АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело №А83-21882/2017

г.Калуга

30 января 2019г

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2019г

Постановление в полном объеме изготовлено 30 января 2019г

 

Арбитражный суд Центрального округа  в составе:

 

председательствующего судьи

 

                          Николаевой Н.Н.

судей

                          Калуцких Р.Г.

 

                          ФИО1

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополь; Службы капитального строительства Республики Крым; общества с ограниченной ответственностью "Телеком-Монтаж-Юг"; общества с ограниченной ответственностью "Меандр" - не явились,

 

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю на решение Арбитражного суда Республики Крым от 28.05.2018 и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2018 по делу А83-21882/2017,  

 

У С Т А Н О В И Л:

Служба капитального строительства Республики Крым (далее – Служба, заказчик) обратилась в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополь (далее - антимонопольный орган, УФАС), в котором просила: признать незаконным и отменить решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополю по делу N 06/4783-17 от 11.12.2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Телеком-Монтаж-Юг" (далее - ООО "Телеком-Монтаж-Юг", общество с ограниченной ответственностью "Меандр" (далее - ООО "Меандр").

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 28.05.2018, оставленным без изменения постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2018, требования удовлетворены.

Не согласившись с состоявшимися судебными актами, антимонопольный орган обратился в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, в связи с неправильным применением норм материального права.

Участвующие в деле лица представителей в судебное заседание не направили, о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) кассационная жалоба рассматривается в отсутствие не явившихся лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Как установлено судами, 24.10.2017 Комитетом по конкурентной политике Республики Крым (уполномоченный орган) на сайте http://roseltorg.ru опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0175200000417000506, на право выполнения "Строительно-монтажных работ по объекту "Строительство Крымского государственного центра детского театрального искусства".

Заказчиком на данные виды закупок выступила Служба капитального строительства Республики Крым.

Датой окончания подачи заявок было определено 04.12.2017; датой окончания срока рассмотрения первых частей заявок 08.12.2017; начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 930 580 649,32 рублей, источник финансирования - бюджет Республики Крым (субсидии из федерального бюджета в 2017-2019 годах бюджету Республики Крым в целях софинансирования расходных обязательств Республики Крым по реализации перечня мероприятий (объектов) Федеральной целевой программы "Социально-экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополь").

Дата начала предоставления разъяснений - 24.10.2017; дата окончания предоставления разъяснений - 04.12.2017, если запрос поступил не позднее 30.11.2017.

17.11.2017 заказчиком были опубликованы разъяснения к проектной документации и изменения в извещение о проведении электронного аукциона, в частности, прикреплены документы проектной документации 077/042-ИОС 7.4 - система механического оборудования зрительного зала, включая электропривод, 077/042-ИОС 7.8 - система постановочного освещения большого зрительного зала, 077/042-ИОС 7.9 - система постановочного освещения малого зрительного зала, 077/042-ИОС 7.11 - система электроакустики малого зрительного зала и 077/042-ИОС 7.12 - система режиссерской части и трансляции в театре.

ООО "Телеком-Монтаж-Юг" обратилось в Управление с жалобой на действия заказчика, указав, что 

- заказчик своевременно не разместил аукционную документацию в полном объеме (а именно, указанные выше документы проектной документации систем зала размещены им только на основании поступивших запросов участников 07.11.2017, 10.11.2017,17.11.2017, 28.11.2017. 

- с момента последних изменений документации – 28.11.2017 до окончания срока подачи заявок (04.12.2017) не соблюден установленный законом 15-дневный срок для ознакомления участников, следовало его продлить

- в документации установлены ненадлежащие требования к сроку выдачи выписки из Реестра СРО (не ранее месяца до даты подачи заявки) в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, в отсутствие такого требования в законе.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Телеком-Монтаж-Юг", управление вынесло решение от 11.12.2017 по делу N 06/4783-17, признав жалобу обоснованной частично. 

Комиссия, указав, что заказчик предоставил разъяснения от 10.11.2017 и 17.11.2017, меняющие суть документации об аукционе, сочла изложенное нарушением части 5 статьи 65 Закона о контрактной системе; в отношении выписки из Реестра СРО нарушений не установила.

Кроме того, при проведении внеплановой проверки состоявшегося аукциона, вне доводов жалобы, комиссия пришла к выводу о наличии такого нарушения, как неустановление заказчиком единицы измерения параметров турникета роторного механического, числовые значения размеров которого были приведены заказчиком на чертеже, что, по мнению комиссии, явилось нарушением пункта 1 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 34, пунктов 1, 2 части 64 Закона о контрактной системе.

Также комиссией  указано на неправомерное установление заказчиком в составе цены контракта на НДС.

Выдано предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которым Заказчику, Уполномоченному органу, Единой комиссии Уполномоченного органа предписано в течение трех рабочих дней со дня размещения данного решения на официальном сайте Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт): отменить протоколы, составленные при проведении Аукциона, и разместить информацию об отмене протоколов на официальном сайте; вернуть участникам закупки ранее поданные заявки на участие в Аукционе и обеспечения заявок на участие в Аукционе. Заказчику: привести документацию об Аукционе в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок с учетом решения от 11.12.2017 по делу N 06/4783-17 и разместить измененную документацию об Аукционе на официальном сайте; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе, новую дату проведения Аукциона, а также разместить на официальном сайте информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, новой дате рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе и новой дате проведения Аукциона. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе должна быть назначена не ранее чем через 15 дней со дня размещения на официальном сайте соответствующей документации об Аукционе.

Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 2 настоящего предписания: вернуть участникам закупки ранее поданные заявки на участие в Аукционе; назначить время проведения Аукциона и разместить на электронной площадке информацию о времени проведения Аукциона; прекратить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытых участникам закупки, подавшим заявки на участие в Аукционе, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в Аукционе; уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в Аукционе о прекращении действия заявок, поданных на участие в Аукционе, о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, новой дате рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе, новой дате и времени проведения Аукциона, а также о возможности подать новые заявки на участие в Аукционе.

Заказчику, Уполномоченному органу, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 11.12.2017 по делу N 06/4783-17.

Заказчику, Уполномоченному органу, Оператору электронной площадки в срок до 29.12.2017 исполнить настоящее предписание и представить в Крымское УФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде, а также по электронной почте по адресу: to82@fas.gov.ru.

Прекратить действие уведомления о поступлении жалобы и приостановлении торгов от 05.12.2017 N 06/15647.

Несогласие заказчика с решением и предписанием послужило основанием обращения в суд.

При рассмотрении спора  в отношении вменяемого заказчику нарушения части 5 статьи 65 Закона о контрактной системе, суды пришли к обоснованному выводу о незаконности решения антимонопольного органа в названной части.

Суды проанализировали фактические обстоятельства дела и установили, что опубликование  в составе аукционной документации недостающих частей проектной документации позднее не нарушило права и законные интересы лиц, заинтересованных в участии в аукционе.

Частью 6 статьи 65 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик по собственной инициативе или в соответствии с поступившим запросом о даче разъяснений положений документации об электронном аукционе вправе принять решение о внесении изменений в документацию о таком аукционе не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. Изменение объекта закупки и увеличение размера обеспечения данных заявок не допускаются. В течение одного дня с даты принятия указанного решения изменения, внесенные в документацию о таком аукционе, размещаются заказчиком в единой информационной системе. При этом срок подачи заявок на участие в таком аукционе должен быть продлен так, чтобы с даты размещения изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе этот срок составлял не менее чем пятнадцать дней или, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не превышает три миллиона рублей, не менее чем семь дней.

Таким образом, законодатель предоставляет возможность заказчику изменить аукционную документацию при условии соблюдения названных сроков. Опубликование недостающих частей аукционной документации по своему правовому результату может быть приравнено к изменению аукционной документации, а соблюдение 15-дневного срока ( с момента изменений до даты окончания приема заявок) требуется для того, чтобы потенциальные участники аукциона имели возможность ознакомиться с указанными требованиями и успеть привести заявки в соответствие с новыми требованиями.

Проверка антимонопольного органа выявила, что последнее дополнение состава документации имело место 17.11.2017 года, довод Общества о том, что 28.11.2017 также изменялась документация, не подтвердился.

Следовательно, суды обоснованно сочли датой начала течения 15-дневного срока 17.11.2017 и установили, что требования части 6 статьи 65 Закона о контрактной системе были соблюдены, поскольку окончание 15-дневного срока приходится на  04.12.2017.

В кассационной жалобе антимонопольный орган не приводит доводов несогласия с указанными выводами суда, тем не менее обжалуя судебные акты полностью.

Кроме того, суд кассационной инстанции учитывает, что при обращении в антимонопольный орган Общество не ссылалось, а антимонопольный орган в ходе внеплановой проверки не установил, что неопубликованные изначально разделы аукционной документации настолько существенны, что не позволяют потенциальным участникам аукциона оценить свою возможность участия в аукционе и объективно создают невозможность (затруднительность) подачи заявок в предоставленный 15-дневный срок. 

Жалоба антимонопольного органа содержит следующие доводы: судами не исследовался вопрос о создании заказчиком условий по ограничению конкуренции на торгах на право выполнения работ по предмету контракта; антимонопольным органом доказан факт нарушения статьи 33 Закона о контрактной системе: искусственно усложняя процесс описания предмета закупки в инструкции по заполнению заявки, заказчик фактически создал условия, когда только одна из четырех поступивших заявок была допущена. Это фактически привело к тому, что контракт был заключен по максимальной цене, а победил в торгах заранее выбранный участник – ООО «Меандр». 

Однако антимонопольный орган не учитывает, что решение антимонопольного органа исследования доказательств и выводов на этот счет не содержит. Антимонопольный орган выдвигает фактически новые доводы и основания за пределами своего решения, которые к судебной проверке законности состоявшегося акта антимонопольного органа отношения не имеют.

Указанные доводы касаются антиконкурентного поведения заказчика на торгах, которое, при обнаружении соответствующих признаков в ходе внеплановой проверки, и наличия на то процедурных оснований (статья 18.1 Закона о защите конкуренции определяет эти основания), требовало возбуждения дела по статье 17 Закона о защите конкуренции и доказывания того, что те или иные положения аукционной документации были сформированы заранее и таким образом, чтобы правильный порядок заполнения заявок был известен только одному заранее определенному победителю аукциона.

Ссылаясь в кассационной жалобе на то, что заявки остальных 3 участников аукциона были отклонены по той причине, что в них не были указаны единицы измерения «мм», антимонопольный орган вновь выходит за пределы своего акта. 

Остальные заявки, как следует из текста решения, причины их отклонения, антимонопольным органом не исследовались, т.е. вопрос проведения торгов внеплановой проверкой не охвачен – решение антимонопольного органа содержит только выводы относительно формирования и порядка опубликования аукционной документации.  

Настаивая на проверке судом этих обстоятельств, антимонопольный орган не учитывает, что судебное разбирательство не должно подменять собой административные процедуры и указания в кассационной жалобе на этот счет противоречат смыслу и порядку рассмотрения арбитражным судом дел в порядке главы 24 АПК РФ, где производится проверка состоявшихся актов органов, осуществляющих публичные полномочия, по тем основаниям и обстоятельствам, которые были положены в основу указанных актов.

Не содержит кассационная жалоба конкретных доводов несогласия с выводами судов, которые оценили решение антимонопольного органа, указавшего на нарушения заказчика при формировании аукционной документации и в иной части (неуказание единиц измерения параметров турникета и указание в проекте контракта для лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения, возможности заполнения пункта 2.1 с употреблением фразы «НДС 18% не облагается»).

В указанной части суды обоснованно сослались на следующее

На графическом изображении турникета Заказчиком не были указаны единицы измерения приведенных параметров, однако в разделе VI. «Инструкция по заполнению заявок на участие в электронном аукционе» аукционной документации, предусмотрено, что в случае не указания Заказчиком единицы измерения размеров, считать, что они указаны в миллиметрах.

Соответственно суды обоснованно признали отсутствующими нарушения пункта 1 части 1 статьи 64, пункта 1 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Не подтверждены и выводы антимонопольного органа относительно нарушений названных норм закона в разделе  V аукционной документации -  проекте государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ.

 Пунктом 2.1 проекта предусмотрено, что «цена контракта составляет ________ рублей, 00 копеек, в том числе НДС (в случае применения Подрядчиком упрощенной системы налогообложения в настоящем пункте контракта указывается: НДС 18% не облагается)».

Судом сделан обоснованный вывод, что указанная формулировка не предполагает уменьшение цены контракта, а наоборот, указывает на ее неизменность. Наоборот, указанная формулировка информирует лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения, о невозможности уменьшения цены контракта на НДС, на что указали суды.

Учитывая, что дело рассмотрено судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, оснований для отмены обжалуемых судебных актов  не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 28.05.2018 и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2018 по делу А83-21882/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                                   Н.Н. Николаева

 

Судьи                                                                                                Р.Г. Калуцких

 

                                                                                                            ФИО1