АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА 

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

  № Ф09-8879/17 

Екатеринбург 20 марта 2018 г. Дело № А60-29726/2017 

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2018 г.  Постановление изготовлено в полном объеме 20 марта 2018 г.  

Арбитражный суд Уральского округа в составе:  председательствующего Сулейменовой Т.В.,  

судей Полуяктова А.С., Столярова А.А. 

при ведении протокола помощником судьи Маркарян Ж.С. рассмотрел в  судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной  ответственностью «Крымэнергострой» (далее – общество «Крымэнергострой»),  общества с ограниченной ответственностью «Аконс Про» (далее – общество  «Аконс Про») на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного  суда от 01.12.2017 делу № А60-29726/2017 Арбитражного суда Свердловской  области.  

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения  кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично,  путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на  сайте Арбитражного суда Уральского округа.  

В судебном заседании, проведенном с использованием систем видео- конференц-связи, приняли участие представители:  

общества «Крымэнергострой» – Яковлев С.А. (доверенность  от 27.09.2017);  

общества «Аконс Про» – Коноваленко В.Ф. (доверенность от 18.12.2017   № 121).  

Общество с ограниченной ответственностью «Альфа Констракшн» (после  переименования – общество «Аконс Про») обратилось в Арбитражный суд  Свердловской области с иском к обществу «Крымэнергострой» о взыскании  14 396 935 руб. 60 коп. неосновательного обогащения.  

Решением суда от 17.07.2017 (судья Сидорская Ю.М.) иск удовлетворен. Решение суда обжаловано ответчиком в апелляционном порядке. 

Определением от 13.09.2017 Семнадцатый арбитражный апелляционный  суд, установив нарушение судом первой инстанции положений ст. 123  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о надлежащем  

извещении ответчика о начавшемся судебном процессе, перешел к  рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрении дела судом  первой инстанции.  

В судебном заседании Семнадцатого арбитражного апелляционного суда  представитель истца заявил об изменении исковых требований. Просил  взыскать с ответчика 14 396 935 руб. 60 коп. неосновательного обогащения,  1 429 690 руб. неустойки за просрочку выполнения работ и 1 588 544 руб.  45 коп. штрафа. Ходатайство об изменении размера исковых требований  принято апелляционным судом к рассмотрению на основании ст. 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 01.12.2017 (судьи Дружинина Л.В., Муталлиева И.О., Кощеева М.Н.)  решение суда отменено, иск удовлетворен частично, с общества  «Крымэнергострой» в пользу общества «Альфа Констракшн» взыскано  7 772 499 руб. 27 коп. неосновательного обогащения, 714 845 руб. неустойки,  794 272 руб. штрафа, 53 113 руб. 95 коп. судебных расходов по иску.  В удовлетворении остальной части требований отказано.  

Общество «Крымэнергострой» обратилось в Арбитражный суд  Уральского округа с кассационной жалобой на постановление Семнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 01.12.2017, в которой просит указанное  постановление суда апелляционной инстанции отменить, дело направить на  новое рассмотрение в суд первой инстанции, ссылаясь на несоответствие  выводов суда обстоятельствам дела, нарушение норм материального и  процессуального права. Заявитель считает, что суд апелляционной инстанции в  нарушение положений ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, п. 2, 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах  практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»  необоснованно отклонил его ходатайство о назначении судебной строительно- технической экспертизы с целью определения объема и стоимости  выполненных ответчиком работ, так как только эксперт мог дать заключение о  возможности либо невозможности проведения указанной экспертизы.  Общество «Крымэнергострой» также полагает, что апелляционным судом  неверно оценены п. 1.1, 1.2, 9.1, 9.5, 9.8, 9.9, 11.1, 14.3, 14.4; не оценены п. 3.2,  5.9, 6.1, 6.6, 11.2, 12.3, 16.3, 17.1 договора подряда № 17/06. Заявитель считает,  что суд апелляционной инстанции необоснованно освободил истца от  предусмотренной п. 11.2 договора ответственности за просрочку внесения  второго авансового платежа.  

Кроме того, заявитель ссылается на то, что истец в нарушение положений  п. 16.3 договора подряда не приложил к претензии документы,  обосновывающие его позицию. С учетом передачи проектной документации  подрядчику заказчиком в последний день завершения срока выполнения работ  по договору (10.08.2016), общество «Крымэнергострой» считает, что  нарушение срока выполнения работ произошло по вине общества «Аконс Про».  

Ответчик также считает неправомерным предъявление истцом требований о  взыскании штрафных санкций за нарушение срока выполнения работ за период  90 дней, так как на момент отказа обществом «Аконс Про» от договора  просрочка составляла 30 дней.  

Заявитель также считает, что апелляционный суд ошибочно применил  положения п. 1, 2 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации и не  применил положения ст. 328, 401, 404, 406 указанного Кодекса при оценке  доводов подрядчика о наличии вины заказчика в просрочке сдачи работ. С  учетом выполнения обществом основного объема работ по договору, общество  «Крымэнергострой» считает необходимым снизить размер предъявленной к  нему неустойки. Также общество «Крымэнергострой» ссылается на  необоснованный отказ в привлечении к участию в деле застройщика-заказчика  объекта, на котором производились спорные работы, общества с ограниченной  ответственностью «Ди Би Си Консультантс»; несоблюдение истцом  досудебного порядка урегулирования спора, так как претензия от 14.12.2016  была направлена обществом «Альфа Констракшн» по ненадлежащему адресу  (надлежащий адрес: г. Симферополь, ул. Балаклавская, 68, офис. 105).  

Кроме того, в кассационной жалобе обществом «Крымэнергострой»  изложены ходатайства о назначении судебной строительно-технической  экспертизы, привлечении к участию в деле общества с ограниченной  ответственностью «Ди Би Си Консультантс». Представитель  «Крымэнергострой», принимавший участие в судебном заседании суда  кассационной инстанции, пояснил, что указанные ходатайства не адресованы  суду кассационной инстанции, данные процессуальные действия, по его  мнению, должны быть совершены судом первой инстанции в случае отмены  обжалуемого постановления при новом рассмотрении. На основании  изложенного названные ходатайства судом кассационной инстанции не  рассматриваются.  

Общество «Аконс Про» также обратилось в Арбитражный суд  Уральского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление  суда апелляционной инстанции от 01.12.2017 отменить, решение суда первой  инстанции оставить в силе, ссылаясь на нарушение апелляционным судом норм  материального и процессуального права. Истец не согласен с выводом суда  апелляционной инстанции о наличии оснований для отмены решения суда в  связи с ненадлежащим уведомлением общества «Крымэнергострой», так как  ответчику было направлено соответствующее уведомление (п. 4 ст. 123  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Общество  «Аконс Про» также считает, что суд апелляционной инстанции необоснованно  отклонил представленные документы, подтверждающие закупку материалов  для выполнения спорных работ третьим лицом - обществом с ограниченной  ответственностью «Спецмонтаж» после расторжения договора с ответчиком.  

Кроме того, по мнению заявителя, материалами дела не подтвержден  факт выполнения обществом «Крымэнергострой» работ на сумму  6 624 436 руб. 33 коп., так как направленное истцом мировое соглашение не  

является признанием обстоятельств выполнения подрядчиком  соответствующих работ. Вместе с тем доказательств выполнения работ,  предусмотренных ст. 702, 711, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской  Федерации, п. 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения  споров по договору строительного подряда», а именно актов выполненных  работ, подписанных обеими сторонами, ответчиком не представлено. По  мнению общества «Аконс Про», суд апелляционной инстанции необоснованно  не применил положения п. 2 ст. 333 Гражданского кодекса Российской  Федерации, согласно которым уменьшение неустойки допускается в  исключительных случаях при наличии доказательств явной несоразмерности  нарушения обязательства последствиям такого нарушения. Ответчиком, по  мнению общества «Анонс Про», не представлено соответствующих  доказательств.  

В отзыве на кассационную жалобу общества «Крымэнергострой»  общество «Аконс Про» возражает относительно изложенных в ней доводов,  просит оставить ее без удовлетворения.  

При рассмотрении спора судом апелляционной инстанции установлено и  материалами дела подтверждено, что в соответствии с заключенным между  обществом «Альфа Констракшн» (в настоящее время наименование изменено  на «Аконс Про») как заказчиком и обществом «Крымэнергострой» как  подрядчиком договором подряда от 17.06.2016 № 17/06, заказчик поручил, а  подрядчик принял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные  работы по выносу сетей связи в соответствии с условиями договора,  действующих норм и правил на объекте: «развитие аэропортового комплекса  «Симферополь», Республика Крым. Строительство аэровокзального комплекса  аэропорта «Симферополь» по адресу: РФ, Республика Крым, г. Симферополь,  аэропорт Симферополь, по элементу «Вынос инженерных сетей».  

В соответствии с п. 1.1 договора подрядчик обязуется выполнить все  работы собственными силами и средствами в соответствии с утвержденной  проектной документацией, с использованием строительных и расходных  материалов и оборудования подрядчика, в соответствии с техническим  заданием (приложение № 1 к договору).  

Согласно п. 2.1 договора общая стоимость работ определена в сумме  15 885 444 руб. 50 коп.  

В п. 3.1 договора сторонами согласованы календарные сроки выполнения  работ: срок начала строительно-монтажных работ – 15.06.2016, срок окончания  строительно-монтажных работ – 10.08.2016, в том числе определены  промежуточные сроки работ по устройству труб – 21.07.2016, по устройству  колодцев – 15.07.2016, по протяжке кабеля – 30.07.2016.  

В приложении № 3 к договору сторонами согласован график  производства работ с указанием их видов и сроков выполнения отдельных  видов работ.  

Пунктами 11.1, 11.2 договора предусмотрена уплата заказчиком  

авансовых платежей, в том числе, в сумме 7 942 722 руб. 25 коп. в срок  до 20.07.2016 и в сумме 4 765 633 руб. 35 коп. в срок до 01.07.2016.  

Окончательный расчет в размере 3 177 088 руб. 90 коп. производится в  течение 10 рабочих дней со дня подписания генеральным подрядчиком акта  формы КС-2 и справки формы КС-3 и получения соответствующего правильно  оформленного счета и счета-фактуры (п. 11.4 договора).  

Сторонами 12.06.2016 подписано дополнительное соглашение № 1 к  договору от 17.06.2016, которым стороны предусмотрели выполнение  дополнительных работ по выносу существующих кабельных линий 10 кВ:  земляные работы, монтажные работы, а также получение необходимых  разрешений для производства работ на объекте согласно техническому заданию  (приложение 31), проектной документации (шифр ТРМ-РД-00-ЭС-01).  

Общая стоимость дополнительных работ согласована в сумме  3 793 464 руб.  

В соответствии с п. 3 указанного дополнительного соглашения оплата  дополнительных работ производится заказчиком путем перечисления на  расчетный счет подрядчика авансового платежа в сумме 1 688 580 руб.  

Согласно п. 5 дополнительного соглашения срок начала работ согласован  30.06.2016, срок окончания работ – 16.08.2016.  

В соответствии с п. 9.1 договора подрядчик до 25 числа каждого текущего  месяца предоставляет заказчику ведомости фактически выполненных работ  согласно проектно-сметной документации или акты о приемке выполненных  работ (форма КС-2), заверенные техническим надзором.  

Завершение всего объема работ по договору подтверждается  подписанием подрядчиком и заказчиком «Завершающего Акта сдачи-приемки  Работ» (п. 9.5 договора).  

Пунктом 9.8 договора сторонами предусмотрено составление актов  освидетельствования скрытых работ.  

В соответствии с п. 9.9 договора приемка результатов полностью  завершенных работ осуществляется после выполнения подрядчиком работ в  полном объеме.  

Платежными поручениями от 21.06.2016 № 244 на сумму 7 942 722 руб.  25 коп., от 27.07.2016 № 691 на сумму 1 688 580 руб., от 19.08.2016 № 1212 на  сумму 4 765 633 руб. 35 коп. заказчик перечислил подрядчику авансовые  платежи по договору и дополнительному соглашению № 1 к нему на общую  сумму 14 396 935 руб. 60 коп.  

Указывая на то, что в установленные сроки работы подрядчиком не  выполнены и не сданы, заказчик письмом от 09.11.2016 № 1253 направил  подрядчику уведомление о расторжении договора на основании ст. 715  Гражданского кодекса Российской Федерации, потребовав вернуть уплаченную  по договору и дополнительному соглашению сумму авансовых платежей.  

Письмом от 10.11.2016 № 1276 заказчик в целях определения фактически  выполненных работ по договору, фиксации периода просрочки и подписания  соответствующего акта предложил подрядчику обеспечить явку на объект  

надлежащим образом уполномоченного представителя к 9 часам 14.11.2016.  Получение указанного письма подтверждено подписью директора  Ячменева С.Н.  

Сторонами с участием директора общества «Крымэнергострой»  Ячменева С.Н. 14.11.2016 составлен акт, которым в результате произведенного  осмотра объекта установлено, что работы по устройству труб сроком  до 21.07.2016, по устройству колодцев сроком до 15.07.2016, по протяжке  кабеля сроком до 30.07.2016 подрядчиком не выполнены.  

Указанный акт подписан со стороны подрядчика директором  Ячменевым С.Н. с отметкой о несогласии без указания мотивов.  

В соответствии с п. 14.3 договора за нарушение сроков выполнения  любого из этапов работ более чем на 10 рабочих дней, подрядчик уплачивает  заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости соответствующего этапа  работ за каждый день просрочки.  

Пунктом 14.4 договора предусмотрена уплата подрядчиком штрафа в  размере 10% от общей стоимости работ за нарушение подрядчиком срока  окончания выполнения работ более чем на 15 календарных дней.  

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения  заказчика к подрядчику с претензией от 14.12.2016 № 1962 об уплате неустойки  в сумме 1 429 690 руб. и штрафа в размере 1 588 544 руб. 45 коп., а также  основного долга в виде возврата уплаченных ранее авансовых платежей.  

Неисполнение указанных требований послужило основанием для  обращения общества «Аконс Про» в арбитражный суд с соответствующим  иском.  

Удовлетворяя заявленные исковые требования, суд первой инстанции  принял во внимание отсутствие в материалах дела доказательств выполнения  работ, признал обоснованными требования о взыскании неотработанного  аванса в заявленном размере.  

Отменяя решение суда первой инстанции по безусловным основаниям и  удовлетворяя иск частично, суд апелляционной инстанции исходил из  следующего.  

В силу положений п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской  Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в  установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный  объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется  создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их  результат и уплатить обусловленную цену.  

Согласно п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в  договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения  работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть  предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы  (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми  актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за  нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков  

выполнения работы.  

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком  оформляются актом, подписанным обеими сторонами (ст. 720, 753  Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Судом апелляционной инстанции установлено, что заключенным  сторонами договором от 17.06.2016 № 17/06 предусмотрено оформление  промежуточных актов сдачи-приемки выполненных работ, а также  окончательного акта по результатам выполнения всего объема работ по  договору. Помимо этого, предусмотрено актирование скрытых работ. Вместе с  тем, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства предъявления к  приемке заказчику в установленные договором сроки, а также до момента  одностороннего отказа заказчика от исполнения договора результатов  выполненных работ. Односторонние акты выполненных работ направлены  ответчиком истцу только в период рассмотрения настоящего дела арбитражным  судом апелляционной инстанции.  

Более того, актом от 14.11.2016, составленным с участием представителей  истца и ответчика зафиксировано, что на дату его составления не был выполнен  в полном объеме ни один из видов работ. Несмотря на то, что со стороны  подрядчика акт подписан с отметкой о несогласии, в отсутствие мотивов  возражений подрядчика к акту и иных доказательств, свидетельствующих о  завершении в установленные сроки и сдаче заказчику результатов работ,  указанный акт принят судом в качестве одного из доказательств,  подтверждающих доводы истца о неисполнении ответчиком принятых на себя  обязательств.  

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, обоснованно  руководствуясь положениями п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской  Федерации, пришел к выводу о том, что истец правомерно отказался от  договора подряда от 17.06.2016 № 17/06, так как на момент окончания сроков  выполнения работ, работы подрядчиком выполнены не были.  

Оценив представленную обществом «Крымэнергострой» в  подтверждение факта выполнения работ исполнительную документацию,  включающую проект производства работ, рабочую документацию, а также  подписанные сторонами и техническим заказчиком акты освидетельствования  скрытых работ, суд апелляционной инстанции верно указал на то, что в  отсутствие предусмотренных условиями договора и требованиями закона актов  сдачи-приемки выполненных работ, перечисленные документы не являются  надлежащими доказательствами встречного исполнения подрядчиком на  момент отказа заказчика от исполнения договора обязанности по выполнению  работ в объемах, согласованных в договоре.  

Отклоняя доводы подрядчика о наличии в действиях заказчика просрочки  кредитора, выразившейся в нарушении сроков уплаты авансовых платежей, суд  апелляционной инстанции указал на то, что уплата авансового платежа в сумме  7 942 722 руб. 25 коп. произведена на месяц раньше согласованного в п. 11.1  договора срока; уплата заказчиком второго авансового платежа с нарушением  

сроков сама по себе не свидетельствует о невозможности исполнения  обществом «Крымэнергострой» принятых на себя обязательств вследствие  указанного обстоятельства.  

Ссылка общества «Крымэнергострой» на то, что у него отсутствовала  возможность выполнения работ в связи с непредставлением заказчиком  проектной документации не принимается. В материалы дела представлен акт о  передаче площадки для выполнения работ от 17.06.2016, согласно которому  одновременно с участком для проведения работ передается комплекс проекта  стадии Р и ТУ, выданные акционерным обществом «МАС» и Федеральным  государственным унитарным предприятием «Госкорпорация по ОрВД» филиал  Крымаэронавигация (т. 10 л.д. 98).  

Кроме того, судом апелляционной инстанции принято во внимание, что  подрядчик в нарушение положений п. 1 ст. 716 Гражданского кодекса  Российской Федерации не исполнил обязанность по немедленному  предупреждению заказчика и до получения от него указаний приостановлению  работ при обнаружении, в числе прочего, не зависящих от подрядчика  обстоятельств, которые создают невозможность их завершения в срок. При  таких обстоятельствах в силу п. 2 ст. 716 Гражданского кодекса Российской  Федерации подрядчик не вправе при предъявлении к нему требований  ссылаться на наличие соответствующих обстоятельств. Обществом  «Крымэнергострой» в нарушение положений ст. 65 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации доказательств того, что такие  обстоятельства имели место и подрядчик предупреждал заказчика о  невозможности по той или иной объективной причине выполнять  предусмотренные договором работы, в материалы дела не представлено.  

Суд кассационной инстанции полагает верным применение судом  апелляционной инстанции положений ст. 716 Гражданского кодекса  Российской Федерации. Вопреки доводам кассационной жалобы материалы  дела не содержат доказательств, свидетельствующих о наличии вины заказчика  в нарушении подрядчиком обязательств по договору и необходимости  применения правил ст. 328, 401, 404, 406 Гражданского кодекса Российской  Федерации.  

В силу положений ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации  лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или  сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет  другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно  приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за  исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 указанного Кодекса.  

Таким образом, переданные заказчиком в качестве аванса денежные  средства в отсутствие выполнения предусмотренных договором работ и  расторжении договора подряда, являются неосновательным обогащением  подрядчика.  

Однако, исходя из заявленного предмета и основания исковых  требований, при наличии доказательств выполнения для заказчика работ и  

принятия части выполненных работ в виде подписания актов  освидетельствования скрытых работ с указанием в них видов работ,  апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о том, что взыскание в  полном объеме перечисленных авансовых платежей, повлечет на стороне  заказчика неосновательное обогащение.  

При определении суммы неосновательного обогащения, подлежащей  взысканию с ответчика, апелляционный суд исходил из следующего.  

В подтверждение исполнения обязательств подрядчиком по договору  от 17.06.2016 ответчиком в материалы дела представлены проект производства  работ № ТРМ-РД-00-ЭС-ППР-АК-001, рабочая документация на вынос сетей   № ТРМ-РД-00-НЭС-01, ТРМ-РД-00-ЭС-ХХ-ОСН с отметками в производство  работ, а также исполнительная документация с актами освидетельствования  скрытых работ, подписанных сторонами.  

Из представленных в материалы дела актов освидетельствования  скрытых работ следует, что ответчиком выполнены следующие работы:  разработка траншей и котлована под колодцы; устройство подстилающего слоя  из «отсев дроблений горных пород»; устройство железобетонных плит;  установка сборного железобетонного колодца; устройство 5-ти слоев трубно- кабельной канализации; обратная засыпка «отсев дробления горных пород»;  укладка дорожных плит под проезжей частью (работы по выносу сетей связи);  ручная планировка основания траншеи, устройство подстилающего слоя;  устройство подстилающего слоя из песка; укладка труб кабельной канализации;  установка бордюрного камня; укладка труб кабельной канализации; установка  железобетонных плит; монтаж железобетонных плит; обратная засыпка  грунтом; протяжка кабельной линии; монтаж муфт; обратная засыпка песком  (работы по выносу кабельных линий).  

Указанные виды работ соотносятся с видами работ, поименованными в  проекте производства работ, рабочей документации. Таким образом, суд  апелляционной инстанции установил, что ответчиком был выполнен  значительный объем работ.  

В ходе судебного разбирательства апелляционным судом предлагалось  истцу определить выполненный ответчиком объем работ в целях наиболее  правильного рассмотрения спора.  

Согласно условиям проекта мирового соглашения, представленного  истцом в арбитражный суд, стоимость выполненных ответчиком работ и  поставленных им материалов определена в общей сумме 6 624 436 руб. 33 коп.  

С целью определения объема и стоимости спорных работ ответчик  дважды ходатайствовал о назначении строительно-технической экспертизы.  Данные ходатайства были отклонены судом.  

Судом кассационной инстанции не установлено нарушения норм  процессуального права при отказе в назначении экспертизы, которые могли  привести к принятию неверного судебного акта, так как апелляционный суд  обоснованно исходил из того, что часть работ, подлежащих выполнению  ответчиком, была выполнена третьим лицом, территория аэропортового  

комплекса используется в настоящее время, часть рабочей документации  находится у истца. При таких обстоятельствах, апелляционный суд пришел к  выводу о нецелесообразности, а по существу о невозможности установления  объема и стоимости выполненных ответчиком работ посредством проведении  экспертизы. Ответчиком не приведено обоснования и доказательств  возможности проведения экспертизы при указанных обстоятельствах.  Утверждение ответчика о том, что невозможность проведения экспертизы  может установить только эксперт является ошибочным, поскольку для  указанного вывода с учетом характера работ (устройство инженерных сетей),  факта завершения их выполнения третьим лицом, не требуется специальных  познаний. Кроме того, суд кассационной инстанции принимает во внимание  пояснение истца о том, что работы в аэропортовом комплексе в настоящее  время фактически завершены, на земельном участке расположены здания и  элементы благоустройства земельного участка.  

С учетом представленных в материалы дела актов освидетельствования  скрытых работ, пояснений сторон, условий представленного истцом мирового  соглашения, при отсутствии в материалах дела иного обоснованного расчета  стоимости фактически выполненных ответчиком работ, суд апелляционной  инстанции обоснованно определил стоимость выполненных ответчиком работ и  поставленных им материалов в общей сумме 6 624 436 руб. 33 коп.  

Таким образом, исковые требования о взыскании неосновательного  обогащения удовлетворены в размере 7 772 499 руб. 27 коп. (14 396 935 руб. –  6 624 436 руб. 33 коп.).  

Довод истца о том, что все работы выполнены иным подрядчиком, судом  отклонен. При этом, исследовав и оценив представленный им в подтверждение  данного обстоятельства договор от 15.11.2016 № 502СП.ГП/2016, акт  от 10.12.2016 № 1 о приемке выполненных работ, договоры поставки, купли- продажи материалов, суд указал на значительную разницу в стоимости работ по  договору, заключенному с ответчиком, и договору с третьим лицом, а также на  отсутствие возможности установить факт приобретения всех материалов с  целью выполнения спорных работ. Оснований для переоценки указанных  выводов у суда кассационной инстанции не имеется.  

Установив факт просрочки исполнения ответчиком обязательств по  договору от 17.06.2016 № 17/06, суд апелляционной инстанции также  обоснованно удовлетворил требования общества «Аконс Про» о взыскании с  общества «Крымэнергосервис» неустойки и штрафа, предусмотренных п. 14.3,  14.4 указанного договора.  

Ответчиком было заявлено ходатайство о снижении размера неустойки на  основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Данное  заявление удовлетворено апелляционным судом.  

Суд апелляционной инстанции, оценив обстоятельства дела с учетом  разъяснений, изложенных в п. 73, 74, 75 постановления Пленума Верховного  Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами  некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об  

ответственности за нарушение обязательств», определении Конституционного  Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О, принимая во внимание,  что, совокупный размер предъявленной ко взыскании неустойки и штрафа  составляет 3 018 234 руб. 45 коп., пришел к выводу о наличии оснований для  снижения указанной суммы до 1 509 117 руб.  

Доводы, изложенные обществом «Аконс Про» в кассационной желобе, о  необоснованном снижении судом апелляционной инстанции размера  предъявленной ко взысканию неустойки, подлежат отклонению судом  кассационной инстанции.  

Согласно положениям пункта 72 указанного постановления Пленума  от 24.03.2016 № 7 основаниями для отмены в кассационном порядке судебного  акта в части, касающейся уменьшения неустойки по правилам ст. 333  Гражданского кодекса Российской Федерации, могут являться нарушение или  неправильное применение норм материального права, к которым, в частности,  относятся нарушение требований п. 6 ст. 395 Гражданского кодекса Российской  Федерации, когда сумма неустойки за просрочку исполнения денежного  обязательства снижена ниже предела, установленного п. 1 ст. 395 Гражданского  кодекса Российской Федерации, или уменьшение неустойки в отсутствие  заявления в случаях, установленных п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса  Российской Федерации.  

Судом кассационной инстанции не установлено вышеназванных  обстоятельств, в связи с чем выводы обжалуемого постановления о применении  положений ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении  неустойки судом кассационной инстанции не переоцениваются.  

Ссылка общества «Крымэнергострой» на неверный расчет истцом  неустойки исходя из периода просрочки равного 90 дням, не принимается  судом, так как данное обстоятельство не могло повлиять на принятый судебный  акт по существу с учетом значительного снижения судом апелляционной  инстанции неустойки на основании положений ст. 333 Гражданского кодекса  Российской Федерации.  

Отклоняя ходатайство ответчика о привлечении общества «Ди Би Си  Консультанс» к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований на предмет спора, апелляционный суд  обоснованно исходил из отсутствия оснований полагать, что вынесенный по  делу судебный акт может повлиять на права и обязанности указанного лица по  отношению к одной из сторон.  

Довод общества «Крымэнергострой» о несоблюдении истцом  досудебного порядка урегулирования спора, так как претензия от 14.12.2016  направлена обществом «Альфа Констракшн» по ненадлежащему адресу,  отклоняется, так как материалы дела содержат доказательства направления  ответчику претензий от 09.11.2016, 15.11.2016, 14.12.2016 по юридическому  адресу общества «Аконс Про», в том числе направления претензии от  14.12.2016 по адресу: г. Симферополь, ул. Балаклавская, 68, офис 105 (т. 1 л.д.  41-46, 53-56). Кроме того, несоблюдение претензионного порядка в силу  

положений ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации является основанием для оставления искового заявления без  рассмотрения. Вместе с тем общество «Крымэнергострой» соответствующего  требования не заявляет. Более того, с учетом позиций сторон настоящего спора  основания полагать, что спор может быть разрешен во внесудебном порядке,  отсутствуют.  

Ссылка общества «Аконс Про» на необоснованную отмену решения суда  судом апелляционной инстанции и переход к рассмотрению дела по правилам,  установленным для суда первой инстанции, в связи с наличием доказательств  направления уведомления ответчику, противоречит материалам дела. Суд  апелляционной инстанции, установил, что определение о принятии искового  заявления к производству направлено обществу «Крымэнергострой» по адресу:  Республика Крым, г. Симферополь, ул. Балаклавская дом. 68, оф. 105,  являющемуся адресом регистрации общества, однако письмо при единственной  попытке вручения 10.07.2017 было выслано в этот же день отправителю и  получено судом только 20.07.2017. Таким образом, суд первой инстанции  рассмотрел настоящее дело и принял решение 11.07.2017 в нарушение  требования ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации без надлежащего извещения ответчика.  

Утверждение истца о том, что ответчик не выполнил весь объем работ,  предусмотренный договором подряда, противоречит его позиции при  рассмотрении дела, выраженной в направлении ответчику проекта мирового  соглашения с указанием значительной стоимости выполненных работ. Кроме  того, делая вывод о выполнении ответчиком части работ и их стоимости, суд  апелляционной инстанции руководствовался не только условиями  предложенного истцом мирового соглашения, но и иными документами (проект  производства работ № ТРМ-РД-00-ЭС-ППР-АК-001, рабочая документация на  вынос сетей № ТРМ-РД-00-НЭС-01, ТРМ-РД-00-ЭС-ХХ-ОСН с отметками в  производство работ, исполнительная документация с актами  освидетельствования скрытых работ, подписанных сторонами).  

На основании изложенного обжалуемый судебный акт является законным  и обоснованным, подлежат оставлению без изменения.  

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся  основанием для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения  кассационной жалобы в соответствии со ст. 288 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, судом кассационной  инстанции не установлено.  

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд  

П О С Т А Н О В И Л:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2017  делу № А60-29726/2017 Арбитражного суда Свердловской области оставить без  

изменения, кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью  «Крымэнергострой», общества с ограниченной ответственностью «Аконс Про»  – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию  Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух  месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий Т.В. Сулейменова 

Судьи А.С. Полуяктов 

 А.А. Столяров