﻿﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                     Дело № А70-9124/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2019 года.

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                                            Мальцева С.Д.,

судей                                                                   Куклевой Е.А.,

                                                                            Куприной Н.А.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел кассационную жалобу акционерного общества «Ишимское пассажирское автотранспортное предприятие» на решение от 23.05.2019 Арбитражного суда Тюменской области (судья Авдеева Я.В.) и постановление от 22.08.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Рожков Д.Г., Дерхо Д.С., Тетерина Н.В.) по делу № А70-9124/2018 по иску индивидуального предпринимателя Сабаева Сергея Михайловича (ИНН 720501088978, ОГРНИП 305720519500013) к индивидуальному предпринимателю Лысенко Александру Викторовичу (ИНН 721700651481, ОГРНИП 313723213700130), открытому акционерному обществу «Ишимское пассажирское автотранспортное предприятие» (627755, Тюменская область, город Ишим, улица Республики, дом 25, корпус А, ИНН 7205000011, ОГРН 1027201229120) о признании незаконными действий, исключении из числа участников открытого конкурса.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, индивидуальный предприниматель Лысенко Нина Алексеевна, администрация Ишимского муниципального района Тюменской области.

В заседании приняли участие представители: акционерного общества «Ишимское пассажирское автотранспортное предприятие» - Павлюченко С.П. по доверенности от 15.02.2019, Костырев А.А. по доверенности от 15.10.2018; индивидуального предпринимателя Сабаева Сергея Михайловича - Брютов Д.А. по доверенности от 01.01.2019, Кошин О.В. по доверенности от 20.06.2018; индивидуального предпринимателя Лысенко Александра Викторовича - Барбашов А.С. по доверенности от 20.11.2018; индивидуальный предприниматель Лысенко Нина Алексеевна.

Суд установил:

индивидуальный предприниматель Сабаев Сергей Михайлович (далее – Сабаев С.М.) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к индивидуальному предпринимателю Лысенко Александру Викторовичу (далее - Лысенко А.В.), открытому акционерному обществу «Ишимское пассажирское автотранспортное предприятие» (в настоящее время акционерное общество «Ишимское пассажирское автотранспортное предприятие», далее – предприятие) о признании незаконными действий ответчиков, заключающихся в нарушении положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившемся в сговоре с целью создания другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок в рамках открытого конкурса № 0167300030118000052 (дело № А70-9320/2018).

Сабаев С.М. обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к Лысенко А.В. о признании незаконными действий ответчика по указанию в заявке на участие в открытом конкурсе № 0167300030118000052 заведомо низкой цены контракта, исключении из числа участников открытого конкурса (дело № А70-9124/2018).

Определением от 10.09.2018 суда первой инстанции в порядке положений статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) указанные дела объединены в одно производство, делу присвоен номер А70-9124/2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – управление), индивидуальный предприниматель Лысенко Нина Алексеевна (далее – Лысенко Н.А.), администрация Ишимского муниципального района Тюменской области (далее – администрация).

Решением от 23.05.2019 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 22.08.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда, иск удовлетворен частично: действия Лысенко А.В. и предприятия признаны незаконными, нарушившими положения Закона о защите конкуренции; действия Лысенко А.В., выразившиеся в указании в заявке на участие в открытом конкурсе заведомо низкой цены контракта признаны незаконными. В удовлетворении остальной части иска отказано. 

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, предприятие обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В обоснование кассационной жалобы приведены следующие доводы: судами первой и апелляционной инстанций ошибочно применены положения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, учтено, что ни нормы Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), ни Закона о защите конкуренции, Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) не предусматривают обязательного условия о снижении цены при участии в торгах; выводы судов о наличии между предприятием и Лысенко А.В. признаков сговора не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; судами не приняты во внимание дополнительные доказательства, представленные предприятием, подтверждающие невозможность победы Сабаева С.М. в открытом конкурсе, вследствие чего сделаны противоречивые выводы относительно победы истца при отсутствии участника - Лысенко А.В.; судами нарушены основополагающие принципы арбитражного процесса, предусмотренные статьями 8, 9 АПК РФ, а именно: равноправие и состязательность сторон.

В отзыве на кассационную жалобу, приобщенном судом округа к материалам дела (статья 279 АПК РФ), Сабаев С.М. возражает против доводов заявителя кассационной жалобы, просит оставить без изменения решение и постановление, кассационную жалобу – без удовлетворения.

В отзывах на кассационную жалобу, приобщенных к материалам кассационного производства, Лысенко А.В. и Лысенко Н.А. поддержали доводы заявителя кассационной жалобы.

Судом округа отказано в приобщении отзыва управления к материалам дела в связи с отсутствием доказательств заблаговременного направления отзыва другим лицам, участвующим в деле, в соответствии с частью 2 статьи 279 АПК РФ.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу в суд кассационной инстанции поступили ходатайства предприятия, Лысенко А.В. о приостановлении производства по настоящему делу.

В обоснование своего ходатайства предприятие указывает на необходимость приостановления производства по кассационной жалобе до окончания рассмотрения заявления о пересмотре решения суда первой инстанции по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам.

Рассмотрев указанное ходатайство, заслушав доводы представителей, суд округа не усматривает оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В силу положений пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

В пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 № 52 «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам» разъяснено, что если на решение суда первой инстанции или на постановление суда апелляционной или кассационной инстанции об удовлетворении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам и отмене ранее принятого им судебного акта подана апелляционная или кассационная жалоба или заявление (представление) о пересмотре в порядке надзора, суд приостанавливает производство по пересмотру судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам применительно к пункту 1 части 1 статьи 143 АПК РФ до вступления в законную силу судебного акта соответствующего суда, принятого по результатам рассмотрения жалобы или заявления (представления).

Таким образом, обстоятельство подачи заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам в суд первой инстанции не может являться препятствием для рассмотрения кассационной жалобы по существу.

Относительно ходатайства Лысенко А.В. о приостановлении производства по делу № А70-9124/2018 до вступления в силу судебного акта по делу № А70-18847/2019 о признании незаконным бездействия управления, выраженного в уклонении от выявления в результате внеплановой проверки конкурсной документации открытого конкурса № 0167300030118000052 нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, суд округа считает необходимым отметить следующее. 

Положения пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ направлены на устранение конкуренции между судебными актами по делам, пересекающимся предметом доказывания (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.06.2008 № 18167/07).

Законодатель связывает обязанность арбитражного суда приостановить производство по делу не с наличием другого дела или вопроса, рассматриваемого в порядке конституционного, гражданского, уголовного или административного производства, а с невозможностью рассмотрения спора до принятия решения по другому вопросу, то есть с наличием обстоятельств, в силу которых невозможно принять решение по данному делу. 

Поскольку обстоятельств невозможности рассмотрения кассационной жалобы до разрешения дела, указываемого Лысенко А.В. не усматривается, суд округа не находит оснований для удовлетворения ходатайства и приостановления производства по настоящему делу до вступления в силу судебного акта по делу № А70-18847/2019. 

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзывах на нее.

Учитывая надлежащее извещение управления о времени и месте проведения судебного заседания, кассационная жалоба согласно части 3 статьи 284 АПК РФ рассматривается в его отсутствие.

Рассмотрев кассационную жалобу в пределах ее доводов, которыми ограничивается рассмотрение дела судом кассационной инстанции (часть 1 статьи 286 АПК РФ, определение Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2016 № 302-ЭС15-17338), суд округа полагает, что выводы судов соответствуют обстоятельствам дела и примененным нормам права.

Судами установлено и из материалов дела следует, что администрацией проводился открытый конкурс № 0167300030118000052 на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по межмуниципальным маршрутам, связывающим город Ишим, по лоту № 1 с начальной максимальной ценой контракта - 83 651 113 руб. 41 коп.

На участие в открытом конкурсе № 0167300030118000052 поступило 3 заявки: Сабаева С.М. с ценой контракта в размере 70 000 000 руб. (участник под номером 3); предприятия с ценой контракта - 83 651 113 руб. 41 коп. (участник под номером 1); Лысенко А.В. - 1 руб. (участник под номером 2), что подтверждается протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 09.06.2018.

Победителем открытого конкурса признан участник под номером 2, который на основании протокола от 19.06.2018 № ППУ1 признан уклонившимся от заключения контракта по лоту № 1 в связи с непредставлением обеспечения исполнения контракта.

Вследствие указанных обстоятельств контракт заключен с предприятием.

Кроме того, администрацией проводился открытый конкурс № 0167300030118000053 на выполнение работ связанных с осуществлением регулярных перевозок по межмуниципальным маршрутам, связывающим город Ишим, по лоту № 1, начальная максимальная сумма контракта составила 34 681 988 руб. 49 коп.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 09.06.2018 поступило 5 заявок: от предприятия с предлагаемой ценой 34 681 988 руб. 49 коп. (участник под номером 1); Лысенко А.В. с ценой в 1 руб. (участник под номером 2); Хусаинова М.Ф. с ценой 14 600 000 руб. (участник под номером 3); от Цехмистера Н.Н. с ценой 15 999 000 руб. (участник под номером 4); Сабаева С.М. с ценой в 14 000 000 руб. (участник под номером 5). 

Победителем открытого конкурса признан также участник под номером 2, который на основании протокола от 19.06.2018 № ППУ1 признан уклонившимся от заключения контракта по лоту № 1 в связи с непредставлением обеспечения исполнения контракта. Контракт заключен с предприятием.

Полагая, что незаконные действия Лысенко А.В. и предприятия направлены на создание для последнего искусственных, максимально благоприятных и доходных условий для участия в открытых конкурсах с целью создания другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок, Сабаев С.М. обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя иск частично, суд первой инстанции руководствовался статьями 10, 12 ГК РФ, статьей 1, пунктами 7, 18 статьи 4, пунктом 2 части 1 статьи 11, статьей 37 Закона о защите конкуренции, статьями 48, 49, 51, 54 Закона № 44-ФЗ, разъяснениями, изложенными в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, пунктах 20, 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

Оценив поведение ответчиков, совершавших аналогичные действий по участию в разных открытых конкурсах, заявлявших идентичные цены, учитывая уклонение Лысенко А.В. от получения банковской гарантии и последующий отказ заключения контрактов, наличие договорных отношений между предприятием и Лысенко Н.А., являющейся супругой Лысенко А.В, придя к выводу о наличии устного соглашения между предприятием и Лысенко А.В., осуществляющими деятельность на одном товарном рынке, что привело к снижению и поддержанию цен на торгах, суд признал действия ответчиков нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в результате которых создана видимость конкурентной борьбы для признания победителем предприятия при условии установления максимальной стоимости контракта.

При этом судом первой инстанции отмечено, что заключение картельного соглашения между указанными лицами влечет для одного – получение максимальной цены контракта по итогам двух конкурсов, для другого – возможность продолжения экономически выгодного сотрудничества по итогам одного из конкурсов.

Кроме того, суд первой инстанции признал исковые требования Сабаева С.М. обоснованными в части признания незаконными действий Лысенко А.В., выразившихся в подаче заявки для участия в открытых конкурсах с минимальной заведомо неисполнимой стоимостью выполнения работ (цена контракта – 1 руб.), что свидетельствует о злоупотреблении правом по смыслу статьи 10 ГК РФ. 

При этом суд отметил, что само по себе предложение ответчиком цены в размере 1 руб. соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации и конкурсной документации в рамках проведенного открытого конкурса и не является основанием для признания администрацией заявки ответчика ненадлежащей, поскольку не нарушает какие-либо требования действующего законодательства. Вместе с тем, учитывая последующее поведение Лысенко А.В. после признания его победителем в конкурсах, вследствие которого он был признан уклонившимся от заключения контрактов, следует признать, что у него не было намерения осуществлять перевозки по заявленной цене в 1 руб.

В отношении требований истца об исключении ответчиков из числа участников открытого конкурса № 0167300030118000052 суд первой инстанции не усмотрел оснований для их удовлетворения, поскольку не установил нарушений предприятием и Лысенко А.В. формализованных требований к участию хозяйствующего субъекта в открытом конкурсе, установленных статьями 51, 53 Закона № 44-ФЗ, исходил из того, что само по себе удовлетворение требований истца в этой части не может привести к восстановлению его прав. 

Также судом первой инстанции отмечено, что именно истцу принадлежит право выбора способа судебной защиты его нарушенного права. Судом учтено, что производство по административному делу о привлечении ответчиком к ответственности по факту нарушения антимонопольного законодательства приостановлено. 

Повторно рассматривая дело, Восьмой арбитражный апелляционный суд выводы суда первой инстанции поддержал.

По существу спор разрешен судами правильно.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Частью 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, которые заранее известны каждому из участников в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, при этом результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов, а также действия каждого из названных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. 

Соответствующее регулирование во взаимосвязи с положениями статьи 4, устанавливающими в том числе критерии для определения понятия «товарный рынок» (пункт 4), а также статьи 11 Закона о защите конкуренции, содержащей запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов, направлено на воспрепятствование монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции и, тем самым, на реализацию статьи 34 (часть 2) Конституции Российской Федерации (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 26.11.2018 № 3063-О). Следовательно, анализируемые законоположения обеспечивают, по сути, охрану публичного интереса.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016). 

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов, достигнутая в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании оценки представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статьи 67, 68, 71 и 168 АПК РФ).

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание наличие заключенного между предприятием и Лысенко Н.А., являющейся аффилированным лицом по отношению к Лысенко А.В., договора субподряда с целью исполнения муниципального контракта от 25.06.2018 № 30, заключенного по итогам открытого конкурса № 0167300030118000053,  суды констатировали доказанным наличие устного соглашения, заключенного между предприятием и Лысенко А.В., что недопустимо в силу положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, вследствие чего правомерно удовлетворили заявленные исковые требования в части, не усмотрев оснований для исключения ответчиков из числа участников открытого конкурса № 0167300030118000052.

Подобная оценка доказательств и выводы судов не противоречат законодательству, находятся в пределах судейской дискреции и не нарушают прав лиц, участвующих в деле.

Материалы дела исследованы судами обеих инстанций полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенный в принятых судебных актах вывод о недобросовестном поведении участников аукциона (наличии сговора) соответствует установленным фактическим обстоятельствам дела.

Круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, определен судами верно.

Оснований для иных выводов у суда округа не имеется.

        Судами во исполнение требований статей 8, 9 АПК РФ обеспечены сторонам равные условия для реализации ими своих процессуальных прав, в том числе на представление доказательств и заявление ходатайств в состязательном процессе; созданы условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств дела.

Нарушений указанных принципов арбитражного процесса судом округа не установлено.

Отдельные обстоятельства, указываемые заявителем кассационной жалобы и установленные судами (как то: указание участником конкурса максимальной или минимальной цены, отказ от заключения контракта), сами по себе не являются противоправными, однако их совокупность и неоднократность позволила судам прийти к обоснованному выводу о противоправности цели, преследуемой ответчиками. 

По существу доводы заявителя кассационной жалобы являлись предметом оценки судов обеих инстанций, сводятся к его несогласию с произведенной судами оценкой фактических обстоятельств дела и конкретных доказательств, на основании которых они установлены.

Между тем оценка доказательств и установление на их основании фактических обстоятельств дела - прерогатива судов первой и апелляционной инстанций и в рамках настоящего дела суды выполнили данные процессуальные действия в соответствии с нормами действующего процессуального законодательства.

Полномочия вышестоящего суда по пересмотру дела должны осуществляться в целях исправления судебных ошибок в виде неправильного применения норм материального и процессуального права при отправлении правосудия, а не для пересмотра дела по существу.

Аргументы кассационной жалобы о необоснованном отклонении апелляционным судом доводов о нарушении истцом требований конкурсной документации, судом округа полагает необоснованными, поскольку в отсутствие доказательств заведомой ничтожности владения истцом соответствующими транспортными средствами, либо установленных судами обстоятельств недействительности соответствующей сделки, приведенные суду апелляционной инстанции доводы о нарушении условий договоров лизинга обоснованно не учтены последним при рассмотрении апелляционной жалобы. 

Поскольку оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов в кассационном порядке не имеется, кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии с требованиями статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение кассационной жалобы относится на заявителя.

         Руководствуясь статьей 143, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

в удовлетворении ходатайств акционерного общества «Ишимское пассажирское автотранспортное предприятие», индивидуального предпринимателя Лысенко А.В. о приостановлении производства по делу № А70-9124/2018 отказать.

Решение от 23.05.2019 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 22.08.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-9124/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                                   С.Д. Мальцев

 

Судьи                                                                                                Е.А. Куклева

 

                                                                                                          Н.А. Куприна