарушения не могут быть устранены судом кассационной инстанции, поскольку для этого требуется установление фактических обстоятельств дела посредством исследования и оценки доказательств, в связи с чем судебные акты первой и апелляционной инстанций подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела судам следует учесть вышеизложенное, полно и всесторонне исследовать и оценить имеющиеся в деле доказательства, правильно применить положения действующего законодательства, в том числе о контрактной системе, к спорным правоотношениям сторон, после чего разрешить вопрос о наличии на стороне ответчика обязательств по оплате истцу убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды, оценить все представленные в материалы дела доказательства и проверить заявленные лицами, участвующими в деле, доводы, приняв судебный акт при правильном применении норм материального и процессуального права, в котором указать мотивы, по которым суд согласился с доводами и возражениями участвующих в деле лиц или отклонил их, обосновывая причины.

При подаче кассационной жалобы Учреждение обращалось с ходатайством о приостановлении исполнения обжалуемых судебных актов. С указанным ходатайством заявителем было представлено встречное обеспечение путем внесения на депозитный счет арбитражного суда кассационной инстанции денежных средств в размере 30 620 452 руб. 14 коп.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 31 января 2024 года ходатайство ответчика  было удовлетворено, исполнение обжалуемых судебных актов по настоящему делу приостановлено до завершения производства по кассационной жалобе. 

Поскольку производство по кассационной жалобе завершено с принятием настоящего постановления, приостановление обжалуемых судебных актов надлежит отменить, а денежные средства, перечисленные в качестве встречного обеспечения, –  возвратить заявителю с депозитного счета суда.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального  кодекса РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20 сентября 2023 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2023 года по делу № А40-156021/23 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменить приостановление исполнения решения Арбитражного суда города Москвы от 20 сентября 2023 года и постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2023 года по делу № А40-156021/23, введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 31 января 2024 года.

Возвратить федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет» с депозитного счета Арбитражного суда Московского округа денежные средства в размере 30 620 452 руб. 14 коп., перечисленные в качестве встречного обеспечения по платежному поручению № 120894 от 26.01.2024.

 

Председательствующий-судья

 

А. В. Коваль

Судьи:

 

Т. Ю. Гришина

 

П. И. Машин