ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-62401/2023

Дело № А40-84118/23

г. Москва

12 октября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:           И.В. Бекетовой,

судей:

И.А. Чеботаревой, ФИО1

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Экселенц" 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2023 по делу № А40-84118/23 

по заявлению ООО "Экселенц" (ИНН 

<

***>)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ИНН 

<

***>)

третьи лица: 1) ПАО "Фортум", 2) ООО "Аурат-ВВ", 

о признании незаконным и отмене решения от 03.04.2023 № 077/07/00-3991/2023,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по дов. от 16.08.2023 №ЕС-114;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО "Экселенц" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – заинтересованное лицо, Управление, Московское УФАС России) о признании незаконным решения от 03.04.2023  №077/07/00-3991/2023.

Решением суда от 20.07.2023 заявление ООО "Экселенц" оставлено без удовлетворения. При этом, суд первой инстанции отметил, что заявитель не является производителем предлагаемого к поставке коагулянта, в связи с чем не может гарантировать поставку товара с любым значением, входящим в данный диапазон, который будет соответствовать требованиям Закупочной документации.

С таким решением суда не согласилось общество и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. 

ПАО "Фортум" в отзыве не согласилось с доводами апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал обжалуемое решение суда. 

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей заявителя и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу  http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителя Московского УФАС России, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в адрес Московского УФАС России поступила жалоба ООО «Экселенц» на действия ПАО «Фортум» (далее — Заказчик, третье лицо) при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на поставку полиоксихлорида алюминия 18 (ПОХА 18) для нужд ЧТЭЦ-1 ПАО «Фортум» в 2023г. (рамочный) (реестровый № 32312133627, далее — Закупка).

Рассмотрев доводы заявителя и оценив представленные в дело доказательства, антимонопольный орган принял решение признать жалобу не обоснованной в части оспаривания отклонения заявки, а в части оспаривания положений документации - оставить без рассмотрения.

Не согласившись с выводами Управления, ООО "Экселенц" обратился в суд с заявлением о признании недействительным оспариваемого решения административного органа.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Так Заявитель полагает, что Заказчик незаконно отклонил заявку общества.

Данный довод суд первой инстанции верно признал необоснованным в виду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 10 статьи 3.2 Закона о закупках, заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика.

Как следует из оспариваемого материалов дела, что 01.11.2022 Заказчик на сайте электронной торговой площадки АО «ЭТС» (www.fabrikant.ru), а также на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru)(далее - ЕИС), разместил информацию о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на поставку полиоксихлорида алюминия 18 (ПОХА 18) для нужд ЧТЭЦ-1 ПАО «Фортум» в 2023 (рамочный) (реестровый № 32312133627).

Согласно Протоколу по подведению итогов от 22.03.2023 № 32312133627-02 заявка заявителя отклонена на основании: «пункта 12 отборочного критерия «Соответствие заявки предмету договора и требованиям Задания на закупку (количество, объем, технические характеристики и пр.)», установленного Приложением № 1А Закупочной документации, а именно: предлагаемый к поставке ООО «Экселени» эквивалент не соответствует требованиям Задания на закупку.»

Так, в соответствии с пунктом 1.2.1 Закупочной документации описание предмета маркетинговых исследований (лота), требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы (услуги), а также требования в соответствии в разделом 8 Документации к описанию Участником товара, работы, услуги, которые являются предметом маркетинговых исследований, его количественных и качественных характеристик, требования к описанию Участником выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом маркетинговых исследований, их количественных и качественных характеристик указаны в разделе 8 Документации (Техническое задание).

Частью 3 Закупочной документации установлено, что состав и содержание Заявки указаны в п. З.1.1.. Заявка должна содержать всю информацию и документы, подлежащие включению в Заявку согласно требованиям Документации.

Так, в соответствии с пунктом 3.2 Закупочной документации заявка должна состоять из следующих блоков:

«Общие документы»,

«Техническая часть»,

«Юридические документы»,

«Коммерческая часть».

Пунктом 3.2.3 Закупочной документации представлена форма технического предложения (Приложение №2), а также инструкция по ее заполнению.

В соответствии с формой Технического предложения допускается предложение аналога с техническими характеристиками, соответствующими или превосходящими технические характеристики Продукции, указанные в Приложении № 1 (Задание на закупку) к Техническому заданию. В случае предложения аналога для оценки соответствия по техническим характеристикам Участник должен в составе своей заявки указать полные технические данные предлагаемой к поставке Продукции, приложить техническую документацию.

Приложением № 1 к Техническому заданию (Задание на закупку) установлены Технические характеристики эквивалента:

Массовая доля оксида алюминия (А1203),%: 17,0 ± 0,5

Массовая доля хлора(С1),%: 21,0 ± 2,0

Плотность (при 20°С), г/смЗ: 1,36 ± 0,02

рН: 1,0 ± 0,5

Массовая доля железа (Fe),%, не более: 0,01

Массовая доля нерастворимого в воде остатка,%, не более: 0,1.

Из материалов дела следует, что Заявитель в своем техническом предложении, представленном в составе заявки предполагает к поставке аналогичную продукцию: Гидроскохлорид алюминия марки ГОХА-18 в соответствии с ТУ20.13.62-001- 95958059- 2016 со следующими техническими показателями

Массовая доля оксида алюминия (А1203),%: 17,1

Массовая доля хлора(С1),%: 22.1

Плотность (при 20°С), г/смЗ: 1.373

рН: 1.1

Массовая доля железа (Fe),%,: 0,01 6. Массовая доля нерастворимого в воде остатка,%,: 0.1

Заявитель так же в составе заявки приложил следующую техническую документацию на предлагаемый к поставке товар:

Протокол испытаний;

Экспертное заключение о соответствии Единым санитарно — эпидемиологическим и гигиеническим требованиям к продукции (товарам), подлежащей санитарно — эпидемиологическому надзору (контролю);

Паспорт безопасности химической продукции;

Технические условия ТУ20.13.62-001- 95958059-2016.

Суд отметил, что согласно пункту 1.4 технических условий ТУ20.13.62-001- 95958059-2016 установлено, что по физико-химическим показателям Коагулянт MetaPAC® должен соответствовать требованиям и нормам, указанным в таблице 1.

Согласно таблице 1 для марки MetaPAC® производитель установил следующие требования и нормы к физико-химическим показателям:

Массовая доля оксида алюминия (А1203)

17,0 ±0,7

Массовая доля хлора(С1),%

21,0 ±2,5

Плотность (при 20°С), г/смЗ

1,35 ±0,03

pH

1,0 ±0,6

Таким образом, гарантированный производителем диапазон характеристик для Коагулянта MetaPAC® ТУ20.13.62-001-95958059-2016 по показателям «Массовая доля оксида алюминия (А1203),%», «Массовая доля хлора(С1),%», «Плотность (при 20°С), г/смЗ», «рН» не соответствует разрешенному диапазону характеристик, уставленному Приложением № 1 к Техническому заданию (Задание на закупку).

В связи с чем, предлагаемая Заявителем аналогичная продукция не соответствует требованиям Закупочной документации.

Суд отметил, что заявитель не является производителем предлагаемого к поставке коагулянта, в связи с чем не может гарантировать поставку товара с любым значением, входящим в данный диапазон, который будет соответствовать требованиям Закупочной документации.

В связи с изложенным антимонопольный орган пришел к правомерному выводу, что фактически заявка Заявителя не соответствует требованиям Закупочной документации, а равно у заказчика имелись правовые основания для отклонения заявки Заявителя.

Довод заявления относительно соответствия предложенной Заявителем в рамках Закупки продукции требованиям ГОСТ суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку в настоящем случае в соответствии с материалами оспариваемого дела указанная продукция не соответствовала требованиям закупочной документации.

Одной из целей Закона о закупках является удовлетворение потребностей заказчиков в удовлетворении нужд в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Таким образом, как указано ранее, заявка, представленная Заявителем на участие Закупке, в полной мере не отвечала установленным требованиям Заказчика, а равно у Заказчика имелись основания в силу требований Извещения для отклонения Заявителя от участия в Закупке.

Допуск заявки такого участника как Заявитель при наличии еще одной заявки, оформленной в соответствии с требованиями закупочной документации, являлось бы предоставлением преимущества такому лицу перед другим участником Закупки, что недопустимо в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, оценивая доводы жалобы о том, что в техническом задании установлены требования к товару со ссылкой на утративший силу ГОСТ, антимонопольный орган верно исходил из  следующего.

По правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба может быть подана либо лицом, подавшим заявку на участие в торгах, либо лицом, не подавшим заявку на участие в торгах в случае, если обжалуется порядок размещения информации о проведении торгов либо порядок подачи заявок на участие в торгах.

Оспариваемые Заявителем положения документации и порядок размещения информации подлежали обжалованию до окончания срока подачи заявок, а именно не позднее 13:00 06.03.2023.

В противном случае реализация такого права за пределами окончания срока подачи заявок необоснованно затрагивает права и законные интересы иных участников Закупки, которые подали заявки в соответствии с условиями закупочной документации. Согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, «действия в обход закона» с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений.

В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований. Указанное означает недопустимость применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы лица, не посчитавшего необходимым со своей стороны оспорить положения конкурсной документации до момента подачи своей заявки на участие в этой закупке, а попытавшегося обойти эти требования и впоследствии стремящегося сорвать закупочную процедуру после непризнания его победителем этой закупки.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (часть 3 статьи 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (часть 1 статьи 10 ГК РФ).

При таких обстоятельствах, учитывая положения части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган отмечает, что оспаривание положений документации и порядок размещения информации, которые, по мнению Заявителя, противоречат действующему законодательству Российской Федерации, подлежали обжалованию до окончания срока подачи заявок на участие в Закупке.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Московское УФАС России исполнила процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ООО "Экселенц" удовлетворению не подлежат.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2023 по делу № А40-84118/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  И.В. Бекетова

Судьи:  И.А. Чеботарева

 ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.