Арбитражный суд Сахалинской области

Коммунистический проспект, 28, Южно-Сахалинск, 693000, 

www.sakhalin.arbitr.ru

Именем  Российской  Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-4261/2021

г. Южно-Сахалинск

31 января 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 24.01.2023, решение в полном объеме изготовлено 31.01.2023.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Александровской Е.М., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

 рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению государственного казенного учреждения «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***> адрес регистрации: 693020, 

<

...>) 

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***> адрес регистрации: 693007, 

<

...>) 

о признании незаконным решения от 8 июня 2021 года по делу № 065/06/104-363/2021 о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, возложении обязанности в течении 3 рабочих дней со дня вступления в законную силу судебного акта включить в реестр недобросовестных поставщиков ООО «Форвард-ДВ»,

третьи лица – общество с ограниченной ответственностью «Форвард-ДВ» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), ФИО2 (ИНН 

<

***>), ФИО3 (ИНН 

<

***>),

при участии:

от заявителя – ФИО4 по доверенности от 12.04.2022 № 27,

от управления – ФИО5 по доверенности от 21.06.2022 №11,

от ООО «Форвард-ДВ» – ФИО6 по доверенности от 14.02.2022,

ФИО2 и ФИО3 не явились,

У С Т А Н О В И Л:

Государственное казенное учреждение «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области» (далее – заявитель, учреждение, Дирекция)  обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – управление, антимонопольный орган, УФАС по Сахалинской области) о признании незаконным решения  от 8 июня 2021 года по делу № 065/06/104-363/2021 о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, возложении обязанности в течении 3 рабочих дней со дня вступления в законную силу судебного акта включить в реестр недобросовестных поставщиков ООО «Форвард-ДВ».

Определением суда от 12.08.2021 года заявление принято к производству, возбуждено дело. Одновременно суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Форвард-ДВ» (далее – общество, ООО «Форвард-ДВ»),   ФИО2,  ФИО3.

В предварительном судебном заседании суд определением от 11.10.2021 производство по настоящему делу приостановил до вступления в законную силу судебного акта по делу № А59-2783/2021.

Определением суда от 22.09.2022 производство по делу возобновлено.

В обоснование заявленных требований Дирекция в заявлении, дополнительных пояснениях и его представитель в судебном заседании указали, что подрядчиком в лице ООО «Форвард-ДВ» обязательства по Контракту в установленный срок не исполнены, за неоднократное нарушение сроков исполнения в адрес подрядчика дважды 22.12.2020, 19.03.2021 направлялись претензии.

В этой связи, 14.04.2021 Дирекцией на основании ч. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, п. 2 ст. 715 ГК РФ, п. 14.3 контракта принято решение № 4.125- 212/21 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Основанием для одностороннего отказа явилось нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, а равно выполнение работы настолько медленно, что ее окончание к установленному сроку стало невозможным, поскольку срок контракта истек.

УФАС по Сахалинской области вынесено решение по делу № 065/06/104-363/2021 об отказе включения информации в отношении ООО «Форвард-ДВ» в РНП.

Дирекция не согласна с указанным решением и находит его незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, без учета фактических обстоятельств по делу.

Так, уведомление-требование по делу № 065/06/104-363/2021 о рассмотрении заявления заказчика поступило в Дирекцию 08.06.2021 (вх. № 322 от 08.06.2021), что подтверждается уведомлением и выпиской из электронного журнала входящей корреспонденции.

 Как следует из указанного уведомления рассмотрение дела назначено на 08 мая 2021 в 11-30 часов. Как стало известно позднее, в действительности заявление УФАС рассмотрено 08.06.2021 в 11-30 часов в отсутствии представителя заказчика.

Решение по делу направлено в адрес Дирекции только 01.07.2021, поступило в Дирекцию 05.07.2021.

Согласно действующему законодательству, антимонопольный орган обязан заблаговременно уведомить заказчика и лиц, информация о которых направлена заказчиком для включения в РПП, о рассмотрении данного вопроса с целью обеспечения лицам, права и законные интересы которых при этом могут быть затронуты, реальной возможности участия в соответствующем разбирательстве с предоставлением необходимых пояснений и соответствующих доказательств в обоснование своей позиции.

Вместе с тем, уведомление о времени и месте рассмотрения предоставленных Дирекцией информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность подрядчика, поступило заказчику в день рассмотрения заявления, с указанием недостоверной информации о дате рассмотрения дела (08 мая), в связи с чем, УФАС рассмотрело вопрос о включении информации РНП без участия надлежащим образом уведомленного представителя заказчика.

Таким образом,  Дирекция была лишена возможности принять участие в рассмотрении собственного обращения, представить со своей стороны устные и письменные пояснения, письменные доказательства относительно обстоятельств дела, что повлекло необъективное, односторонне рассмотрение заявления и нарушение прав и законных интересов заказчика, не позволило принять объективное и законное решение с учетом всех подлежащих выяснению обстоятельств.

Кроме того, в оспариваемом решении выводы Управления об отсутствии в действиях подрядчика признаков недобросовестного поведения основаны только на односторонних пояснениях общества, без установления фактических обстоятельств вины последнего в неисполнении контракта.

Так, указанные при рассмотрении заявления доводы общества о невозможности исполнения контракта в связи с наличием на участке строительства трубы теплоснабжения не соответствуют действительности. 

В своем письме (исх. № 25.01.21 № 05-120) Дирекция указала подрядчику на незаконность приостановки работ и потребовала незамедлительно их возобновить. Однако, идя на встречу подрядчику, Дирекция направила в адрес последнего схему с местами стоянки кранов с учетом наличия указанной грубы.

В феврале 2021 года ООО «Форвард-ДВ» возобновило работы на объекте, при этом труба уже не препятствовала его дальнейшей работе: с февраля по май подрядчиком были залиты перекрытия 2 этажа, стены и перекрытия 3 этажа, в том числе и использованием тяжелой строительной техники (фото прилагаются).

Принимая во внимание доводы общества об отсутствии на объекте ответственного лица заказчика, Управлением не учтено следующее.

Ни в условиях контракта, ни в должностных инструкциях инженеров строительного контроля Дирекции не указано, что представитель заказчика должен находится на объекте постоянно. Учитывая наличие на острове Кунашир нескольких строящихся объектов в разных местах и всего одной должности специалиста строительного контроля, одновременное постоянное присутствие последнего на каждом объекте является невозможным. Кроме того, обществом не обоснован тот факт, что отсутствие представителя Дирекции мешало каким-то образом выполнению работ. Также законом не запрещено иметь нескольких представителей по одному объекту.

Уведомления от подрядчика за 3 дня о необходимости освидетельствования работ в присутствии представителя заказчика, согласно контракту, в Дирекцию ни разу не поступало.

Поскольку уведомления о прочтении электронных писем, направленных в адрес общества перестали приходить заказчику, Дирекция, с целью удостовериться в получении значимых сообщений, стала направлять их в адрес подрядчика почтовой заказной корреспонденцией.

Поскольку риск неполучения юридически значимой корреспонденции, направленной по адресу стороны, указанной в контракте, а также в ЕГРЮЛ, лежит на ООО «Форвард-ДВ», вина заказчика в позднем получении писем обществом отсутствует.

По факту неоплаты выполненных работ в адрес подрядчика неоднократно направлялись соответствующие письма (исх. № 05-769 от  № 05-1078 от 28.04.2021, № 05-1196 от 18.05.2021, № 05-1296) о необходимости предоставления для оплаты соответствующей документации в соответствии с условиями контракта, в том числе исполнительной, в связи с чем, оплатить данные работы не представлялось возможным.

Таким образом, по мнению заявителя, основания для вынесения спорного решения отсутствовали, при этом процедура, предусмотренная в Законе о контрактной антимонопольным органом была нарушена.

Управление в представленном отзыве, дополнительных пояснениях и его представитель в судебном заседании с требованиями заявителя не согласились, просили отказать в их удовлетворении в полном объеме, указав, что решение является законным и обоснованным. В части ненадлежащего извещения Управление представило доказательства направления в адрес Заказчика посредством электронной почты уведомления, полученного 04.06.2021 года. Указание в уведомлении даты рассмотрения – «8 мая 2021 года » вместо «8 июня» Управление считает несущественным, поскольку полагает, что из уведомления следует, что месяц указан ошибочно, ввиду допущенной опечатки.

По существу принятого решения, Управление отмечает, что Комиссией были в полном объеме проанализированы все доказательства, представленные Заказчиком, которым дана надлежащая оценка, признаков недобросовестности со стороны подрядчика в лице ООО «Форвард-ДВ» не установлено.

 

 ООО «Форвард-ДВ» (далее – общество, Подрядчик) в представленном отзыве и его представитель в судебном заседании против удовлетворения заявленных требований возражали, указав на следующее.

Из доводов обращения с указанным заявлением следует, что уведомление-требование по делу № 065/06/104-363/2021 о рассмотрении информации Дирекции от 01.06.2021 г. поступило последнему 08.06.2021 г., что не соответствует действительности. Согласно распечатке с электронной почты ООО «Форвард-ДВ» (forvarddv2015@mail.ru) с электронного адреса УФАС но Сахалинской области to65-akaravlovskava@fas.gov.ru 04 июня 2021 в  14:40 направлена информация о  рассмотрении обращения Заказчика в два адреса (dpk@sakhalin.gov.ru и forvarddv2015@mail.ru). 

По мнению общества, о том, что рассмотрение назначено на 08 мая 2021 и является опечаткой было понятно. При должной заботливости и осмотрительности, принимая во внимание, что рассмотрение не могло быть назначено ранее даты направления информации, ООО «Форвард-ДВ» представило к заседанию контрольного органа свои возражения и обеспечило явкой своего представителя. Установив фактические обстоятельства дела, связанные с исполнением государственного контракта, Комиссия обоснованно пришла к выводу, что действия Подрядчика не свидетельствуют о недобросовестном поведении, в связи с чем,  сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Утверждения Заказчика о том, что о наличии временной трубы теплоснабжения стало известно на стадии разработки котлована в мае 2020 года, общества считает несостоятельным. Во-первых, согласно схеме организации земельного участка, временная труба теплоснабжения расположена с восточной стороны на расстоянии около 8 м. от места разработки дна котлована. Во-вторых, когда Заказчик сообщил обществу о приостановке работ 18.12.2020, последний, письмом от 23.12.2020 Исх. № 05-3458 указал, что «данная теплотрасса была проложена в сентябре 2020 г. по земельному участку № 65:25:0000005:663».

В материалах дела контрольного органа имеется письмо строительной организации ООО «Стратегия» от 19.04.2021, которая прокладывала данную трубу в период с 05.04.2020 по 15.04.2020 до момента фактической передачи строительной площадки по акту приема-передачи от 27.04.2020 г.

Обществом  приложен фотоотчет с Платформы строительных сервисов, согласно которому, по утверждению Дирекции на 16.07.2020 труба уже имелась на участке и 09.09.2020 запитывала объект. Данное не соответствует действительности.

22.07.2021 г. Исх. № 29-2021/663 Подрядчик  направил письмо в адрес Администрации МО «Южно-Курильский городской округ» с просьбой предоставить реальную информацию по прокладке трубы теплоснабжения.

Согласно полученному ответу (исх. № 03-2547/21 от 26.07.2021) на приложенных Заказчиком фотографиях указаны трубы теплоснабжения, проложенные ООО «Южно-Курильский водоканал» в рамках концессионного соглашения с администрацией МО в апреле-июне 2020 г по объекту «Реконструкция систем теплоснабжения Курильских островов, о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск» на основании технических условий и в соответствии с проектной документацией. Подключение (врезка) произведена от центральной ветки № 7 по ул. Океанская от котельной № 5, расположенной по ул. 60 лет ВЛКСМ ООО «Южно-Курильский водоканал».

Таким образом, на указанных фотографиях нет временной трубы теплоснабжения, что еще раз подтверждает ее прокладку до передачи строительной площадки в конце апреля 2020 г.

Кроме того, по утверждению Дирекции данная платформа строительных сервисов имеется в общем доступе, что также не соответствует действительности.  Подрядчик не имел возможности ознакомится с сервисом (платформой) как и не имел доступа для внесения фотоотчета. Приложенные фотографии вносились в платформу Дирекцией самостоятельно. В своем заявлении Дирекция указывает, что предоставила Подрядчику измененный раздел по благоустройству 28.02.2021, данное утверждение не соответствует действительности, подтверждающих доказательств по смыслу ст. 64, 65 АПК РФ не представлено. Напротив, 08.04.2021 г. Подрядчик указал на необходимость предоставления измененного раздела по благоустройству (Исх. № 12-2021/663), однако ответа не последовало.

Также 25 марта 2020 Заказчиком утвержден детализированный график выполнения работ, согласно которому, работы по благоустройству были запланированы с ноября по декабрь 2020 г., и замечаний в тот период времени последним не представлено. Письмом от 25.01.2021 (исх. № 05-120) Заказчик указал,  что измененный раздел по благоустройству с учетом временной трубы будет 28.02.2021, о том что Подрядчику необходимо разработать технологическую карту по благоустройству в зимний период в письме указано не было.

Существенными обстоятельствами по данному делу, как отмечает общество, являются несовершение Заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, а также конкретный период просрочки со стороны кредитора-заказчика, в течение которого принятие им решения об одностороннем отказе от исполнения контракта являлось бы необоснованным и неправомерным вследствие злоупотребления правом.

Под недобросовестностью понимается совершение умышленных действий, направленных на неисполнение, либо уклонение от исполнения контракта.

Подрядчик объективно не имел возможности в срок исполнить условия контракта по вине Заказчика. Работы были приостановлены как того требуют условия контракта, здравый смысл и действующее гражданское законодательство.

Общий срок невыполнения работ по контракту по вине Заказчика составил 6 месяцев, из которых 2 мес. 14 дней не передача строительной площадки, 3 месяца - приостановка работ из-за не решения вопроса по временной трубе, 5 дней  было продленного разрешения на строительство, 13 дней отсутствовало лицо по строительному контролю.

Третьи лица, привлеченные к участию в деле,  своих представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. 

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд определил рассмотреть дело в отсутствие участников процесса, не направивших в судебное заседание своих представителей.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и оценив в совокупности все представленные доказательства, суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего дела.

Из материалов дела следует, что 14.02.2020 между ГКУ "Дирекция по реализации федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области" (заказчик) и ООО "Форвард-ДВ" (подрядчик) заключен государственный контракт N 15/2020, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы по объекту: "Строительство жилых домов на острове Кунашир (в том числе проектные и изыскательские работы) и (или) приобретение квартир в новых жилых домах", 12-ти квартирный жилой дом на земельном участке N 65:25:0000005:663 в пгт. Южно-Курильск в соответствии с техническим заданием (приложение N 1) и проектной документацией, в срок, установленный контрактом, по цене, в соответствии со сметой стоимости работ (приложение N 2), а заказчик производит оплату фактически выполненных работ, обеспечивает контроль выполнения работ и приемку результатов выполнения работ (пункт 2.1 контракта).

Место выполнения работ: Сахалинская область, Южно-Курильский район, пгт. Южно-Курильск, земельный участок N 65:25:0000005:663 (пункт 2.3 контракта).

В силу пункта 2.4 контракта результатом выполненных работ по контракту является построенный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации. В том числе, требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Цена Контракта по итогам электронного аукциона составляет 59 678 035 рублей 35 копеек, НДС не облагается в соответствии с применением упрощенной системы налогообложения и в соответствии со Сметой стоимости работ (приложение N 2) (пункт 3.1 контракта).

Согласно пункту 4.1. подрядчик обязуется выполнить работы по контракту в следующие сроки: начало - следующий день после дня заключения контракта, окончание - через 13,5 месяцев с даты начала работ.

В соответствии с пунктом 4.2 контракта работы по контракту выполняются подрядчиком в соответствии с графиком выполнения работ и детализированным графиком выполнения работ.

График выполнения работ устанавливает общие сроки выполнения работ, подписывается одновременно с контрактом и является его неотъемлемой частью (приложение N 3) (пункт 4.3 контракта).

Согласно пункту 4.5. контракта сроки, установленные графиком, являются основополагающими для исчисления периода просрочки.

Пунктом 5.2.5 контракта предусмотрено, что заказчик обязан за семь рабочих дней до начала производства работ передать подрядчику в установленном порядке на период выполнения работ по объекту: строительную площадку по акту приема-передачи; рабочую документацию, заверенную штампом заказчика "к производству работ"; зарегистрированный общий журнал работ, оформленный в соответствии с требованиями РД-11-05-2007.

На момент заключения контракта подрядчик подтверждает, что ознакомлен с проектной документацией, изучил всю документацию об объекте, перед началом работ посетил земельный участок, передаваемый заказчиком подрядчику для осуществления строительства объекта, а также для размещения строительных сооружений, машин, материалов, конструкций, производственных и санитарно-бытовых помещений и коммуникаций, используемых в процессе строительства, на период выполнения работ, необходимый и пригодный для выполнения работ в рамках исполнения настоящего контракта (далее - строительная площадка), принял во внимание условия расположения объекта, которые могут повлиять на ход работ, предварительно ознакомился с ценой контракта и принимает на себя риски, связанные с указанными в настоящем подпункте обстоятельствами (пункт 6.2.10 контракта).

В пункте 14.2 контракта предусмотрено, что одностороннее расторжение контракта осуществляется в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ и гражданским законодательством.

Согласно пункту 14.3 контракта основанием для одностороннего расторжения контракта, в том числе является: нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, а равно выполнение работы настолько медленно, что ее окончание к установленному сроку становится явно невозможным; несоблюдение подрядчиком требований по качеству работ, если исправление некачественных работ не выполнено в согласованные сторонами сроки; задержка подрядчиком начала работ по причинам, не зависящим от заказчика; решение суда по требованию одной из сторон в связи с существенным изменением обстоятельств, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях; другие случаи, предусмотренные действующим законодательством.

В приложении N 3 к контракту приведен график выполнения работ по объекту: подготовительные работы с 10.03.2020 по 10.05.2020; строительство жилого дома с 10.05.2020 по 25.04.2021; наружные сети электроснабжения с 01.10.2020 по 31.10.2020; наружные сети водоснабжения с 15.10.2020 по 31.10.2020; наружные сети водоотведения с 01.10.2020 по 15.10.2020; наружные сети теплоснабжения с 01.11.2020 по 30.11.2020; благоустройство территории и проезды с 01.02.2021 по 25.04.2021.

Заказчиком 14.04.2021 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с невыполнением подрядчиком принятых на себя обязательств на основании пункта 14.3 контракта, пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 9 статьи 95 Закона Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

28.05.2021 года в УФАС по Сахалинской области от ГКУ "Дирекция по реализации федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области" поступила информация о внесении сведений в отношении ООО «Форвард-ДВ», его генерального директора и учредителя в реестр недобросовестных поставщиков  в связи с односторонним отказом от исполнения государственного контракта N 15/2020 от 14.02.2020 года.

Уведомлением- требованием от 04.06.2021 года № 05-2300  Управление известило заявителя и общество о том, что рассмотрение сведений состоится 08 мая 2021 года  в 11 часов 30 минут.

Уведомление направлено на электронную почту Дирекции dpk@sakhalin.gov.ru

08.06.2021 года Управлением в результате рассмотрения указанных сведений, принято решение по делу № 065/06/104-363/2021,  согласно которому, информация, представленная Государственным казенным учреждением «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области» о включении сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью «Форвард - ДВ», в том  числе генерального директора ФИО2, учредителя ФИО3 в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом от исполнения муниципального контракта, заключенного по результатам проведения электронного аукциона по объекту: «Выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство жилых домов на острове Кунашир (в том числе проектные и изыскательские работы) и (или) приобретение квартир в новых жилых домах". 12-ти квартирный жилой дом на земельном участке №65:25:0000005:663 в пгт. Южно-Курильск» (№0161200003720000008) в реестр недобросовестных поставщиков не включена.

В обоснование принятого решения, Управление указало на отсутствие признаков недобросовестности со стороны общества при исполнении обязательств по государственному контракту, а допущенная обществом просрочка исполнения связана с тем, что Подрядчик не мог знать о наличии трубы, проходящей через земельный участок, так как работы были произведены третьим лицом до передачи строительной площадки. А так как при визуальном осмотре трубы не видно (залегала на глубине более метра), Подрядчик не мог заявить о недостатках во время приемки площадки, так как труба вскрылась после разработки грунта при производстве работ по вертикальной планировке. 

Кроме того, Управлением принято во внимание, что 22.02.2021г. срок действия, выданного Заказчиком разрешения на строительство, истекло. Работы были приостановлены до получения от Заказчика разрешения. 26.02.2021г. в 18:48 Заказчик по электронной почте отправил продленное разрешение на строительство сроком до 30.08.2021 г. 27.02.2021г. работы были продолжены. 

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, в течении 5 календарных дней Подрядчик не имел права производить работы по строительству объекта по вине Заказчика.

С 19.03.2021 по 31.03.2021 г. (13 календарных дней) на объекте отсутствовало лицо по строительному контролю со стороны Заказчика, а в период с  26 мая 2021 Заказчиком удалялись письма с пометкой «удалено без чтения»,  приходящие от ООО «Форвард-ДВ».

Управлением учтены доводы общества о том, что Заказчик не оплачивает фактически выполненные и принятые работы, что также влияет на скорость строительства. Без должного финансирования общество испытывает трудности при закупке материалов и оплате труда.

До настоящего времени, работы не оплачены на общую сумму 8 230 739,38 рублей, что подтверждается актами выполненных работ №№ 17-20. Причем указанные акты приняты уполномоченными лицами по строительному контролю Заказчика без замечаний, объемы работ подтверждены документально и исполнительная документация предоставлена в полном объеме.

Не согласившись с указанным решением, учреждение обратилось в суд с настоящим заявлением.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Из изложенного также следует и то, что предметом оценки является законность оспариваемого правоприменительного акта, исходя из доводов заявителя по делу.

В соответствии с частью 10 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закона № 44-ФЗ)  Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" установлены правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра (действующие в рассматриваемый период).

В соответствии с п. 8, 10 и 12 Правил в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Федерального закона.

Уполномоченный орган проверяет наличие информации и документов, представленных заказчиком в соответствии с пунктом 9 настоящих Правил.

Рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр.

В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

 По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. 

В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Из материалов дела следует, что уведомлением-требованием от 04.06.2021 года № 05-2300  Управление известило заявителя и общество о том, что рассмотрение сведений состоится 08 мая 2021 года  в 11 часов 30 минут.

Уведомление направлено на электронную почту Дирекции dpk@sakhalin.gov.ru.

Получение уведомления подтверждается представленным в материалы дела ответом ГКУ Сахалинской области «Центр региональной цифровой трансформации от 18.01.2023 , согласно которому, письмо с электронного адреса to65-AKaraylovckaya@fas. gov.ru, отправленное на электронный адрес dpk@sakhalin.gov.ru. с темой письма «уведомление 065/06/104-363/2021» доставлено адресату 04.06.2021 в 14 часов 40 минут.

Принимая во внимание, что 04.06.2021 года приходится на последний день рабочей недели (пятница), указанное уведомление было зарегистрировано ответственным лицом Дирекции в журнале входящей корреспонденции 08.06.2021 года, что подтверждается журналом входящей корреспонденции.

При этом, как указано выше и следует из уведомления, рассмотрение сведений назначено на 08 мая 2021 года.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил, что 08.06.2021 году учреждение обратилось в Управление посредством телефонного звонка с целью выяснения точной даты рассмотрения сведений в отношении ООО «Форвард-ДВ», в ответ должностное лицо антимонопольного органа сообщило, что заседание Комиссии закончилось.

При таких обстоятельствах, суд соглашается с доводом заявителя о ненадлежащем уведомлении учреждения со стороны, поскольку дата, указанная в документе (08 мая) не соответствовала фактической дате проведения заседания (08 июня), при этом, определение об исправлении опечатки антимонопольным органом не выносилось, а,  учитывая ограниченные сроки прохождения корреспонденции, Заказчик не мог с достоверностью установить наличие/отсутствие опечатки (описки) в поступившем документе.

При этом учреждение, являясь инициатором проведения проверки в отношении общества, безусловно, было заинтересовано в непосредственном участии в заседании Комиссии с целью предоставления доказательств, подтверждающих недобросовестность поведения Подрядчика.

Проверяя надлежащее уведомление заявителя, Управление не установило наличие описки в указании даты заседания Комиссии, и, признав извещение надлежащим, приняла оспариваемое решение.

В рассматриваемо случае, суд приходит выводу о том, что антимонопольным органом допущено существенное нарушение положений пункта 12 "Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (в редакции на момент вынесения оспариваемого решения от 09.12.2021, согласно которому  рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр.

Из буквального толкования данной нормы права следует, что антимонопольный орган обязан заблаговременно уведомить лиц, участвующих в рассмотрении информации с тем, чтобы предоставить им реальную возможность дать пояснения относительно допущенных нарушений, а также их причин.

В нарушение указанной нормы права Комиссия Управления рассмотрела вопрос о включении информации об обществе в реестр 08.06.2021 в отсутствие представителя заявителя.

Установленные выше фактические обстоятельства,  не позволяют суду с достаточной степенью достоверности считать доказанным факт надлежащего извещения учреждения о времени и месте рассмотрения обращения.

Суд считает, что антимонопольный орган не предпринял всех возможных мер по надлежащему извещению заявителя о времени и месте рассмотрения обращения, тем самым лишил заявителя возможности участия в рассмотрении обращения, давать свои пояснения и представлять доказательства; рассмотрение антимонопольным органом обращения и принятие по его результатам оспариваемого решения состоялись в отсутствие представителей заявителя, не извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения, тем самым допущено существенное нарушение процедуры рассмотрения обращения, которое, не может быть устранено в ходе рассмотрения настоящего дела.

Рассмотрение вопроса о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков в отсутствие учреждения, повлекло нарушение прав заявителя и не позволило принять объективное и законное решение с учетом всех подлежащих выяснению обстоятельств; данный факт свидетельствует о существенном и неустранимом нарушении антимонопольным органом порядка принятия оспариваемого решения.

Немаловажным является то обстоятельство, что в оспариваемом решении Управление пришло к выводу об отсутствии в действиях общества признаков недобросовестного поведения, исходя из информации и пояснений, представленных Подрядчиком.

Так, согласно решению, Комиссия заключила, что из документов, представленных обществом следует, что невыполнение условий контракта обусловлено тем, что строительная площадка была передана  обществу 27.04.2020 года. 18.12.2020 года г. Заказчику письмом Исх. 22-2020/663 было сообщено о приостановке работ по благоустройству и по монтажу стен и перекрытия 2-го этажа. Данная приостановка вызвана тем, что при планировке территории была обнаружена труба теплоснабжения на глубине менее 20 см., питающая теплом построенные дома на соседних земельных участках с кадастровыми номерами 65:25:0000005:658, 65:25:0000005:659. Так как данные работы связаны с использованием тяжелой строительной техники, которая весит 30 тонн, имеется высокий риск её повреждения.23.12.2020 Заказчиком дан ответ, что трасса проложена в сентябре 2020 года и ему не поступало писем, что временная теплотрасса препятствует производству СМР. Что Подрядчиком с сентября выполнялись работы по монтажу стен и перекрытий. Временная теплотрасса проходит с западной стороны и минимальное расстояние до лесов составляет 8 метров. Для беспрепятственного проезда техники этого достаточно.

Однако Заказчиком, по мнению Управления, не было учтено следующее. Труба была обнаружена при разработке грунта под устройство щебеночного основания проезда, до этого момента производить работы по монтажу стен и перекрытий 2-го этажа было возможно, так как труба располагалась глубже. Неучтенная в ПСД временная теплотрасса строго попадает под рабочее место расположения крана, вес которого не менее 30 тонн. Кроме того, кран работает в пределах Ст.1, Ст.2, что отображено на Генплане (лист 3) ПОС. 31.12.2020 г. Подрядчик повторно известил Заказчика о неблагоприятных последствиях и до его решения приостановил работы по смыслу ст. 716 Гражданского кодекса РФ и в соответствии с п. 2.35. Контракта. 28.02.2021 (практически спустя месяц) Заказчик направляет чертеж с указанием мест стоянки крана с учетом проложенной временной трубы теплоснабжения. Тем же письмом Исх. № 05-120 сообщает, что проводить работы по благоустройству в зимний период не целесообразно. Измененный раздел по благоустройству будет предоставлен до 28.02.2021 года. Однако обязанности в рамках своей компетенции до настоящего времени не исполнил.

В ответ на письмо Заказчика (Исх. № 05-120) Подрядчик 27.01.2021 просил уточнить относительно выданной схемы стоянки крана и прислать уточнения в кротчайшие сроки, так как решение длится уже более месяца.

08.04.2021 Исх. № 12-2021/663 Общество еще раз напомнило Заказчику о необходимости оказывать содействие по вопросам, непосредственно связанным с предметом Контракта в соответствии со ст. 718 Гражданского кодекса РФ. В том числе, что Заказчиком был перенесен срок выполнения работ по благоустройству (вертикальная планировка, устройство проездов, тротуаров, площадок и др.) и что до 28.02.2021 г. предоставит откорректированный раздел.

16.04.2021 Исх. № 05-964 Заказчик сообщил, что труба теплоснабжения временная и Подрядчик не уведомил Заказчика о том, что её прокладка повлияет на сроки строительства и затруднит выполнение работ. Заказчик данным письмом перекладывает ответственность на Подрядчика, так как в момент передачи строительной площадки трубы якобы не было. Тем же письмом сообщил что устройство работ по благоустройству в холодный период года является невозможным и что намерен расторгнуть государственный контракт.

В оспариваемом решении Управление пришло к выводу, что указанное не соответствует действительности в виду следующего.

Общество не могло знать о наличии трубы, так как работы были произведены третьим лицом до передачи строительной площадки  Подрядчику. А так как при визуальном осмотре трубы не видно, (залегала на глубине более метра) Подрядчик не мог заявить о недостатках во время приемки площадки, так как труба вскрылась после разработки грунта при производстве работ по вертикальной планировке.

Из оспариваемого решения также следует, что в течении 5 календарных дней Подрядчик не имел права производить работы по строительству объекта по вине Заказчика, в связи с окончанием срока действия разрешения на строительство; в течение 13 дней  - ввиду отсутствия лица по строительному контролю.

Между тем, при рассмотрении дела № А59-2783/2021 Арбитражным судом Сахалинской области по иску общества с ограниченной ответственностью "Форвард-ДВ" к государственному казенному учреждению "Дирекция по реализации федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области" о признании решения от 14.04.2021 N 4.125-212/21 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 14.02.2020 N 15/2020 недействительным, судом установлены иные обстоятельства.

Несмотря на то, что строительная площадка была передана подрядчику 27.04.2020 по акту приема-передачи от указанной даты, что фактически позволило подрядчику приступить к работам спустя 74 дня после дня их начала, определенного условиями контракта, к моменту обнаружения трубы срок выполнения подрядчиком работ без учета просрочки заказчика в передаче строительной площадки составил 7 месяцев или более половины срока выполнения работ, установленного условиями контракта.

Исходя из журнала бетонных работ, данные работы были начаты подрядчиком 01.06.2020, проводились вплоть до 20.11.2020, а затем были продолжены с 22.02.2021 по 24.05.2021.

Проведение работ по устройству вентиляции, армированию и бетонированию в период с 01.12.2020 и вплоть до 24.05.2021 также подтверждается и общим журналом работ.

Также 24.03.2021 подрядчиком произведены работы по бетонированию плиты перекрытия над вторым этажом и начаты работы по армированию стен третьего этажа.

При этом заказчик неоднократно указывал подрядчику на необходимость возобновления и продолжения работ на объекте, которые напрямую не связаны с обнаружением трубы теплоснабжения. В отношении же работ по благоустройству, проведению которых данная труба препятствовала, заказчик сообщил о предстоящем изменении, указав, что измененный раздел по благоустройству будет предоставлен до 28.02.2021.

С учетом изложенного доводы общества о том, что единственным препятствием для своевременного выполнения работ в период с ноября по декабрь 2020 года являлась труба теплоснабжения, суд признал несостоятельными, поскольку в указанный период земляные работы подрядчиком не проводились, к выполнению работ по благоустройству приступил в мае 2021 года.

Согласно решению по делу № А59-2783/21, ссылка подрядчика на то обстоятельство, что работа автомобильного крана на месте расположения указанной трубы не представлялась возможной, вследствие чего истец был вынужден приостановить производство работ, не влияет на обстоятельство допущенной подрядчиком длительной просрочки выполнения работ. При этом строительные работы на объекте по причине наличия на данном участке трубы теплоснабжения подрядчиком не приостанавливались и продолжались.

В обоснование довода об отсутствии возможности использовать строительную технику на месте расположения трубы теплоснабжения доказательств использования ручного труда подрядчиком не представлено, доводы о том, что в указанный период времени (с декабря 2020 года по март 2021 года) подрядчиком осуществлялся демонтаж опалубки и занос арматуры вручную на второй этаж для выполнения строительных работ, общим журналом работ также не подтверждается, что свидетельствует о выполнении строительных работ с использованием крана.

Доводы общества о климатических условиях зоны строительства также отклонены судом, поскольку истец, являясь профессиональным участником строительного рынка, предварительно ознакомившись с условиями закупочной документации, заключив контракт со всеми требованиями, предусмотренными аукционной документацией, в том числе относительно срока и места выполнения работ, принял на себя соответствующие риски.

Из детализированного графика производства работ также следует, что нарушение подрядчиком сроков выполнение работ началось уже на этапе по строительству крыши, кровли, запланированному с 20.10.2020 по 15.11.2020, и продолжалось вплоть до расторжения контракта.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.08.2015 N 305-ЭС14-8022 по делу N А40-55724/2012 для одностороннего отказа от договора в порядке статьи 715 ГК РФ заказчик должен провести проверку работ и доказать, что при данном темпе выполнения работы будут нарушены сроки ее выполнения.

В соответствии с заключением от 25.01.2021 по проведению экспертизы выполненных работ по государственному контракту от 14.02.2020 N 15/2020, выполненным инженером 1 категории ОКС ФИО7, строительная готовность объекта составляет 23%.

Исходя из справки о стоимости выполненных работ от 24.05.2021 N 11, представленной в материалы дела истцом, стоимость выполненных работ с начала проведения работ по состоянию на 24.05.2021 составляет 22 335 394 рубля 24 копейки (справка по форме КС-3 со стороны заказчика не подписана), что от общей цены контракта составляет 37,43%.

Из детализированного графика производства работ также следует, что нарушение подрядчиком сроков выполнение работ началось уже на этапе по строительству крыши, кровли, запланированному с 20.10.2020 по 15.11.2020, и продолжалось вплоть до расторжения контракта.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что на дату принятия решения заказчиком об отказе от исполнения контрактных обязательств просрочка подрядчика составила 259 дней, готовность объекта - 23%, заказчиком обоснованно указано, что при сохраняющемся темпе работ подрядчик не сможет выполнить полное строительство объекта с прокладкой внутридомовых и наружных сетей, а также благоустройств в срок, установленный контрактом, в том числе, который подлежал бы продлению на период просрочки в передаче строительной площадки, суд вопреки позиции общества, пришел к выводу о правомерности заявленного учреждением отказа от исполнения контрактных обязательств.

Указанные обстоятельства Управлением в ходе рассмотрения информации не устанавливались, на наличие признаков недобросовестного поведения со стороны Подрядчика не оценивались.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение принято Управлением в отсутствие надлежащим образом извещенного лица, без учета всех фактических обстоятельств дела, основано исключительно на доводах и доказательствах общества, в связи с чем, подлежит признанию незаконным.

При этом судом учитывается, что включение сведений о лице в указанный реестр по существу является мерой публичной ответственности за недобросовестное поведение данного лица.

Как всякая мера публичной ответственности, указанная мера в силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения. 

Таким образом, включение в реестр недобросовестных участников аукциона должно применяться с учетом характера совершенного правонарушения, с установлением наличия субъективной стороны состава правонарушения (вины, ее степени) и иных существенных обстоятельств. 

В данном случае сведения рассмотрены без оценки позиции (пояснений, возражений) лица, которое инициировало расторжение контракта в одностороннем порядке ввиду нарушений, допущенных подрядчиком.

Рассмотрение сведений без обеспечения реализации Заказчиком права на принесение возражений свидетельствует о нарушении требования о всестороннем рассмотрении поступившей информации, то есть о существенности допущенного нарушения порядка рассмотрения такой информации.

Соответственно, оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует статье 104 Закона о контрактной системе и непосредственно нарушает права и законные интересы учреждения, как не получившего возможность участвовать в заседании Комиссии.

В соответствии со статьей 201 АПК РФ суд может признать решение органа публичной власти незаконным при наличии двух обстоятельств: в случае, если им будет установлено его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также в случае установления нарушения данным решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Рассмотрение информации без пояснений учреждения в данном случае свидетельствует о нарушении его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений должны содержаться: указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Судебные акты арбитражных судов, в силу норм статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не могут подменять собой решения государственных органов по вопросам, отнесенным к их компетенции, тем более в случаях, когда на эти органы законодательством прямо возложена обязанность принятия соответствующих решений.

Указанная позиция содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2016 N 306-КГ16-11866.

По смыслу приведенной нормы части 5 статьи 201 АПК РФ при рассмотрении споров об обжаловании действий (бездействия) публичных органов, суду следует определить способ восстановления нарушенного права обратившегося за защитой лица. 

В этой связи суд вправе сам определить способ восстановления нарушенного оспариваемым правоприменительным актом права. При этом, восстанавливая право, суд не вправе подменять иные органы публичной власти и принимать решения о применении либо неприменении меры государственного принуждения на основании тех документов, которые органом публичной власти, уполномоченным на применение меры государственного принуждения, не были оценены или исследованы. 

В рассматриваемом случае, суд считает, что соразмерным допущенному управлением нарушению способом восстановления указанных прав заявителя  является возложение на Управление обязанности повторно рассмотреть вопрос о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Форвард-ДВ» в порядке и сроки, установленные в статье 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и исчисляемые с момента вступления настоящего решения в законную силу.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 167-171, 176, 201  Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

Требования государственного казенного учреждения «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области» удовлетворить.

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 8 июня 2021 года по делу № 065/06/104-363/2021 о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, незаконным, как не соответствующее нормам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области повторно рассмотреть информацию государственного казенного учреждения «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области» о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО «Форвард-ДВ» в порядке и сроки, установленные в статье 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и исчисляемые с момента вступления настоящего решения в законную силу.

 Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Сахалинской области.

Судья

Е.М. Александровская