АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-3501/17 

Екатеринбург

27 ноября 2017 г.

Дело № А07-2834/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 ноября 2017 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Вдовина Ю. В.,

судей Кравцовой Е. А., Сухановой Н. Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – антимонопольный орган, управление) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.06.2017 по делу № А07-2834/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2017 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Республиканский клинический онкологический диспансер Министерства здравоохранения Республики Башкортостан (далее - онкологический диспансер, учреждение здравоохранения) – Шабров Р.В. (доверенность от 10.03.2017);

антимонопольного органа  –  Абдурахманов А.Ф. (доверенность от 09.01.2017).

Учреждение здравоохранения обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к управлению о признании недействительными решения и предписания от 31.01.2017 по делу № ГЗ-41/17.

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Медипал-Онко»,  Министерство экономического развития Республики Башкортостан (далее – третьи лицо, общество «Медипал-Онко», Министерство). 

Решением суда от 23.06.2017 (судья Сафиуллина Р.Н.) заявление удовлетворено.

Суд признал недействительными решения и предписания антимонопольного органа от 31.01.2017 по делу № ГЗ-41/17

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2017 (судьи Плаксина Н.Г.,  Костин В.Ю., Малышев М.Б.) решение суда оставлено без изменения.

Антимонопольный орган заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Суд кассационной инстанции, руководствуясь ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отклонил данное ходатайство. 

В кассационной жалобе управление просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права.

По мнению антимонопольного органа, в действиях учреждения здравоохранения (заказчика)  по установлению в документации о закупке требований к дозировке закупаемого препарата «Доцетаксел» имеются нарушения п. 1, 6 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ); доказательств о необходимости онкологическому диспансеру данного препарата в определенной дозировке нет. 

В отзыве на кассационную жалобу учреждение здравоохранения просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения.

  Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

  Как следует из материалов дела, 08.12.2016 уполномоченным органом в лице Министерства на сайте www.zakupki.gov.ru опубликована закупка по электронному аукциону № 0101200009516005750 «Электронный аукцион [§001048288/7410§]  на право заключения гражданско-правового договора на закупку лекарственного препарата по программе «Рак молочной железы» - Доцетаксел». 

Начальная (максимальная) цена контракта 19 930 073 руб. 31 коп. 

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе  от  20.01.2017  № 0101200009516005750-1 заявка общества «Медипал-Онко» отклонена по следующим основаниям: «Несоответствие информации (конкретных показателей), указанных в первой части заявки на участие в электронном   аукционе требованиям документации об электронном аукционе (п. 2 ч. 4 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

 В техническом задании (Раздел №1 документации об электронном аукционе) установлено следующее: Доцетаксел, концентрат для приготовления раствора для инфузий с дозировкой - 150 мг в количестве – 333 флакона. 

Участник закупки предложил в заявке на участие: Доцетаксел, концентрат для приготовления раствора для инфузий с дозировкой - 20 мг/мл 8 мл в количестве - 333 флакона, что не соответствует вышеуказанным требованиям документации об электронном аукционе». 

Полагая, что при проведении указанной закупки комиссия Министерства неправомерно отклонила заявку общества «Медипал-Онко», последнее обратилось с жалобой в антимонопольный орган на действия комиссии при определении поставщика путем проведения электронного аукциона №0101200009516005750 «Электронный аукцион [§001048288/7410§] на право заключения гражданско-правового договора на закупку лекарственного препарата по программе «Рак молочной железы» - Доцетаксел».

 По результатам рассмотрения жалобы управлением принято решение от 31.01.2017 № ГЗ-41/17, которым жалоба общества «Медипал-Онко» на действия комиссии уполномоченного органа, в лице Министерства, при определении   поставщика    путем      проведения      электронного    аукциона № 0101200009516005750 «Электронный аукцион [§001 048288/74 10§] на право заключения гражданско-правового договора на закупку лекарственного препарата по программе «Рак молочной железы» - Доцетаксел» признана обоснованной (п. 1). 

В действиях аукционной комиссии установлены нарушения ч. 5 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (п. 2). 

На основании п. 3 решения антимонопольным органом выдано предписание     об   устранении нарушений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, которым предписано: 

1. Аукционной комиссии уполномоченного органа, в лице Министерства отменить протоколы, составленные в ходе проведения электронного аукциона №0101200009516005750 «Электронный аукцион [§001048288/7410§], на право заключения гражданско-правового договора на закупку лекарственного препарата по программе «Рак молочной железы» - Доцетаксел»;

 2. Оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения пункт 1 данного предписания и отменить протоколы аукциона; 

3. Уполномоченному органу назначить новую дату проведения аукциона в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013  № 44-ФЗ; 

4. Оператору электронной площадки обеспечить исполнение комиссией уполномоченного органа п. 3 настоящего предписания, назначить новое время, а так же уведомить всех участников электронного аукциона о новой дате и времени проведения электронного аукциона № 0101200009516005750; 

5. Аукционной комиссии уполномоченного органа рассмотреть заявки в соответствии с требованиями Федеральным законом от  05.04.2013  № 44-ФЗ; 

6. В целях защиты прав и интересов участников закупки, проведение электронного аукциона начать с суммы, поданной при проведении электронного аукциона 23.01.2017 участником закупки с порядковым номером заявки № 1. При проведении нового электронного аукциона, в случае отсутствия других ценовых предложений, победителем будет являться участник закупки под порядковым номером заявки № 1, которым было подано минимальное ценовое предложение; 

7. Оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения п. 5, 6 настоящего предписания; 

8. Заказчику, комиссии уполномоченного органа и оператору электронной торговой площадки продолжить процедуру в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013  № 44-ФЗ. 

Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом решением и предписанием, онкологический диспансер обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из доказанности совокупности условий для признания недействительными обжалуемых ненормативных актов. 

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции счел выводы суда первой инстанции правильными, соответствующими обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 5 ст. 200  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом обязанность доказать соответствие ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта возложена на орган, принявший оспариваемый акт или решение.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от  05.04.2013  № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.

Таким образом, определение характеристик товара относится к компетенции заказчика с учетом его конкретных объективных потребностей. 

Заказчик самостоятельно принимает решение по формированию лотов на поставку лекарственных средств в соответствии с его объективными потребностями, спецификой деятельности, необходимостью бесперебойного и своевременного обеспечения пациентов лекарственными средствами при соблюдении ограничений, установленных законодательством.

Арбитражным судом установлено, что в обоснование необходимости поставки лекарственного препарата в форме, предусмотренной документацией об аукционе, заказчик указал, что данный препарат используется для лечения пациентов, страдающих таким злокачественным новообразованием, как рак молочной железы, рак легкого с определенной площадью поверхности тела. Таким пациентам необходимо введение лекарственного препарата «Доцетаксел» именно с определенным количеством действующего вещества 150 мг, соответствующим объекту закупки. 

Данный препарат применяется в процедурах химиотерапии, где в силу специфики метода требуется предельно точная дозировка применяемого химиопрепарата, рассчитываемая индивидуально для каждого пациента в зависимости от его роста и веса. Возможное снижение дозировки влечет высокий риск снижения лечебного эффекта. 

Заявленное количество действующего вещества позволяет обеспечить точную дозировку без потерь действующего вещества, в то время как флакон с количеством действующего вещества 160 мг создает значительный риск ошибочной дозировки. 

Иное количество действующего вещества приведет к тому, что в результате происходящих химических процессов действительная дозировка будет ниже необходимой и это приведет к снижению терапевтического эффекта при лечении пациентов с онкологическими заболеваниями, напрямую зависящего от применяемой дозы препарата. 

При этом лечение должно проводиться по однотипной схеме, без риска изменения дозировок действующего вещества. 

Лекарственное средство МНН «Доцетаксел» является сильнодействующим токсичным препаратом. При работе с данным препаратом медицинскому персоналу необходимо соблюдать осторожность, пользоваться средствами защиты от его попадания на кожу и слизистые оболочки. Использование препарата с указанной дозировкой сокращает время соприкосновения персонала с токсичным препаратом, таким образом, требование к объему наполнения флакона с препаратом «Доцетаксел» является существенным для заказчика. 

При таких обстоятельствах являются обоснованными выводы судов о том, что установленные в документации об аукционе требования были обусловлены объективными потребностями заказчика, необходимостью исполнения обязательств перед пациентами по сохранению терапевтического эффекта от проводимой терапии, а также правом пациента на получение адекватной медицинской помощи.

Поскольку первая часть заявки общества «Медипал-Онко» не соответствовала требованиям заказчика  (заказчик обозначил свою потребность в лекарственном препарате МНН «Доцетаксел», с дозировкой - 150 мг, в количестве – 333 флакона, а участник - общество  «Медипал-Онко» предложил к поставке лекарственный препарат МНН «Доцетаксел», концентрат для приготовления раствора для инфузий с дозировкой - 20 мг/мл 8мл в количестве - 333 флакона), комиссия уполномоченного органа не допустила общество «Медипал-Онко»   к  участию в электронном аукционе, что соответствует  п. 2 ч. 4 ст. 67 Федерального закона от  05.04.2013   № 44-ФЗ.

Согласно п. 3 ст. 4 Федерального закона  от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ) взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях). 

В данном споре учреждение здравоохранения не готово заменить требуемый лекарственный препарат в дозировке 150 мг на препарат с дозировкой. 

Указанный в заявке общества «Медипал-Онко» препарат не является взаимозаменяемым в силу отсутствия кратности с лекарственным препаратом, указанным в аукционной документации, поскольку препарат, содержащий 150 мг действующего вещества нельзя кратно сравнить с лекарственным препаратом, содержащим 160 мг, что соответствует разъяснению, содержащемуся в   письме Федеральной антимонопольной службы России от 09.04.2014  № АК/13610/14 «О рассмотрении обращения о взаимозаменяемости лекарственных препаратов».

Разделом 4 Руководства Всемирной организации здравоохранения по регистрационным требованиям для определения взаимозаменяемости  установлен закрытый перечень случаев, когда лекарственные препараты могут быть признаны эквивалентными без дополнительных лабораторных/клинических исследований, рассматриваемый случай (концентраты с разными дозировками) в разделе отсутствует; доказательств соответствующих исследований антимонопольным органом не представлено.

Кроме того, как установлено судом, предложение общества «Медипал-Онко» к поставке превысило общий объем медицинского препарата, необходимого заказчику на 3330 мг (49950 мг – 53280 мг = 3330 мг), тем самым нарушено требование, изложенное в аукционной документации. 

Пункт 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в данной ситуации  неприменим, поскольку окологический диспансер включил в аукционную документацию требования к дозировке закупаемого лекарственного средства именно, исходя из специфики назначения и применения закупаемого препарата. 

Общество  «Медипал-Онко» не доказало что у него отсутствовала возможность приобрести лекарственное средство в указанной дозировке в целях поставки его для нужд учреждения здравоохранения.

Антимонопольный орган не доказал соответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту.

Поскольку решение антимонопольного органа от 31.01.2017 по делу №ГЗ-41/17 является  незаконным, выданное на основании указанного решения предписание обоснованно признано судом недействительным.

  Выводы судов переоценке не подлежат, поскольку право установления обстоятельств по делу и оценки представленных сторонами доказательств принадлежит суду, рассматривающему спор по существу.

  Фактические обстоятельства дела судами установлены и исследованы в полном объеме, выводы судов соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела.

При таких обстоятельствах, доводы, указанные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, кроме того  они являлись предметом рассмотрения суда первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка судами обеих инстанций, основания для ее непринятия у суда кассационной инстанции отсутствуют.

  Нормы материального права применены судами правильно.

  Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены решения, постановления арбитражного суда, судом кассационной инстанции не установлено. 

   С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного  суда  Республики Башкортостан от 23.06.2017 по делу № А07-2834/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от   07.09.2017 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий						    Ю.В. Вдовин 

Судьи						    Е.А. Кравцова 

                                             					     Н.Н. Суханова