АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

 

«

Дело № А68-3866/2022

г.Калуга

20» ноября 2023 года

 

 

  Резолютивная часть постановления объявлена  13.11.2023.

  Постановление изготовлено в полном объеме 20.11.2023.

 

        Арбитражный суд Центрального округа  в составе:

 

председательствующего

Шильненковой М.В.

судей

 

при ведении  протокола 

судебного заседания помощником судьи 

ФИО1

ФИО2

 

ФИО3

 

при участии в заседании: 

от ООО «Энерготеплострой-XXI»:

 

от ГУК ТО «ТМО»:

 

от третьих лиц:

АКБ «Держава» (ПАО)

 

ГУКС «ТулоблУКС»

 

не явились, извещены надлежаще;

 

ФИО4 (дов. от

19.06.2023 № 25), ФИО5

(дов. от 22.04.2022 № 26);

 

ФИО6 (дов. от 28.12.2022

№ 82);

 

не явились, извещены надлежаще;

 

рассмотрев в открытом судебном заседании путем онлайн-заседания с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» кассационную жалобу публичного акционерного общества «Акционерный коммерческий банк «Держава» на решение Арбитражного суда Тульской области от 03.04.2023 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2023 по делу № А68-3866/2022,  

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Энерготеплострой-XXI», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, (далее - ООО «Энерготеплострой-XXI») обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к государственному учреждению культуры Тульской области «Тульское музейное объединение», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, (далее - ГУК ТО «ТМО») о признании незаконным решения от 21.03.2022 № 01-09/319 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 15.04.2021 № 3/ЭА и признании незаконным требования от 01.04.2022 № 01-09/377 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 14.04.2021 № БГ-447581/2021.

ГУК ТО «ТМО» обратилось в суд со встречным иском к ООО «Энерготеплострой-XXI» о взыскании  2 348 003 руб. 01 коп. штрафа (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АКБ «Держава» (ПАО) и ГУКС «ТулоблУКС».

Решением Арбитражного суда Тульской области от 03.04.2023 первоначальные исковые требования оставлены без удовлетворения. Встречный иск удовлетворен в полном объеме. С ООО «Энерготеплострой-XXI» в пользу ГУК ТО «Тульское музейное объединение» взыскано  2 348 003 руб. 01 коп. штрафа.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2023 решение суда первой инстанции оставлено без изменения. 

Не согласившись с принятыми судебными актами, ссылаясь на несоответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, обстоятельствам дела и представленным доказательствам, неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и нарушение норм процессуального права, АКБ «Держава» (ПАО) обратилось в суд округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Тульской области от 03.04.2023 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2023, удовлетворив первоначальный иск и отказав во встречных требованиях. 

В судебном заседании кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы по изложенным в ней мотивам.

Представители ГУК ТО «ТМО» доводы жалобы отклонили по основаниям, изложенным в отзыве, считая принятые решение и постановление законными и обоснованными.

Истец и ГУКС «ТулоблУКС», извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующих сведений на официальном сайте Арбитражного суда Центрального округа, открытом для публичного просмотра, своих представителей для участия в судебном заседании не направили.

Арбитражный кассационный суд в порядке ст. 284 АПК РФ считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся представителей указанных лиц.

          Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на неё ответчика (с дополнительными пояснениями), выслушав представителей АКБ «Держава» (ПАО) и ГУК ТО «ТМО», судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения оспариваемых судебных актов. 

           Как установлено судом и следует из материалов дела, 15.04.2021 между ООО «Энерготеплострой-ХХ1» (подрядчик) и ГУК ТО «Тульское музейное объединение» (заказчик) заключен контракт № 3/ЭА (в редакции дополнительных соглашений №№ 1-6), в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы по строительству объекта: «Строительство фондохранилища ГУК Тульской области «Объединение «Историко-краеведческий и художественный музей» по адресу: г.Тула, Советский район, ул. Ф. Энгельса, д. 64 на основании проектной документации, технического задания, графика выполнения работ, а заказчик -принять и оплатить работы, соответствующие требованиям контракта.

Цена контракта составила 469 600 602 руб. 20 коп. (дополнительное соглашение от 03.03.2022 № 5).

Сроки выполнения работ согласованы в п.п. 3.1-3.4 контракта: начало - с момента заключения контракта, окончание - не позднее 30.11.2022 (включительно).

Согласно п. 4.3.3 контракта заказчик обязан не позднее 10 рабочих дней с момента подписания контракта предоставить для строительства по акту передачи строительную площадку, состояние которой должно обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок, если иные условия предоставления площадки не указаны в техническом задании (приложение № 2) и передать подрядчику в течение 1 рабочего дня с момента подписания контракта в полном объеме проектную и рабочую документацию.

Пунктом 9.5.2.1 контракта предусмотрена ответственность подрядчика за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), в виде уплаты штрафа (за исключением случаев, предусмотренных п.п. 9.5.2.2-9.5.2.3 настоящего контракта) в размере 0,5% цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 100 млн. руб. до 500 млн. руб. (включительно).

Подрядчиком в качестве обеспечения своих обязательств по исполнению контракта представлена банковская гарантия от 14.04.2021 № БГ-447581/2021, выданная АКБ «Держава» ПАО.

На основании акт приема-передачи от 27.04.2021 заказчиком передана подрядчику строительная площадка.

Факт выполнения подрядчиком работ в рамках контракта на общую сумму 52 016 228 руб. 23 коп. подтверждается материалами дела, в том числе актами выполненных работ за период с 15.04.2021 по 30.03.2022, подписанными заказчиком без возражений и замечаний.

Оплата выполненных работ произведена заказчиком, что подрядчиком не оспаривается.

 Письмом от 21.03.2022 № 01-09/319 заказчик направил в адрес ООО «Энерготеплострой-ХХ1» решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в порядке ч. 2 ст. 715 ГК РФ, ссылаясь на ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту, в том числе в части соблюдения сроков выполнения этапов работ, что делало невозможным завершение всего объема работ по объекту в установленные сроки.

Указанное решение заказчика вступило в силу 01.04.2022.

07.04.2022 подрядчик письменно уведомил заказчика о незаконности его отказа от исполнения контракта (письмо № 69).

01.04.2022 ГУК ТО «ТМО» направило в АКБ «Держава» (ПАО) требование № 01-09/377 об осуществлении выплаты денежной суммы в размере 125 111 902 руб. 03 коп. по банковской гарантии.

Платежным поручением от 24.06.2022 № 621187 Банк произвел выплату 125 111 902 руб. 03 коп. по банковской гарантии, включающей сумму неотработанного аванса и пени по контракту.

Считая односторонний отказ заказчика от исполнения контракта, а также требование о выплате по банковской гарантии незаконными, ссылаясь при этом на то, что неисполнение контракта в установленные сроки вызвано действиями (бездействием) заказчика, не представившего своевременно надлежащую откорректированную проектно-сметную документацию, ООО «Энерготеплострой-ХХ1» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Неисполнение подрядчиком требований заказчика об уплате штрафа за неисполнение контракта в полном объеме и надлежащим образом, послужило основанием для обращения ГУК ТО «ТМО» в арбитражный суд со встречным иском.

Квалифицируя спорные правоотношения сторон, суд признал их сложившимися в рамках исполнения контракта №  3/ЭА, соответствующего признакам государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд, правовое регулирование которого предусмотрено главой 37 Гражданского кодекса РФ и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ).

Согласно ч. 8 ст. 3 Федерального закона № 44-ФЗ государственный (муниципальный) контракт - это договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных или муниципальных нужд.

В силу п. 2 ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

  В соответствии с ч. 8, ч. 9 ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

  На основании п. 1 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

  В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

  Согласно п. 2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Таким образом, из системного анализа вышеуказанных положений действующего законодательства следует, что заказчик вправе в любое время заявить об одностороннем расторжении государственного контракта, если условия выполнения, ненадлежащего выполнения, невыполнения работ объективно лишают его как заказчика, права рассчитывать на надлежащее исполнение принятых подрядчиком обязательств, которые согласованы контрактом, и на выполнение которых заказчик рассчитывал при его заключении.

Поскольку сроки выполнения работ относятся к существенным условиям договора подряда, заказчик вследствие допущенных подрядчиком нарушений сроков выполнения работ по контракту лишается возможности получить результат работ в согласованные контрактом сроки, а также возможности использовать результат работ в своей хозяйственной деятельности с той даты, на которую он рассчитывал при заключении контракта.

 Право заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта установлено п. 14.4 контракта.

 В соответствии с условиями спорного контракта строительство фондохранилища ГУК ТО «Объединение «Историко-краеведческий и художественный музей»»  по адресу: г. Тула, Советский район, ул. Ф. Энгельса, д. 64 предусматривало 20 этапов, а в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ обязательства по выполнению 1-11 этапов работ должны быть исполнены подрядчиком в срок до 28.02.2022.

Судом установлено, что работы, предусмотренные контрактом, не выполнены подрядчиком в установленный срок, что им не оспаривалось. Так, обязательства по производству работ по 1, 3 и 4 этапам выполнены с нарушением срока; обязательства по 2, 5-8 этапам выполнения работ исполнены подрядчиком с просрочкой частично; обязательства по 9-11 этапам подрядчиком не исполнены, результат этих работ заказчику не передан.

Указанные нарушения подтверждаются экспертным заключением Союза «Тульской торгово-промышленной палаты» от 21.03.2022 № 050-03-00012, согласно которому завершение строительных работ по контракту в установленный срок при условии сохранения подрядчиком действующего ритма производства работ категорически невозможно.

При этом какие-либо документальные доказательства, подтверждающие возможность выполнения ООО «Энерготеплострой-ХХ1» спорных работ в рамках настоящего контракта в установленный срок, в материалах дела также отсутствуют и заявителем жалобы в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не были представлены.

При указанных обстоятельствах, учитывая, что неоднократные требования заказчика об исполнении подрядчиком своих обязательств по контракту в полном объеме и в установленные сроки не выполнены Обществом, что им не оспаривается, судами признано обоснованным решение заказчика от 21.03.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 15.04.2021 № 3/ЭА.

О принятом ГУК ТО «ТМО»  решении от 21.03.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта подрядчик был уведомлен надлежащим образом, что им не оспаривается.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено 21.03.2022 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в установленном законом порядке.

 Согласно ч. 13 ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

 Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в том числе, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения (ч. 14 ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ).

Материалами дела подтверждено и подрядчиком документально не оспорено, что в предусмотренный ч. 14 ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ десятидневный срок с даты уведомления о принятом заказчиком решении об отказе от контракта подрядчиком никаких действий, направленных на устранение нарушений и  увеличение темпа строительства работ, не предпринято. 

  Доказательства, свидетельствующие о наличии объективных причин, не зависящих от воли подрядчика, препятствующих ему выполнять работы в установленные контрактом сроки, в деле отсутствуют.

Поскольку уведомление заказчика о принятом решении об отказе от исполнения спорного контракта получено лично генеральным директором ООО «Энерготеплострой-ХХ1» 21.03.2022, что им не оспаривается, суд указал, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу и контракт считается расторгнутым с 01.04.2022, в связи с чем ГУК ТО «Объединение «Историко-краеведческий и художественный музей»»  предъявило АКБ «Держава» ПАО требование об осуществлении выплаты денежной суммы в размере 125 111 902,03 руб. по банковской гарантии № БГ-447581/2021 в полном соответствии с условиями контракта и банковской гарантии, которое исполнено банком.

Довод заявителя о том, что нарушение сроков выполнения работ вызвано причинами, не зависящими от подрядчика со ссылкой на получение  извещения о начале строительства из Инспекции государственного архитектурного надзора только 05.05.2021 правомерно отклонен судом, как противоречащий материалам дела, в которых имеются сведения о своевременном обращении заказчика в Инспекцию, в связи с чем 26.04.2021 Инспекцией государственного архитектурного надзора зарегистрирован журнал производства работ со сроками производства работ: начало - 05.05.2021, окончание - 30.11.2022.

Материалами дела также подтверждено, что строительная площадка передана заказчиком подрядчику по акту от 27.04.2021, то есть в срок, установленный  п. 4.3.3  контракта. Проектно-сметная документация передана заказчиком подрядчику 14.04.2021 (письмо № 01-09/512).

При указанных обстоятельствах, суд верно указал, что уже с 27.04.2021 подрядчик мог и должен был приступить к выполнению подготовительных работ по организации строительной площадки, что им не было сделано.

 Отклоняя довод заявителя о несоответствии проекта организации строительства требованиям СНИП и технической возможности выполнения работ по данному проекту, суд  установил, что проектная документация получила положительное заключение экспертизы от 27.12.2019 № 71-1-1-3-038991-2019, согласно которому проектная документация по объекту «Строительство фондохранилища государственного учреждения культуры Тульской области «Объединение «Историко-краеведческий и художественный музей» соответствует установленным требованиям.

На основании изложенного, суд пришел к выводу, что корректировка данного раздела документации проводилась исключительно по желанию подрядной организации со ссылкой на то, что такая корректировка необходима в целях ускорения производства работ (письмо подрядчика от 14.05.2021 № 6-1/ФХ).

Довод подрядчика о том, что в сметной документации некорректно указан объем демонтажа зданий с учетом применяемой в смете расценки ТЕР46-06-001-05 «Разборка надземной части без сохранения годных материалов: кирпичных зданий 1, 2 этажных» правомерно отклонен, поскольку в локальной смете № 01-01-01 указано, что демонтаж зданий предусмотрен расценкой Е46-06-001-05 «Разборка надземной части без сохранения годных материалов: кирпичных зданий 1, 2 этажных в объеме 517м3». При этом фактически подрядчиком работы по демонтажу здания выполнены в объеме 278,26 м3. Данный объем принят ГУКС «ТулоблУКС» по акту выполненных работ от 21.05.2021 № 1.

Материалами дела также подтверждено, что фактически выполненные работы, связанные с погрузкой, вывозом и утилизацией мусора, также приняты по акту от 21.05.2021 № 1, исходя из фактического объема демонтажа здания и в соответствии с локальной сметой 01-01-01, и оплачены.

Довод заявителя о том, что из акта выполненных работ были исключены работы по валке деревьев со ссылкой на то, что в смете ошибочно применена расценка, не учитывающая фактические диаметры, количество и породу деревьев, что повлекло необходимость заключения дополнительного соглашения на выполненные и подтвержденные объемы таких работ, также правомерно отклонен судами за несостоятельностью.

В соответствии с актом комиссионного обследования от 05.05.2021 выявлены дополнительные объемы работ по валке деревьев твердых пород, не учтенные проектной документацией, и подтверждена необходимость их выполнения, в связи с чем подрядчиком инициирована корректировка сметы 01-01-01 в рамках исключаемых и добавляемых работ.

Материалами дела подтверждено, что заказчик и ГУКС «ТулоблУКС», осуществляющее строительный контроль на объекте, оказывали содействие подрядчику в подготовке актов на дополнительные работы, в связи с чем подрядчиком были подготовлены сметы и 17.09.2021 подано заявление в ГАУ ТО «Управление экспертизы» подано заявление на прохождение оценки соответствия сметной стоимости.

Положительное заключение по результатам такой оценки получено 29.09.2021, а данные дополнительные объемы работ приняты заказчиком и оплачены.

При этом судом правильно отмечено, что получение заключения ГАУ ТО «Управления экспертизы» на исключаемые и добавляемые работы, возникающие при корректировке проектно-сметной документации, носят рабочий характер на объектах капитального строительства и не препятствуют проведению работ на объекте.

Следует отметить, что проектно-сметная документация, в соответствии с которой ответчик должен был исполнить обязательства в рамках государственного контракта, была размещена в Единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) и любой участник электронного аукциона, в том числе и ООО «Энерготеплострой-ХХ1», в соответствии с п. 3 ст. 65 Федерального закона № 44 имел право подать запрос на разъяснение положений аукционной документации, в случае каких-либо неясностей, в том числе в части объемов и видов подлежащих выполнению работ или порядка их производства.

Однако подрядчик указанным правом не воспользовался, а участвуя в электронном аукционе, ответчик тем самым выразил согласие с положениями аукционной документации, в том числе проектно-сметной документации. Право на направление протокола разногласий к проекту контракта, размещенному в составе аукционной документации на открытой электронной площадке, подрядчик также не реализовал в порядке ч. 4 ст. 83.2 Федерального закона № 44.

Признавая неправомерным довод подрядчика о том, что задержка в производстве работ произошла в связи с несвоевременным выносом действующих сетей из зоны производства работ, суд установил, что работы производились подрядчиком в плановом режиме (что подтверждается записями в Общем журнале производства работ), несмотря на вышеуказанные уведомления подрядчиком заказчика о невозможности производства таких работ.

Таким образом, в силу п. 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик, продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение о невозможности выполнения работ, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Ссылка подрядчика на то, что в соответствии с графиком во второй этап выполнения работ включены работы, производство которых не представлялось возможным в соответствии с технологическим процессом производства строительных работ, а именно работ по засыпке пазух котлована песком и по извлечению шпунтового ограждения, которые фактически возможно было выполнить только после завершения всех строительных работ по фундаменту до отметки 0.000, также обоснованно отклонена  судом, поскольку отклонение от существенных условий контракта обусловлено исключительно желанием подрядчика изменить технологию возведения объекта, раздел ПОС.

Довод подрядчика об отсутствии возможности своевременно предъявить к закрытию ряд работ, входящих в объем второго и третьего этапов, ввиду отсутствия согласованной проектно-сметной документации в части монтажа башенных кранов и монтажа наружных сетей теплоснабжения, также отклонен.

Корректировка проектно-сметной документации по разделу ПОС в части монтажа башенных кранов проводилась только и исключительно по желанию подрядчика с целью ускорения производства работ. При этом работы подрядчиком производились с отступлением от проекта, с изменением материалов и трассы, что привело к повторной корректировке проектно-сметной документации, а также необходимости повторного согласования проекта с АО «Тулатеплосеть». Согласованный 02.08.2021 с АО «Тулатеплосеть» проект с изменением трассировки сетей теплоснабжения передан подрядчику в августе 2021 года, а устройство теплосети производилось в период с 14.07.2021 по 20.09.2021, что подтверждается общим журналом производства работ.

Утверждение о выдаче заказчиком порубочного билета и ордера на наружные сети с опозданием около 6 месяцев, признано судами противоречащим материалам дела и установленным обстоятельствам, согласно которым порубочный билет передан подрядчику 26.04.2021 в сроки, предусмотренные контрактом. В период с 15.04.2021 до 21.05.2022 подрядчиком произведена вырубка деревьев. Дополнительно подрядчик был уведомлен, что остальные деревья выросли самосевом, являются древесными сорняками и подлежат вырубке без разрешения.

Судами также установлено, что задержка выдачи ордера произошла по вине подрядчика, поскольку необходимый в соответствии с решением Тульской городской Думы от 31.01.2018 № 47/1156 «О Правилах благоустройства территории муниципального образования город Тула» для предоставления ордера (разрешения) на производство работ на территории муниципального образования город Тула график производства работ был предоставлен подрядчиком только 10.11.2021, что им не оспаривалось, в связи с чем ордер на производство работ оформлен заказчиком 12.11.2021.

Судом также признаны противоречащими имеющимся в деле доказательствам доводы заявителя о том, что разрешение на демонтаж существующей тепловой сети (действующей), попадающей в зону застройки, так и не поступило, поскольку участок тепловой сети, подлежащий демонтажу, попадающий в зону застройки, в том числе в зону разработки котлована здания, был демонтирован в плановом режиме силами подрядной организации в период с 15.06.2021 по 25.06.2021, что подтверждается общим журналом производства работ.

           Довод кассатора о том, что в период выполнения строительно-монтажных работ заказчик систематические нарушал сроки приемки выполненных работ, передачи проектно-сметной документации, прошедшей проверку в ГАУ ТО «Управление экспертизы», что повлекло за собой срыв сроков выполнения строительно-монтажных работ по этапам, был предметом исследования арбитражного суд,  получил надлежащую правовую оценку и верно отклонен, поскольку носит предположительный характер и не подтвержден материалами дела.

Проектно-сметная документация, прошедшая проверку в ГАУ ТО «Управление экспертизы», передана подрядчику со штампом «в производство работ» 15.04.2021 (письмо от 14.04.2021 № 01-09/512).

При этом приемка заказчиком выполненных подрядчиком работ на объекте осуществлялась в соответствии с п. 5.3 контракта в течение 20 рабочих дней (включая проведение экспертизы), начиная со дня, следующего за днем получения от подрядчика уведомления и полного комплекта документации, указанной в п. 5.2 контракта.

Кроме того, судом установлено и материалами дела подтверждено, что заказчик оказывал всяческое содействие подрядчику в выполнении работ, принимал активное участие в решении поставленных перед ним задач, своевременно информируя об этом подрядчика, в том числе на совместных совещаниях в ГУКС «ТулоблУКС». 

Довод заявителя о необходимости увеличения цены контракта в связи с удорожанием материалов со ссылкой на Постановление Правительства РФ от  09.08.2021 № 1315, также верно отклонен судами, поскольку указанное Постановление распространяет свое действие только на случаи исполнения контракта для обеспечения федеральных нужд (п. 2) и только на заказчиков, указанных в Перечне (приложение Постановлению № 1315). 

ГУК ТО «ТМО»  является региональным заказчиком и в указанный Перечень не включено, в связи с чем оснований для увеличения цены контракта по Постановлению № 1315 не имелось. 

С соответствующим требованием об изменении условий контракта в части увеличения цены подрядчик также к заказчику не обращался.

Судом установлено, что к 01.03.2022 подрядчик должен был полностью выполнить работы по 1-11 этапам на общую сумму 346 371 650,99 руб., однако  фактически им выполнены работы по состоянию на 01.03.2022 на сумму 52 016 228,23 руб., что составляло 15 % от стоимости работ, подлежащих выполнению к указанному сроку.

По состоянию на 30.11.2022 подрядчик должен был полностью выполнить работы по 20-ти этапам контракта на общую сумму 469 600 602,20 руб.

Таким образом, к 01.03.2022 подрядчик должен был выполнить работ на 73% от общей их стоимости, а выполнил 11% от общей стоимости работ.

Экспертным заключением Союза «Тульской торгово-промышленной палаты» от 21.03.2022 № 050-03-00012 установлено, что при условии сохранения действующего ритма производства работ силами подрядчика для возведения исследуемого объекта потребуется не менее 156 месяцев или 13 лет, что позволит завершить работы по строительству исследуемого объекта не ранее, чем в 2034 году, что в свою очередь подтверждало полную невозможность завершения работ на объекте в срок до 30.11.2022.

Подрядчик был ознакомлен с результатами экспертизы 21.03.2022, однако своим правом для выражения мотивированного несогласия с результатами экспертизы, либо устранения недостатков до вступления в силу решения об одностороннем отказе от контракта, не воспользовался.

 Судом верно указано, что сам по себе факт проведения внесудебной экспертизы в отсутствие представителя подрядчика не лишает указанное заключение эксперта доказательственного статуса, поскольку такая экспертиза оценивается судом в качестве иного доказательства по делу (ст. 89 АПК РФ, п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»), а сформулированные в ней выводы соотносятся с иными имеющимися в материалах дела доказательствами.

Ссылка кассатора на злоупотребление заказчиком правом, была предметом исследования арбитражного суда, получила надлежащую оценку и правомерно отклонена, поскольку какие-либо доказательства, подтверждающие факты злоупотребления правом на стороне заказчика, АКБ «Держава» ПАО не были представлены в нарушение требований ст. 65 АПК РФ и в материалах дела отсутствуют.

Гражданский кодекс РФ содержит презумпцию добросовестности действий участников гражданских правоотношений, в связи с чем для ее опровержения должны быть представлены надлежащие доказательства того, что действия лица направлены исключительно на причинение вреда иному лицу.

Оценив вышеуказанные обстоятельства и имеющиеся доказательства в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, установив факт нарушения подрядчиком своих обязательств по сроку исполнения работ от установленных контрактом сроков, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии достаточных правовых оснований для признания незаконными решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта и требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, правомерно отказав в удовлетворении первоначального  иска.

 В силу ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно ч. 4 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с  ч. 8 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, начисляются штрафы. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Ответственность подрядчика за неисполнение своих обязательств по контракту предусмотрена п. 9.5.2.1 контракта.

Поскольку факт частичного выполнения подрядчиком работ по контракту на дату его расторжения (01.04.2022), что составляет 11% от стоимости работ, подлежащих выполнению по контракту, установлен судом и подтвержден материалами дела, суд, признав, что подрядчиком нарушение в виде неисполнения контракта в полном объеме в предусмотренные сроки, признал правомерным привлечение ООО «Энерготеплострой-XXI» к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания штрафа в размере 2 348 003,01 руб. контракта.

Расчет штрафа проверен судом, признан арифметически верным и соответствующим требованиям действующего законодательства и настоящего контракта.

Об уменьшении размера штрафа в связи с его несоразмерностью последствиям нарушения обязательства в соответствии со ст. 333 ГК РФ при разрешении спора по существу подрядчиком  не заявлялось.

 Довод кассатора об отсутствии правовых оснований для взыскания с подрядчика штрафа со ссылкой на Постановление Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами» обоснованно признан несостоятельным, поскольку основан на неверном толковании норм права и разъяснений правоприменительной практики.

   Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 с 01.04.2022 на территории Российской Федерации введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей (за исключением лиц, указанных в п. 2 Постановления), сроком на 6 месяцев.

Согласно п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 № 44 «О некоторых вопросах применения положений ст. 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ), неустойка (ст. 330 ГК РФ), пени за просрочку уплаты налога или сбора (ст. 75 НК РФ), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (пп. 2 п. 3 ст. 9.1, абзац 10 п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве).

Из системного анализа указанных правовых норм и разъяснений Верховного Суда РФ следует, что в период действия моратория (с 01.04.2022 до 01.10.2022) на требования, возникшие до введения моратория, финансовые санкции не начисляются.

В соответствии с разъяснениями Департамента налоговой политики Минфина России, данными в письме от 04.08.2022 № 03-02-07/76062 «О применении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям кредиторов», обязательства, образовавшиеся после 01.04.2022, являются текущими платежами и указанные последствия моратория на них не распространяются.

Основанием для начисления штрафа за неисполнение договора в целом (за нарушение обязательства исполнить договор в целом) является расторжение контракта.

В данном случае, в связи с существенным нарушением подрядчиком сроков исполнения контракта заказчиком 21.03.2022 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое в тот же день (21.03.2022) вручено генеральному директору ООО «Энерготеплострой-XXI» ФИО7 лично под расписку и размещено в Единой информационной системе.

В связи с тем, что в течение десятидневного срока, установленного ч. 14 статьей 95 Федерального закона № 44-ФЗ, подрядчик не предпринял  никаких действий для отмены решения от 21.03.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта, указанное решение вступило в силу 01.04.2022 и контракт был расторгнут с указанной даты, то есть после введения моратория.

  Таким образом, штраф начислен за нарушения, возникшие после введения данного моратория. При таких обстоятельствах, оснований для освобождения подрядчика от уплаты неустойки не имелось.

Довод АКБ «Держава» об отсутствии претензий заказчика по качеству выполнения работ получил надлежащую оценку и правомерно отклонен, поскольку при принятии решения об одностороннем расторжении контракта заказчик руководствовался одним из оснований, предусмотренных п. 2 ст. 715 ГК РФ, в связи с чем не обязан был направлять претензии к качеству выполнения работ.

  Судом также установлено, что  во исполнение контракта подрядчиком 16.04.2021 заключен с АКБ «Держава» (ПАО) договор простого банковского сопровождения № 134904/ПБСК.

В рамках мониторинга расчетов, осуществляемых при исполнении Контракта, Банком в адрес заказчика предоставлены выписки о движении денежных средств по отдельному банковскому счету, отрытому АКБ «Держава» (ПАО) подрядчику для осуществления расчетов в целях исполнения контракта.

Из указанных выписок следует, что с 16.04.2021 по 07.07.2021 подрядчиком израсходован весь аванс, выплаченный заказчиком по 20 этапам строительства в сумме 137 952 449,54 руб., а в июле, августе, октябре 2021 года движения по банковскому счету производилась ровно на суммы, выплаченные заказчиком за выполненные работы (в июле - 6 754 290,64 руб., в августе - 6 697 092,36 руб., в октябре - 3 273 971,90 руб.). В дальнейшем движение по банковскому счету прекратилось, остаток по счету составил 0 руб. 

Всего на дату расторжения контракта (01.04.2022) подрядчиком выполнено работ на сумму 52 016 228, 21 руб.

Таким образом, у подрядчика уже по состоянию на октябрь 2021 года отсутствовали финансовые возможности для продолжения строительства объекта.

Довод заявителя о неправомерном отказе суда апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении судебной строительно-технической экспертизы для определения соответствия проектно-сметной, разрешительной и иной документации, переданной заказчиком подрядчику, объему фактических работ, а также требованиям законодательства, а также  причин нарушения подрядчиком сроков выполнения этапов работ по строительству объекта, отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку ходатайство о проведении экспертизы было рассмотрено апелляционным судом в установленном процессуальном порядке и отклонено с учетом конкретных обстоятельств дела и со ссылкой на отсутствие необходимости в назначении экспертизы ввиду достаточного объема доказательств, имеющихся в материалах дела, а также отсутствия доказательств, подтверждающих необходимость назначения судебной экспертизы (статья 65 АПК РФ).

   Учитывая, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения арбитражного суда и им дана надлежащая правовая оценка, кассационная инстанция не находит оснований для отмены или изменения оспариваемых судебных актов.

 Доводы кассационной жалобы не опровергают выводы судов, а дают иную правовую оценку установленным обстоятельствам и по существу сводятся к переоценке доказательств, положенных в обоснование содержащихся в обжалуемых решении и постановлении выводах. В силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации переоценка доказательств не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции.

 Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену принятых судебных актов, не установлено.

         Руководствуясь ст. 287 ч. 1 п. 1, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тульской области от 03.04.2023 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2023 по делу № А68-3866/2022 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

  Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев.

 

Председательствующий

                    М.В.Шильненкова

 

Судьи 

 

                    ФИО1

 

                    ФИО2