РЕШЕНИЕ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Дело № А40-201883/22-21-1570

г. Москва

05 декабря 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 24 ноября 2022 года       

Полный текст решения изготовлен 05 декабря 2022 года       

 

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи – Гилаева Д.А. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Суслиной Л.Р.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению  ООО "ГЭХ ЗАКУПКИ" (121357, ГОРОД МОСКВА, ВЕРЕЙСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 17, ОГРН: 5087746050145, Дата присвоения ОГРН: 02.09.2008, ИНН: 7733667750)

к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ (123423, ГОРОД МОСКВА, КАРАМЫШЕВСКАЯ НАБЕРЕЖНАЯ, 44, ОГРН: 1087746854150, Дата присвоения ОГРН: 18.07.2008, ИНН: 7703671069)

третьи лица: 1) ООО "ГАЗПРОМ ТЕПЛОЭНЕРГО МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ" (142214, МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, СЕРПУХОВ ГОРОД, ЗВЕЗДНАЯ УЛИЦА, ДОМ 4, ПОМЕЩЕНИЕ 76, ОГРН: 1175007008824, Дата присвоения ОГРН: 23.06.2017, ИНН: 5007101649); 2) ООО "АЗС-КОМПЛЕКС" (111123, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ ПЕРОВО, 1-Я ВЛАДИМИРСКАЯ УЛ., Д. 12А, СТР. 3, ОФИС 8, ОГРН: 1085072002025, Дата присвоения ОГРН: 07.10.2008, ИНН: 5072725830); 3) ООО "ЭЛЕКТРОННАЯ ТОРГОВАЯ ПЛОЩАДКА ГПБ" (117342, ГОРОД МОСКВА, МИКЛУХО-МАКЛАЯ УЛИЦА, ДОМ 40, ПОДВАЛ ПОМЕЩЕНИЕ I КОМ 25, ОГРН: 1047796450118, Дата присвоения ОГРН: 23.06.2004, ИНН: 7724514910)

о признании незаконным и отмене решения Московского областного УФАС России № 050/07/223-28531/2022 от 09.08.2022г., предписания № 050/07/223-28531/2022 от 09.08.2022г.

в судебное заседание явились:

от заявителя: Яковцев Д.И. (паспорт, диплом, дов. от 02.04.2021)

от ответчика: Петросян Л.А. (удост., диплом, дов. от 17.01.2022)

от третьих лиц:1) Забелина В.В. (паспорт, диплом, дов. от 08.06.2022), 2,3) не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГЭХ ЗАКУПКИ" (далее – заявитель, заказчик) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС ПО МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения  и предписания от 09.08.2021 № 050/07/223-28531/2022 от 09.08.2022г.

В судебном заседании представитель заявитель поддержал заявленные требования, по доводам изложенными в заявлении и письменных возражениях на доводы ответчика.

В судебном заседании представитель ответчика в удовлетворении заявления просил отказать по доводам отзыва.

В судебном заседании представитель третьего лица ООО "ГАЗПРОМ ТЕПЛОЭНЕРГО МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ" представил письменные пояснения в которых поддерживает заявленные требования.

В судебное заседание не явились представители третьих лиц ООО "АЗС-КОМПЛЕКС", ООО "ЭЛЕКТРОННАЯ ТОРГОВАЯ ПЛОЩАДКА ГПБ", извещены надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы представителя заявителя, ответчика и третьего лица, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя  подлежат удовлетворению частично, по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, решением Московского областного УФАС России) по делу № 050/07/223-28531/2022 от 09.08.2022 г. жалоба ООО «АЗС-КОМПЛЕКС» на действия ООО «Газпром теплоэнерго МО» при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме № 1558/КО на определение лучших условий поставки дизельного топлива для нужд котельных (279/190/2022/В) ООО «Газпром теплоэнерго МО» признана обоснованной в части неправомерного установления в Техническом задании критериев и порядка оценки заявок.

Так в действиях Заказчика выявлены нарушения п. 13, п. 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ (далее - ФЗ «О закупках»). Кроме того, выдано обязательное для исполнения предписание.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящими заявленными требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд исходил из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе в сфере закупок размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе в сфере закупок предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в Управление поступила жалоба ООО «АЗС-Комплекс» на действия (бездействие) ООО «Газпром теплоэнерго Московская область» при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения ООО «ЭТП ГПБ» открытого конкурентного отбора в электронной форме на КО №1558/КО - Дизельное топливо для нужд котельных (279/190/2022/В) для нужд Заказчика (извещение № 32211566088 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок -www.zakupki.gov.rn (далее - Официальный сайт)) (далее - Отбор).

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг АО «Газпром теплоэнерго» (далее - Положение).

По мнению ООО «АЗС-Комплекс», его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, утвердившего Закупочную документацию в противоречие нормам Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки, в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом информационной открытости закупки.

Согласно доводу жалобы ООО «АЗС-Комплекс», Заказчиком ненадлежащим образом установлены критерии и порядок оценки заявок на участие в закупке.

Пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Заказчиком в Приложении № 8 к Техническому заданию «МЕТОДИКА ОЦЕНКИ ЗАЯВОК НА УЧАСТИЕ В КОНКУРЕНТНЫХ ЗАКУПКАХ» в рамках критерия «Квалификация участника» установлено, в том числе следующее:

Наличие у Участника заключенного от своего имени прямого договора с НПЗ-изготовителем или ВИНК, указанным в Ценовом предложении Участника (Форма № 6 Документации), на поставку Продукции, указанной в Техническом задании, с окончанием срока действия не ранее 31.12.2022

Договор представлен

 

Договор не представлен

 

110

 

0

Договор не  представлен

00

Наличие у Участника Письма, выданного НПЗ-изготовителем или ВИНК в соответствии с Формой 11 Документации в рамках заключенного договора, указанного в подкритерии 1 настоящей методики оценки , с обязательным указанием наименования Продукции, объема и периода поставки, соответствующей требованиям, указанным в Техническом задании

Письмо представлено

 

Письмо не представлено

 

10

 

0

Письмо не представлено

0

Наличие у Участника опыта поставки Продукции, указанной в п. 1 Технического задания автомобильным транспортом в размере не менее 2 529 тонн за 1 (один) год в рамках 1 (одного) заключенного ранее договора на поставку Продукции, указанной в Приложении 1 Технического задания за последние 3 года, предшествующих дате начала срока подачи заявок на участие в конкурентном отборе.

Опыт в размере не менее 2 529 тонн за 1(один)год в рамках 1 (одного) заключенного ранее договора имеется

Опыт в размере не менее 2 529 тонн за 1 (один)год в рамках 1 (одного) заключенного ранее договора не имеется

 

10

 

0

Опыт в размере не менее 2 529 тонн за 1(один)год в рамках 1 (одного) заключенного ранее договора не имеется

0

Наличие опыта поставок Продукции, указанной в п.1 Технического задания, в адрес генерирующих компаний ООО «Газпром энергохолдинг»  по результатам проведенных конкурентных закупочных процедур в рамках ФЗ-223 за последние 3 года, предшествующих дате начала срока подачи  заявок на участие в конкурентном отборе

 

Опыт имеется

 

Опыт не имеется

 

10

 

0

Опыт не имеется

0

Антимонопольный орган пришел к выводу, что  заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок по указанному критерию «Квалификация участника», поскольку: отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих письма, выданного НПЗ-изготовителем или ВИНК в соответствии с Формой 11 Документации в рамках заключенного договора, указанного в подкритерии 1 настоящей методики оценки, с обязательным указанием наименования Продукции, объема и периода поставки, соответствующей требованиям, указанным в Техническом задании, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Отборе; условие о том, что оценке подлежит опыт поставки Продукции, указанной в п. 1 Технического задания автомобильным транспортом в размере не менее 2 529 тонн за 1 (один) год в рамках 1 (одного) заключенного ранее договора на поставку Продукции, указанной в Приложении 1 Технического задания за последние 3 года, предшествующих дате начала срока подачи заявок на участие в конкурентном отборе, исключает возможность подтвердить наличие опыта по поставке иной продукции иного объема; условие о том, что оценке подлежит опыт поставки Продукции, указанной в п. 1 Технического задания, в адрес генерирующих компаний ООО «Газпром энергохолдинг», исключает возможность подтвердить наличие опыта по поставке в адрес иных организаций и учреждений.

Таким образом, действия Заказчика, по мнению антимонопольного органа неправомерно установившего критерии и порядок оценки заявок, нарушают пункт 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Вместе с тем, суд не  может согласится с выводами антимонопольного органа в части, по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки

На основании пункта 2 статьи 2 Закона о закупках, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пунктам 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 13) и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 14).

В соответствии с приложением № 8 к Техническому заданию, предметом оценки являются требования к опыту участникам закупки, направленные на определение участников, обладающих реальной возможностью исполнения обязательств, достаточной квалификацией для выполнения тех или иных работ и услуг, что соответствует установленной Обществом цели - удовлетворения потребностей заказчика в товаре с необходимыми показателями качества и надежности.

Судом исследован оценочный критерий  - Наличие у Участника опыта поставки Продукции, указанной в п. 1 Технического задания автомобильным транспортом в размере не менее 2 529 тонн за 1 (один) год в рамках 1 (одного) заключенного ранее договора на поставку Продукции, указанной в Приложении 1 Технического задания за последние 3 года, предшествующих дате начала срока подачи заявок на участие в конкурентном отборе.

Суд исходит из того, что Верховным Судом Российской Федерации неоднократно разъяснялось, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 N 305-ЭС20-24221, от 09.08.2021 N 305-ЭС21-5801).

Предоставленное заказчикам право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о контрактной системе, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 N 305-КГ17-3423).

При этом Верховный Суд Российской Федерации в определении от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 разъяснил, что включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. 

Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства и Закона о контрактной системе лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Кроме того, согласно позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502, является недопустимым вмешательство кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Из изложенного следует, что заказчик действительно вправе устанавливать дополнительные требования к участникам самостоятельно, вместе с тем, такие требования должны быть непосредственно связаны с особенностями предмета закупки, квалификации участника.

Установление в закупочной документации максимально конкретных и четких критериев допуска заявок направлено на обеспечение справедливости и равноправия участников закупки и недопустимости субъективного правоусмотрения заказчика при разрешении вопроса о допуске заявки к участию в закупке.

В пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Так, суд отмечает, что требование к участнику о наличии опыта поставки автомобильным транспортом в объеме не менее 2529 тонн позволяет оценить возможность участников обеспечить поставку дизельного топлива в совокупном объеме, предусмотренном техническим заданием для поставки дизельного топлива для 5 филиалов (для Пушкинского филиала: -314, 29 тонн, для Серпуховского филиала 79,24 тонн, Сергиево-Посадского филиала -56,35 тонн, для Солнечногорского филиала - 1461,50 тонн, для Воскресенского филиала -618,47 тонн, итого 2529,85 тонн). 

При этом, к разным товарам предъявляются разные требования к качеству и перевозке товара.

Суд соглашается с доводом заявителя, что дизельное топливо относится к опасным грузам, в соответствии с чем, к нему предъявляется специальные требования к перевозке грузов, в том числе автомобильным транспортом.

Специальные требования к опасным грузам в соответствии с их видом предусмотрены Правилами перевозок грузов автомобильным транспортом, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 21.12.2020 г. № 2200, приложениями А и В Соглашения о международной дорожной перевозке опасных грузов от 30 сентября 1957 г. (ДОПОГ).

Таким образом, требование к опыту участника закупок в отношении конкретного вида товара, позволяет оценить участника в части наличия опыта перевозки грузов определенным видом транспорта с определенными характеристиками товара, как соответствующего лучшим условиям закупки и обеспечить исполнение последним условий поставки без нарушений условий договора.

Кроме того, установление вышеуказанного критерия не влияет на количество потенциальных участников закупки, возможность подачи заявок и, соответственно, не ограничивает конкуренцию при проведении закупки, однако позволяет Заказчику выбрать наиболее полно отвечающего своим потребностям контрагента, способного качественно и в установленные сроки поставить дизельное топливо.

Заказчику необходимо убедиться в том, что предлагаемая к поставке продукция действительно произведена заявленным изготовителем, дабы обезопасить себя от поставки продукции ненадлежащего качества.

Следует учитывать, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. 

Само по себе установление заказчиком указанных критериев не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Суд приходит к выводу, что установлении критериев к техническому заданию в рамках критерия «Квалификация участника» в части наличие у Участника опыта поставки Продукции, указанной в п. 1 Технического задания автомобильным транспортом в размере не менее 2 529 тонн за 1 (один) год в рамках 1 (одного) заключенного ранее договора на поставку Продукции, указанной в Приложении 1 Технического задания за последние 3 года, предшествующих дате начала срока подачи заявок на участие в конкурентном отборе не противоречит закону и не нарушает права участников.

Таким образом, действия Заказчика установившего критерии и порядок оценки заявок в указанной части не нарушают пункт 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, следовательно выводы антимонопольного органа являются необоснованными. 

В остальной части оспариваемое решение признается судом законным и обоснованным, в силу следующего.

В части оценочного критерия: «наличие у Участника Письма, выданного НПЗ-изготовителем или ВИНК в соответствии с Формой 11 Документации в рамках заключенного договора, указанного в подкритерии 1 настоящей методики оценки , с обязательным указанием наименования Продукции, объема и периода поставки, соответствующей требованиям, указанным в Техническом задании», суд отмечает следующее. 

Вышеуказанное требование является избыточным при оценке заявок участников, поскольку для его исполнения Заказчик устанавливает необходимость для участника закупочной процедуры запросить вышеуказанный документ, а именно письмо у третьего  лица.

При этом Заявитель ссылается на то, что Заказчику исключительно важно заключить договор с контрагентом, который имеет все средства (включая договорные отношения) для надлежащего исполнения принятых на себя договорных обязательств.

Вместе с тем, суд учитывает, что то участник закупки не имеет право требовать, а  НПЗ-изготовитель или ВИНК ни в рамках договора, в случае его наличия, ни в рамках действующего законодательства не обязан представлять участнику закупки подобное письмо в адрес третьего лица, то есть Заказчика.

В отсутствие обязанности производителя как-либо реагировать на обращения участников закупки на соответствующие запросы о представлении в адрес Заказчика писем с гарантией об отгрузке, возможность участников закупки в течение ограниченного времени сформировать и подать заявку в соответствии с требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьего лица.

Необходимо подчеркнуть, что объективное обоснование установления указанного требования Заявителем не приведено.

 Вместе с тем, участник закупки, подав заявку, берет на себя весь объем обязательств по своевременной поставке товара в соответствии с условиями документации о запросе предложений и договора, также, подписывая договор с Заявителем, второй раз подтверждает свои обязательства по поставке, кроме того обеспечивает выполнение обязательств по договору перед Заявителем путем представления банковской гарантии, в связи с чем требование дополнительного подтверждения возможности исполнить взятые на себя обязательства, как путем представления писем гарантий об отгрузке являются излишними и ограничивают количество участников закупки.

В связи с изложенным суд приходит к выводу, что представление письма напрямую зависит от воли третьих лиц.

Кроме того, суд учитывает, что НПЗ-изготовитель или ВИНК наряду со своим контрагентом, сам может быть участником закупки, что привет к нарушению баланса и нарушению конкурентной процедуре (в частности путем отказа представления указанного письма в адрес конкурента участника).  

В соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки.

В части оценочного критерия «наличие опыта поставок Продукции, указанной в п.1 Технического задания, в адрес генерирующих компаний ООО «Газпром энергохолдинг»  по результатам проведенных конкурентных закупочных процедур в рамках ФЗ-223 за последние 3 года, предшествующих дате начала срока подачи  заявок на участие в конкурентном отборе», суд отмечает следующее.

Действительно законодательство, и подтверждающая соответствующая практика по рассматриваемому вопросу, не ограничивает заказчиков в установлении соответствующих необходимых для него критериев оценок, в том числе опыт участников, но только если это не приводит к ограничению конкуренции и не ставит участников в неравное положение.

 

Суд отмечает, что для получения большего количества баллов оценки необходимо представить документы, подтверждающие наличие опыта с предприятиями, входящими в группу компаний ООО «Газпром энергохолдинг» , тем самым ставя в более выгодное положение тех участников закупки, которые ранее уже работали с данными предприятиями, хотя поставка дизельного топлива для нужд котельных не отличается от аналогичных поставок на других предприятиях и организациях России.

Следовательно, указанный критерий оценки не могут быть применены в равной степени к участникам закупки, поскольку участник закупки, имеющий соответствующие договоры с ООО «Газпром энергохолдинг» , будет оценен большим количеством баллов.

Подобными действиями заказчик может ограничить число участников закупки, так как отсутствие опыта работы с определенной организацией, а именно с ООО «Газпром энергохолдинг» не свидетельствует о невозможности исполнить договор либо об отсутствии положительного опыта выполнения аналогичных поставок и квалифицированного персонала у участника закупки.

Действия заказчика не обеспечивают равные права и возможности для участников закупки.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта с которым будет в наибольшей степени отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращая злоупотребление в сфере закупок.

Однако, в данном случае напрямую нарушен принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, который, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера, поскольку заказчик, злоупотребляя своим правом на свободное установление критериев оценки заявок, и ссылаясь на отсутствие законодательных запретов, излишне предъявляет требования к участникам, что в конечном итоге приводит к неравному положению участников закупки.

Установленные заказчиком требования, связанные с положительным опытом оказания аналогичных услуг, в равной мере должны применяться ко всем участникам закупки. Дополнительные требования к участникам закупки, свидетельствующие об опыте работы на рынке, направленные на потенциальную предсказуемость надлежащей выполнимости закупки, не будут нарушать принцип равенства, установленный пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, в случае если эти критерии в равной степени применимы ко всем участникам закупки.

Довод заявителя, что жалоба ООО «АЗС-КОМПЛЕКС» была подана с нарушением норм действующего законодательства и не могла быть рассмотрена по существу в рамках ст. 18.1. ФЗ «О защите конкуренции», следовательно, на основании п. 2 ст. 18.1. ФЗ «О защите конкуренции», производство по настоящей жалобе подлежало прекращению подлежит отклонению по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что жалоба ООО «АЗС-Комплекс» подана в соответствии с требованиями, установленными статьей 18.1 Закона о защите конкуренции и частью 10 статьи 3 Законом о закупках.

В соответствий с частью 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных статьей 3 Закона о закупках, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в случаях, установленных частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

При этом в соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Из системного толкования вышеназванных норм следует, что обжаловать действия (бездействия) субъектов контроля Закона о закупках по основаниям, предусмотренным частью 10 статьи 3 Закона о закупках вправе любые лица, чьи права и законные интересы нарушены неправомерными действиями (бездействием) субъектов контроля Закона о закупках.

Так, в соответствии с пунктом 1 части 10 и частью 13 статьи 3 Закона о закупках, в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. При этом рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.

В силу части 11 статьи 3 Закона о закупках, в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, суды отмечает, что из буквального толкования приведенной нормы права следует, что законодателем разделены возможные к оспариванию действия организаторов закупки на совершенные до окончания срока подачи заявок и совершенные после этого срока.

При этом суды обоснованно отметили, что действия, совершенные организатором закупки до окончания такого срока, могут быть оспорены в антимонопольном органе абсолютно любыми лицами вне зависимости от факта подачи ими заявок на участие в закупке. В свою очередь, действия, совершенные уже на стадии рассмотрения заявок, допустимы к обжалованию исключительно лицами, подавшими заявки на участие в закупке.

Одним из процессуальных поводов для обращения с жалобой в антимонопольный орган является осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках).

Судом установлено, что жалоба подана на действия заказчика 01.08.2022 г., когда срок окончания подачи заявок 02.08.2022 г.

При этом суд отмечает, что оценка содержания жалобы на предмет ее соответствия требованиям законодательства, установленным для принятия решения о возможности ее рассмотрения, определение юрисдикционного процесса, в рамках которого такая жалоба будет рассмотрена, полностью возложена на орган, в которой обратилось лицо, полагающее свои права нарушенными.

Суды указали, что в настоящем случае, как следует из жалобы третьего лица оспаривались положения закупочной документации.

При указанных обстоятельствах суд пришел к выводу, что не представляется возможным вести речь об отсутствии оснований для принятия и рассмотрения указанной жалобы, поскольку Закон о закупках предоставляет абсолютно любым лицам возможность выразить несогласие с закупочной документацией в регламентированный срок.

Таким образом, судом установлено наличие совокупности условий, необходимых в соответствии со статьей 198 АПК РФ для удовлетворения заявленных требований в части.

В силу действия части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, судом установлено наличие совокупности условий, необходимых в соответствии со статьей 198 АПК РФ для удовлетворения заявленных требований в части.

Судебные расходы в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на ответчика. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции 

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральному закону от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», признать недействительным и отменить решение и предписание УПРАВЛЕНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ № 050/07/223-28531/2022 от 09.08.2022г. в части выводов  антимонопольного органа о  неправомерном установлении критерия о наличии у участника опыта поставки продукции, указанной в п. 1 Технического задания автомобильным транспортом в размере не менее 2 529 тонн за 1 (один) год в рамках 1(одного) заключённого ранее договора на поставку продукции, указанной в приложении №1 Технического задания за последние 3 года, предшествующих дате начала срока подачи заявок на участие в конкурентном отборе, в остальной части требований отказать. 

Взыскать с УПРАВЛЕНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ГЭХ ЗАКУПКИ"  расходы по оплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

Д.А. Гилаев