Арбитражный суд Республики Саха (Якутия)

ул. Курашова, д. 28, бокс 8, г. Якутск, Республика Саха (Якутия), 677980, www.yakutsk.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А58-1017/2018

19 апреля 2018 года

город Якутск

Резолютивная часть решения объявлена 12.04.2018.

Полный текст решения изготовлен 19.04.2018.

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) в составе: судьи Эверстовой Р.И., при ведении протокола секретарем судебного заседания Васильевой Л.Э., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ленскому району (ИНН 1414003978, ОГРН 1021400691620) без даты и номера к Индивидуальному предпринимателю Безбородову Георгию Давыдовичу (ИНН 141403621956, ОГРНИП 316144700083865) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 

в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,  

УСТАНОВИЛ:

Отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ленскому району (далее – Отдел, административный орган) обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) без даты и номера к Индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее - предприниматель) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

От предпринимателя поступил отзыв от 18.03.2018 без номера о несогласии с заявлением. В обоснование несогласия указано, что протокол об административном правонарушении составлен за тем же номером, в котором его действия были квалифицированы по части 2 статьи 14.16 КоАП РФ, полагает, что имеет место двойное привлечение к административной ответственности за совершение одного и того же правонарушения. Запись в протоколе «с протоколом согласен» им не выполнен. Протокол осмотра помещения магазина и протокол изъятия составлены с нарушением установленного порядка, поскольку предприниматель не был уведомлен об осмотре магазина и не приглашался для участия в осмотре либо изъятия товара из магазина, ФИО3 не уполномочивал представлять интересы. Осмотр магазина и изъятие должны производиться с участием понятых либо с применением видеозаписи, что не соблюдено. В материалах дела нет доказательств, свидетельствующих о трудоустройстве свидетеля ФИО3 у предпринимателя в качестве продавца. Не понятно, какое должностное лицо получило объяснения у ФИО3

От Отдела поступило возражение на отзыв, в котором указано, что прежде чем начать проверку сотрудниками полиции гр. ФИО3 были разъяснены права и обязанности согласно КоАП РФ, а также предложено сообщить предпринимателю о проведении проверки на территории его магазина, на что ФИО3 пояснила, что из-за удаленности (так как предприниматель находится за пределами п. Ярославский) и отсутствием связи она не может, является материально-ответственным лицом в данном магазине. В определении об истребовании сведений было указано предпринимателю на предоставление трудового договора с гр. ФИО3, впоследствии предпринимателем не предоставлено. Протокол об административном правонарушении по части 2 статьи 14.16 КоАП РФ был составлен ошибочно, бланк строгой отчетности был списан как испорченный. Все подписи в протоколе сделаны предпринимателем собственноручно. Видео-фиксация во время проведения осмотра не проводилась по техническим причинам, проводилась фото-фиксация, которая может использоваться как доказательная база на основании части 3 статьи 27.8 КоАП РФ.

В возражении Отделом заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя в связи с невозможностью прибыть в назначенное время. 

Представленные в суд документы приобщены к материалам в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В порядке статей 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд определил рассмотреть дело в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела судом установлено.

ФИО2 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 01.07.2016 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Саха (Якутия), ОГРНИП 316144700083865, ИНН 

<

***>.

28.12.2017 должностным лицом административного органа в помещении магазина «Валерия», расположенного по адресу: РС(Я), п. Ярославский Ленского района, ул. Полярная, д. 3, кв. 2, в присутствии ФИО3 произведен осмотр, в ходе которого установлена алкогольной продукции, обнаруженная в ходе осмотра алкогольная продукция изъята на основании протокола изъятия вещей и документов от 28.12.2017.

Должностным лицом административного органа получены объяснения от ФИО3 

31.12.2017 административным органом вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении предпринимателя по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ. Определение вручено предпринимателю 31.12.2017.

19.01.2018 административным органом в присутствии предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении № 37 140815/2297 по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в котором зафиксировано, что 28.12.2017 в 13 час. 00 мин. п  Ярославский Ленского района РС(Я) был выявлен факт оборота и реализации алкогольной продукции, а именно водки «Царская охота» объемом 0,5 л., 40% и вино «Монастырская изба» объемом 1 л., упаковка тетрапак, в количестве 20 штук, 9-11% , ИП ФИО2 при отсутствии лицензии на данный вид деятельности, чем нарушил статьи 16 и 18 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции».

На основании части 3 статьи 23.1 и части 1 статьи 28.8 КоАП Российской Федерации, статьи 202 АПК Российской Федерации административный орган обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением о привлечении ИП ФИО2 к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Протокол от 19.01.2018 № 37 140815/2297 соответствует требованиям статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составлен при участии предпринимателя. Предпринимателю права, предусмотренные статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, разъяснены, копия протокола вручена, что подтверждается соответствующей подписью в протоколе. 

На основании изложенного суд приходит к выводу об отсутствии нарушений процессуального порядка при составлении протокола.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол составлен уполномоченным должностным лицом. 

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие); вина последнего в совершении административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств по делу об административном правонарушении, которыми согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), либо сельскохозяйственным товаропроизводителем (индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством), признаваемым таковым в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 года № 264-ФЗ "О развитии сельского хозяйства" (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем, либо розничной продажи произведенного сельскохозяйственным товаропроизводителем вина, игристого вина (шампанского), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния.

Объектом правонарушений по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является установленный Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее по тексту - Закон № 99, Закон о лицензировании) и другими федеральными законами порядок предоставления лицензий, контроля лицензирующих органов при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности соответствующих лицензионных требований и условий.

Объективная сторона правонарушения заключается в незаконной розничной продаже алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции.

Субъектами ответственности являются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальные предприниматели), либо сельскохозяйственные товаропроизводители (индивидуальные предприниматели, крестьянские (фермерские) хозяйства).

Абзацем третьим части 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель могут заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 12.11.2003 № 17-П, от 23.05.2013 № 11-П и от 30.03.2016 № 9-П, государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Аналогичные цели государственного регулирования производства и оборота алкогольной продукции закреплены в пункте 1 статьи 1 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон № 171-ФЗ).

Учитывая это, действующее законодательство предъявляет повышенные требования к обороту алкогольной продукции, включая ряд ограничений и запретов.

Одним из таких ограничений является установленный пунктом 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ запрет на оборот алкогольной продукции без соответствующих лицензий.

На основании пункта 2 статьи 18 Закона № 171-ФЗ такой вид деятельности, как розничная продажа алкогольной продукции, подлежит лицензированию.

Одной из мер государственного принуждения за нарушение требований Закона № 171-ФЗ является административная ответственность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 и пунктом 1 статьи 16 Закона № 171-ФЗ оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи), в том числе розничную продажу такой продукции, вправе осуществлять только организации.

То есть выдача индивидуальным предпринимателям лицензий на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией действующим законодательством не предусмотрена. Таким образом, индивидуальные предприниматели не вправе осуществлять розничную торговлю алкогольной продукцией.

Однако данное обстоятельство вовсе не означает, что за незаконное (без лицензии) осуществление индивидуальными предпринимателями деятельности по розничной продаже алкогольной продукции они не могут быть привлечены к административной ответственности.

Административный орган ссылается на оборот и реализацию предпринимателем алкогольной продукции в отсутствие лицензии. В качестве документа, подтверждающего указанный факт, административным органом представлен протокол осмотра места совершения административного правонарушения, территории и находящихся там вещей от 28.12.2017 (далее – протокол осмотра от 28.12.2017).

Вместе с тем, указанный протокол осмотра от 28.12.2017 согласно которому в магазине обнаружена алкогольная продукция, не может подтверждать указанного по следующим основаниям.

Согласно положениям частей 2, 4 и 6 статьи 27.8. КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми в случае их участия. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Участие двух незаинтересованных в исходе дела понятых либо применение видеозаписи является одной из гарантий объективности при производстве процессуальных действий. 

Между тем, в нарушение требования части 2 статьи 27.8 КоАП РФ протокол осмотра от 28.12.2017 составлен в отсутствии понятых, видеозапись также не применялась. 

Фото-фиксация осмотра не может являться в данном случае соблюдением требований, установленных частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ, поскольку в нем прописана возможность применения только видеозаписи. 

Использование доказательств, полученных с нарушением закона в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается. 

Следовательно, указанное доказательство не может быть признан добытым с соблюдением норм закона, а соответственно не может быть принят в качестве надлежащего доказательства по делу, является недопустимым.

Это же касается объяснения гр. ФИО3, взятого должностным лицом Отдела, при совершении такого процессуального действия, как осмотр помещения и фиксации данного процессуального действия протоколом осмотра от 28.12.2017.

Учитывая изложенное, суд критически относится и к протоколу об административном правонарушении от 19.01.2018 № 37 140815/2297, так как он составлен исключительно на основании протокола осмотра от 28.12.2017. 

Таким образом, достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих факт реализации предпринимателем алкогольной продукции без лицензии, в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении заявления.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

В пункте 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте, то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами.

Таким образом, для направления изъятой или арестованной алкогольной и спиртосодержащей продукции на уничтожение арбитражному суду достаточно с очевидностью установить, что такая продукция находится в незаконном обороте.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" в целях пресечения незаконного оборота алкогольной продукции изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов и должностных лиц подлежит алкогольная продукция в случае, если ее оборот осуществляется без документов, подтверждающих легальность производства и (или) оборота такой продукции, т.е. хранение алкогольной продукции документов, подтверждающих легальность производства и (или) оборота такой продукции, в силу одного лишь этого обстоятельства является находящейся в незаконном обороте.

То есть Законом № 171-ФЗ предусмотрена юридическая презумпция: алкогольная продукция, реализуемая без соответствующих лицензий, в силу одного лишь этого обстоятельства является находящейся в незаконной обороте.

В соответствии с пунктом 2 статьи 25 Закона № 171-ФЗ изъятая по указанному основанию алкогольная продукция подлежит уничтожению по решению суда в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 № 1027 "О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" определены Правила уничтожения по решению суда изъятых или конфискованных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, указанных в подпунктах 1 - 3 пункта 1 статьи 25 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", а также сырья, полуфабрикатов, производственной, транспортной, потребительской тары (упаковки), этикеток, средств укупорки потребительской тары, используемых для производства этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, федеральных специальных марок и акцизных марок (в том числе поддельных) для маркировки алкогольной продукции, указанных в подпункте 4 пункта 1 статьи 25 Федерального закона.

На основании указанного суд приходит к выводу о необходимости изъятия из незаконного оборота и направления на уничтожение обнаруженной в магазине предпринимателя алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ленскому району о привлечении Индивидуального предпринимателя ФИО2 к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.  

Алкогольную и спиртосодержащую продукцию:

- водка «Царская охота», емкостью 0,5 л., крепостью 40%, в количестве 47 бутылок;

- вино «Монастырская лоза», емкостью 1 л., крепостью 9-11%, в количестве 20 штук;

изъять из незаконного оборота и направить на уничтожение в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 № 1027 «О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в информационно –  телекоммуникационной сети Интернет http://yakutsk.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда – http://4aas.arbitr.ru.

Судья

Р.И. Эверстова