ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А17-9282/2021

г. Киров

16 августа 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2022 года.   

Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2022 года.

 

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Волковой С.С., Кононова П.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя ФИО2, действующей на основании доверенности от 16.03.2022,

рассмотрев в судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, дело № А17-9282/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом Беллакт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамента здравоохранения Ивановской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Департамента конкурсов и аукционов Ивановской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Нутритек Кострома» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения, 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом Беллакт» (далее – заявитель, ООО «Торговый дом Беллакт», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее – ответчик, Управление, антимонопольный орган, УФАС) от 27.07.2021 (дата оглашения решения 22.07.2021) № 037/06/33-387/2021 (07-15/2021-192).

В обоснование занятой по делу позиции Общество настаивает на незаконности решения антимонопольного органа. По мнению заявителя, положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) не предоставляют заказчику права на этапе после размещения итоговых протоколов включить в проект контракта иные данные, в том числе о сроке исполнения договора с использованием единой информационной системы. В рассматриваемом случае в проекте контракта, являющегося частью документации об аукционе, отсутствует существенное условие о сроках поставки товара, имеется противоречивая информация относительно предоставления заявок. Более подробно доводы заявителя со ссылками на нормы права, фактические обстоятельства дела изложены в заявлении.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент здравоохранения Ивановской области, Департамент конкурсов и аукционов Ивановской области, общество с ограниченной ответственностью «Нутритек Кострома».

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 07.04.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии безусловного основания для отмены оспариваемого судебного акта, предусмотренного пунктом 1 части 4 статьи 270 АПК РФ, согласно которому основанием для отмены решения в любом случае является рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе.

В соответствии с частью 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, Второй арбитражный апелляционный суд определением от 22.06.2022 перешел к судебному разбирательству по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции. Судебное заседание назначено на 09.08.2022 в 14 час. 05 мин.

УФАС заявленные требования не признало по основаниям, изложенным в отзыве, настаивает на законности решения.

Третьи лица не представили отзывы на заявление Общества.

Ответчик, третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте проведения извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

В судебном заседании 09.08.2022 представитель заявителя поддержал занятую по делу позицию.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

15.07.2021 в УФАС поступила жалоба ООО «Торговый дом Беллакт» на действия Департамента здравоохранения Ивановской области по установлению незаконных, по мнению заявителя, требований в документации об электронном аукционе на право заключения контракта на поставку молочной смеси для детского питания (извещение № 0133200001721001877) (т. 1 л.д. 69-72).

В ходе рассмотрения жалобы Управлением установлено, что 09.07.2021 заказчиком на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок размещено извещение № 0133200001721001877 о проведении электронного аукциона на поставку молочной смеси для детского питания, а также соответствующая документация.

22.07.2021 комиссия Управления, рассмотрев дело № 037/06/33-387/2021 (07-15/2021-192), приняла решение (дата оглашения решения 27.07.2021), в соответствии с которым жалоба Общества признана необоснованной (т. 1 л.д. 74-80).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Исследовав материалы дела, заслушав представителя заявителя, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Заявитель настаивает на том, что в нарушение требований части 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в проекте государственного контракта отсутствуют условия о сроках поставки.

Отклоняя соответствующие доводы Общества, суд учитывает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе (здесь и далее в редакции, действующей на момент возникновения спорных правоотношений) контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 Закона о контрактной системе, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика.

Из материалов дела следует, что в составе документации, размещенной заказчиком 09.07.2021 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок о проведении электронного аукциона на поставку молочной смеси для детского питания, помимо прочего в раздел 2 были включены «Информационная карта аукциона в электронной форме», в раздел 3 Проект государственного контракта на поставку молочной продукции (т. 1 л.д. 28-59).

Подпункт 1.7 пункта 17 раздела 2 «Информационная карта аукциона в электронной форме» документации о закупке содержит условие о том, что поставка товара должна осуществляться с даты заключения контракта до 01.12.2021 г., по предварительной заявке заказчика, не чаще 1 раза в месяц, в течение 5 (пяти) рабочих дней после получения заявки (т. 1 л.д. 30). 

В разделе 2 «Информационная карта аукциона в электронной форме» документации отражено, что в случае противоречия настоящего раздела положениям, изложенным в иных разделах настоящей документации, приоритет имеет раздел 2 «Информационная карта аукциона в электронной форме».

Антимонопольным органом установлено, что в процессе проведения закупки участниками закупки не были направлены запросы заказчику на разъяснение положений документации о закупке. При этом извещение о проведении закупки и документация о закупке также содержат положения о порядке поставки товара.

В рассматриваемом случае с учетом конкретных обстоятельств дела, суд считает обоснованным вывод Управления об отсутствии нарушений части 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в действиях заказчика.

По мнению Общества, заказчик в нарушение пункта 2 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ не отразил в документации о закупке обоснование необходимости использования конкретных показателей содержании молочного жира в количестве 2 %, в проекте государственного контракта.

В пункте 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ определено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

На основании пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ в описании объекта закупки заказчиком указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен использовать при составлении описания объекта закупки показатели, требования, условные обозначения и терминологии, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

На основании раздела III «Спецификация» документации о закупке объектом закупки является поставка сухой молочной смеси для детского питания для детей в возрасте от рождения до 12 месяцев, занимающая позицию каталога товаров, работ, услуг 10.86.10.133-00000002, в которой указаны технические регламенты и стандарты, которыми заказчик обязан руководствоваться при описании требуемых характеристик объекта закупки, в том числе ТР ТС 033/2013. Технический регламент Таможенного союза. О безопасности молока и молочной продукции, утвержденный Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 № 67 (далее - ТР ТС 033/2013).

В приложении № 12 к ТР ТС 033/2013 определены показатели пищевой ценности на 100 мл готового к употреблению продукта адаптированных молочных смесей (сухих, жидких, пресных, кисломолочных) и продуктов на основе частично гидролизованных белков для питания детей от 0 до 12 месяцев, в том числе и содержание жира.

Заказчик в документации о закупке установил требование к содержанию жира в составе смеси согласно приложению № 12 к ТР ТС 033/2013. 

Из пояснений заказчика следует, что указанная характеристика продукта обеспечивает потребность в поставке молочной смеси высокого качества, максимально адаптированной к составу грудного молока. В документации о закупке отражено, что молочный жир является источником холестерина, необходимого для построения мембран всех клеток, синтеза витамина D, становления и функционирования нервной и иммунной системы. Жировая композиция, содержащая в своем составе молочный жир, способствует развитию и правильному формированию метаболизма, лучшей переносимости смеси, комфортному пищеварению, лучшему усвоению кальция и более высокой минерализации костей, улучшает нервно-психическое, психомоторное развитие детей. Аналогичная позиция описана и в сноске раздела 3 «Спецификация» документации о закупке, подтвержденная научными статьями.

На основании раздела XII Требования к маркировке молока и молочной продукции ТР ТС 033/2013 порядок изложения информации о компоненте молочной продукции, являющемся многокомпонентным пищевым продуктом, определен техническими регламентами Таможенного союза «Пищевая продукция в части ее маркировки» (ТР ТС 022/2011) и «Требования безопасности пищевых добавок, ароматизаторов и технологических вспомогательных средств» (ТР ТС 029/2012).

Согласно статьи 4 ТР ТС 022/2011 при наличии в пищевой продукции составного компонента (состоящего из двух и более компонентов) в составе пищевой продукции указывается с соблюдением требований пункта 1 части 4.4 настоящей статьи перечень всех компонентов, входящих в состав такого составного компонента, или указывается составной компонент с дополнением к нему в скобках компонентов в порядке убывания их массовой доли. В случае, если массовая доля составного компонента составляет 2 и менее процента, допускается не указывать входящие в него компоненты, за исключением пищевых добавок, ароматизаторов и входящих в их состав пищевых добавок, биологически активных веществ и лекарственных растений, компонентов, полученных с применением ГМО и компонентов, указанных в пункте 14 части 4.4 настоящей статьи.

При таких обстоятельствах заказчик установил минимальный порог (не менее 2 %) по содержанию молочного жира в составе жирового компонента, при котором этот компонент будет маркирован, как отдельная составляющая, позволяя определить соответствие качества поставляемого товара заявленным требованиям, не нарушая нормы Закона о контрактной системе. 

Ссылки Общества в обоснование позиции на письмо НИИ детского питания – филиала ФГБУН «ФИЦ питания и биотехнологии» от 14.07.2021               № 410/3/166 (т. 1 л.д. 73) отклоняются, поскольку оно нормативным актом не является и с учетом обстоятельств настоящего дела не влияет на правовую оценку рассматриваемых правоотношений. Подлежат отклонению и ссылки заявителя на судебную практику, поскольку названные в заявлении судебные акты приняты по конкретным делам с учетом их конкретных обстоятельств.

Утверждение заявителя о нерассмотрении антимонопольным органом второго довода жалобы ООО «Торговый дом Беллакт» (установление заказчиком требования к наличию содержания молочного жира (не менее 2%)), не нашло своего подтверждения, так из оспариваемого решения УФАС усматривается, что данный вопрос был рассмотрен и мотивированно оставлен без удовлетворения (в решении УФАС обозначен как «третий и четвертый доводы жалобы Общества»). 

Иное толкование заявителем положений законодательства о контрактной системе и другая оценка обстоятельств настоящего дела не являются основанием для признания решения антимонопольного органа незаконным. 

При таких обстоятельствах решение Управления соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы Общества.

Частью 3 статьи 201 АПК РФ установлено, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, в удовлетворении заявления Общества о признании незаконным решения УФАС от 27.07.2021 следует отказать.

Поскольку судом апелляционной инстанции установлено предусмотренное пунктом 1 части 4 статьи 270 АПК РФ безусловное основание для отмены судебного акта, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 рублей относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 4 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 07.04.2022 по делу                  № А17-9282/2021отменить и принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом Беллакт» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области от 27.07.2021 (дата оглашения решения 22.07.2021) № 037/06/33-387/2021 (07-15/2021-192) отказать. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ивановской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

 

Председательствующий                                      

 

Г.Г. Ившина

 

Судьи             

 

С.С. Волкова

 

П.И. Кононов