﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А27-19772/2018

Резолютивная часть постановления объявлена  27 мая 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 мая 2020 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			Малышевой И.А.,

судей							Лаптева Н.В.,

								Мелихова Н.В. -

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества «Новокузнецкметаллургмонтаж» на постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2020 (судьи                  Иванов О.А., Кудряшева Е.В., Усанина Н.А.) по делу № А27-19772/2018  Арбитражного суда Кемеровской области о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества «Новокузнецкметаллургмонтаж»  (ИНН 4218108458, ОГРН 1114218000170) по заявлению общества  с ограниченной ответственностью «Монтажно-строительное управление-58» (ИНН 1837014480, ОГРН 1161832066076) о включении требования  в размере 946 401 рублей 10  копеек в реестр требований кредиторов должника.

С у д   у с т а н о в и л:

определением Арбитражного суда Кемеровской области от 27.09.2018 принято к производству заявление открытого акционерного общества «Новокузнецкметаллургмонтаж» (далее- должник, подрядчик,  ОАО «НКММ», общество «НКММ») о признании его несостоятельным (банкротом).

 Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 09.11.2018 требования должника признаны обоснованными, в отношении него  введена процедура наблюдения. 

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве)  должника 11.12.2018 в суд обратилось общество с ограниченной ответственностью «Монтажно-строительное управление-58» (далее - кредитор, субподрядчик, ООО «МСУ-58», общество «МСУ-58») с заявлением об установлении требования в размере 946 401 рубль 10 копеек задолженности за работы, выполненные им по договору субподряда от 05.03.2018 № 04/03-2018_ТЛ,  и включении его в реестр требований кредиторов ОАО «НКММ». 

В период рассмотрения спора определением Арбитражного суда Кемеровской области от 03.12.2019 (резолютивная часть от 02.12.2019) процедура наблюдения прекращена, в отношении  общества «НКММ» введено внешнее  управление. Определением Арбитражного суда Кемеровской области от  26.12.2019 внешним управляющим  должника утверждена Катричева Татьяна Евгеньевна (далее –внешний управляющий).

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 16.12.2019  в удовлетворении заявления ООО «МСУ-58» об установлении кредиторского требования в размере  946 401 рубль 10 копеек отказано.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2020 данное определение отменено, по делу вынесен новый судебный акт о включении в реестр требований кредиторов  должника в составе третьей очереди требования ООО «МСУ-58» в размере 946 401 рубль 10 копеек.

Не согласившись с постановлением апелляционного суда, внешний управляющий должником (далее также – кассатор) обжаловала его в кассационном порядке, ссылаясь на неверное применение норм материального права, нарушение норм процессуального права.

В обоснование своей позиции по делу внешним управляющим приведены следующие доводы: делая вывод о том, что отсутствие  исполнительной документации не исключает обязанность подрядчика по оплате выполненных работ в отсутствие доказательств  невозможности использования результата работ по назначению, апелляционный суд не принял во внимание условия договора субподряда от 05.03.2018 № 04/03-2018_ТЛ, которыми обязанность должника по оплате работ поставлена в зависимость от момента передачи ему субподрядчиком исполнительной документации, неверно истолковал положения статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ), возложил на подрядчика обязанность доказывать невозможность использования переданного ему результата работ; не применил подлежащую применению норму права - пункт 1 статьи 746 ГК РФ и пункт 5 дополнительного соглашения № 3 к договору субподряда, которыми субподрядчику предоставлено право приостановить оплату работ до полного исполнения субподрядчиком своих обязательств; не принял во внимание то обстоятельство, что оформление и передача исполнительной документации являются существенным условием договора субподряда, от выполнения которого зависит оплата работ и отказ от передачи которой следует рассматривать как отказ от исполнения субподрядчиком условий договора, а также не учел отсутствие итогового акта, подтверждающего передачу субподрядчиком подрядчику результата работ. Кассатор указывает на  невозможность ввода объекта в эксплуатацию из-за отсутствия исполнительной документации в связи с требованиями, установленными приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128, согласно которому исполнительная документация, то есть текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение принятых проектных решений, фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов, представляется в орган государственного строительного надзора для проведения итоговой проверки, по результатам которой выдается заключение о соответствии объекта требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, которое служит основанием для принятия решения о вводе объекта в эксплуатацию.

На основании изложенного кассатор просит отменить постановление апелляционного суда, оставить в силе определение суда первой инстанции.

Представленный ООО «МСУ-58» отзыв на кассационную жалобу               не может быть принят о внимание  суда округа ввиду отсутствия доказательств его заблаговременного направления  иным участникам обособленного спора.

До начала судебного заседания в материалы дела поступило письменное ходатайство об отложении судебного разбирательства с последующим проведением судебного заседания в режиме онлайн, подписанное  Корнеевым П.В., действующим по доверенности, выданной генеральным директором Нидзельницким С.В. от имени  должника 15.07.2019.

Данное ходатайство не подлежит рассмотрению, поскольку подписано лицом, не имеющим полномочий на представительство интересов должника в настоящем обособленном споре на дату рассмотрения кассационной жалобы, так как по данным информационной системы «Картотека арбитражных дел» в отношении должника  03.12.2019 введено внешнее управление, после чего в силу абзаца 1 пункта 1 статьи 94 Федерального закона № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее-Закон о банкротстве)  полномочия руководителя должника действовать от его имени прекращены, управление делами должника возложено на внешнего управляющего.

Необходимости в обеспечении явки представителей в судебное заседание, иных препятствий для рассмотрения кассационной жалобы по существу суд округа не усматривает.

	Учитывая надлежащее извещение лиц, участвующих в деле о банкротстве и в настоящем обособленном споре, о времени и месте проведения судебного заседания, кассационная жалоба рассмотрена в отсутствие их представителей  в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 284 АПК РФ.

	Суд кассационной инстанции, проверив в соответствии с положениями статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, изучив материалы дела, исходя из доводов кассационной жалобы, приходит к выводу о  наличии  оснований для отмены обжалуемого постановления суда апелляционной инстанции, а также определения суда первой инстанции с направлением обособленного спора на новое рассмотрение в суд первой инстанции для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания.

Судами установлено, что заявление ООО «МСУ-58» о включении в реестр требований кредиторов задолженности в сумме                                               946 401 рубль 10 копеек  мотивировано неисполнением должником обязанности по оплате части работ  по монтажу оборудования МНЛЗ и АПК (машина непрерывной разливки стали и агрегат печь-ковш) литейно-прокатного комплекса «ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ»,  выполненных кредитором в период с 01.04.2018 по 30.06.2018 (согласно представленным в дело актам КС-2) по договору субподряда  от 05.03.2018 № 04/03-2018_ТЛ (далее-договор), дополнительным соглашениям, локальным сметам  и техническому заданию к нему.

В подтверждение факта выполнения работ  субподрядчик представил два акта приёмки выполненных работ формы КС-2 и две справки  о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, датированных 29.06.2018, в том числе, акт КС-2 и справка КС-3  № 1 на общую сумму 898 038 рублей 56 копеек, акт КС-2 и справка КС-3  № 2   на общую сумму 331 062 руб. 54 коп., переписку сторон договора (претензии об оплате и ответы на них), а также часть исполнительной документации по объекту «Литейно-прокатный комплекс «ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ»   (акт проверки установки оборудования на фундамент от 10.05.2018 № 7-1/01.04-ТХ 1, четыре акта на затяжку болтов от 26.04.2018 и четыре схемы расположения болтов тележки).

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия в деле доказательств передачи субподрядчиком подрядчику исполнительной документации  в полном объеме. 

Отменяя определение суда первой инстанции и удовлетворяя заявление ООО «МСУ-58» о включении его требования  в третью очередь реестра требований кредиторов, апелляционный суд пришел к выводу о том, что отсутствие доказательств передачи кредитором должнику исполнительной документации в полном объеме не исключает обязанность последнего по оплате выполненных работ, принятых по актам КС-2, справкам КС-3, при отсутствии доказательств  невозможности использования переданного  должнику результата работ.

Суд округа приходит к выводу о неполном исследовании судами двух инстанций обстоятельств обособленного спора, входящих в предмет доказывания по данной категории дел, а также о неверном применении апелляционным судом положений спорного договора и норм материального права при его рассмотрении.

В своих выводах суд округа исходит из следующего:

Пунктом 1 статьи 71, пунктом 1 статьи 100 Закона о банкротстве установлено право кредиторов предъявить свои требования к должнику в  ходе процедур наблюдения и внешнего управления. Обоснованность требований кредиторов устанавливается арбитражным судом, который в каждом конкретном случае должен проверить наличие оснований для возникновения денежных обязательств у должника и для их включения в реестр требований его кредиторов. 

Из статей 702,  721, 753, 754 ГК РФ следует, что обязанностью подрядчика (субподрядчика) по  договору подряда (субподряда), в том числе строительного, является выполнение работ надлежащего качества, соответствующих условиям договора, требованиям обязательных правил и норм, в установленные сроки и передача их результата заказчику (подрядчику - для субподрядчика).

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядных (субподрядных)  работ  по общему правилу является сдача результата работ надлежащего качества, который имеет потребительскую ценность для заказчика (подрядчика - в субподрядных отношениях) и подлежит оплате (статьи 711, 746 ГК РФ).

Условиями договора и технического задания к нему предусмотрено выполнение субподрядчиком комплекса работ  по монтажу оборудования МНЛЗ и АПК (машина непрерывной разливки стали и агрегат печь-ковш) литейно-прокатного комплекса «ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ» согласованной ценой     9 358 647 руб. 90 коп., согласно проекту и технологической карте,  по согласованному графику, в срок ориентировочно 222 календарных дня с момента подписания договора или гарантийного письма  (пункт 3.2. договора, пункты 2.2.,3.1.3.3. технического задания).

Технологическая карта и график выполнения работ в материалах обособленного спора отсутствуют, указанная в пункте 4.1. технического задания проектная документация представлена частично в виде отдельных локальных смет.

Передача подрядчику конечного результата работ, имеющего для него потребительскую ценность,  в соответствии с пунктом 8.8. договора оформляется дефектной ведомостью и подписанием итогового акта о выполненных работах по форме, определенной в приложении   № 8. Таких документов в материалах обособленного спора нет.

Актами  КС -2 от 29.06.2018 №№1,2 и справками  КС-3 от 29.06.2018  №№1,2, на которые сослался апелляционный суд,   по условиям пункта 8.1. договора оформляется не передача результата работ по договору в целом, а промежуточная (ежемесячная) приемка части подлежащих выполнению субподрядчиком  за конкретный период работ, в  связи с чем данные документы не являются доказательствами передачи конечного результата работ, имеющего потребительскую ценность для подрядчика. 

В соответствии с пунктом 8.1.2. договора при ежемесячной приемке строительных работ, помимо актов КС-2 и справок КС-3,  подрядчику должна быть передана исполнительная документация на выполнение строительных работ

Вместе с тем, пунктом 9.2. договора, с учетом пункта 5 дополнительного соглашения к нему от 01.07.2018 № 3,    обязанность подрядчика по оплате работ установлена не по факту передачи их конечного результата, а по итогам промежуточной ежемесячной их приемки и возникает в течение 45 календарных дней после подписания сторонами акта формы КС-2,справки формы КС -3, но при этом предусмотрено право должника приостановить оплату  выполненных работ в случае непредставления субподрядчиком исполнительной документации  до полного исполнения  им своих обязательств, то есть до представления такой документации.

Обязательность ведения исполнительной документации и осуществления строительного контроля  при выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства предусмотрена нормами градостроительного законодательства (статьей 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) и принятых в соответствии с ним строительных правил и норм, в числе которых требования РД 11-02-2006 «Требования к составу  и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции , капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического назначения», утвержденные приказом Ростехнадзора от 26. 12. 2006 № 1128   (далее -                РД-11-02-2006), РД-11-05-2007 «Порядок ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства», утвержденный приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 № 7  (далее- РД -11-05-2007).

Состав исполнительной документации установлен разделом II РД 11-02-2006, согласно которому в нее входят акты освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства, разбивки осей объекта капитального строительства на местности, акты скрытых работ,  акты освидетельствования ответственных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, подлежащих освидетельствованию в соответствии с  проектной и рабочей документацией, акты исполнительных схем и профилей участков сетей инженерно-технического обеспечения, а также  акты  испытания и опробования технических устройств, систем инженерно-технического обеспечения, документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (изделий),  иных документов, отражающих фактическое исполнение проектных решений, а также по ведению журнала учета выполненных работ (пункты 5, 5.1-5.6, 6  РД 11-02-2006).

Требования по ведению исполнительной документации и представлению её субподрядчиком  по требованию подрядчика закреплены пунктами 4.6., 4.13.1-4.13.4., 5.2.1, 5.2.4., 5.2.7.  договора.

Пунктом 8.2. договора на субподрядчика возложена обязанность представлять для приемки подрядчиком ответственные конструкции и скрытые работы и запрет на продолжение работ до приемки ответственных конструкций и скрытых работ и составления актов их освидетельствования.

Пунктом 7.1. договора установлено право  подрядчика и генподрядной организация (ЗАО «Штрабаг») на осуществление строительного контроля за выполнением работ.

В соответствии с пунктом 4.12. договора субподрядчик выполняет порученную работу на свой риск, неудовлетворительный результат работ целиком возлагается на субподрядчика.

Обязанность подрядчика (субподрядчика) по ведению исполнительной документации, а также по использованию качественных и сертифицированных материалов при выполнении работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства установлена законодателем императивно в целях  обеспечения качества и безопасности таких объектов, осуществления строительного контроля, удостоверения их соответствия  обязательным градостроительным нормам и правилам с позиций статей  721, 753 ГК РФ. 

Пунктом 4.13. договора предусмотрено выполнение субподрядчиком в рамках данного договора скрытых строительных работ,  которые могут повлиять на безопасность объекта  капитального строительства, в связи с чем при выполнении таких работ на него распространяются требования об обязательном осуществлении строительного контроля  и ведении  исполнительной документации,  а значит, их выполнение без соблюдения  указанных требований означает отсутствие документов, подтверждающих качество и безопасность таких работ, а также их соответствие требованиям законодательства, что исключает обязанность подрядчика по их оплате. 

В настоящем обособленном споре кредитором предъявлено требование об оплате части работ по договору, в связи с чем при его рассмотрении суду следовало установить, включает ли указанная субподрядчиком конкретная часть его обязательств работы по строительству, реконструкции или капитальному ремонту, ведение которых должно сопровождаться обязательным составлением исполнительной документации в силу закона и договора. 

Из представленной в дело переписки следует, что у должника к кредитору имелись встречные претензии относительно своевременности выполнения работ и полноты представленной исполнительной документации (претензии  ОАО «НКММ» от 27.06.2018 № 703, 704, от 04.07.2018                            № 728,729, от 11.10.2018, № 01-5465,  ответ ОАО «НКММ»  на претензию субподрядчика от 16.10.2018 № 11105). В своих претензиях должник неоднократно указывал на невозможность принятия спорного объема работ до полной передачи исполнительной документации.

Из приведенных норм права следует, что ключевым обстоятельством, исходя из которого устанавливается наличие (отсутствие) у подрядчика (субподрядчика) обязанности по составлению исполнительной документации, является характер выполненных работ и их влияние на безопасность объекта капитального строительства. 

Судами не  был исследован вопрос о характере  указанных в спорных актах КС-2 и справках КС-3 работ и не установлено, являются ли они работами по строительству, реконструкции или капитальному ремонту объекта капитального строительства,  выполнение которых должно сопровождаться составлением исполнительной документации, ведением журнала учета выполненных работ и осуществлением строительного контроля за производством работ, какие из выполненных работ являются скрытыми, какие подлежат освидетельствованию, то есть  не установлено  наличие или отсутствие у субподрядчика обязанности по ведению и передаче подрядчику исполнительной документации применительно к спорному объему работ. В деле отсутствует проектная и рабочая документация (выкопировки из нее) на выполнение спорного объема работ, позволяющие установить, какие из них подлежат освидетельствованию. 

Между тем, эти обстоятельства являются существенными, поскольку в силу приведенных выше положений гражданского и градостроительного законодательства  отсутствие исполнительной документации на проведение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объекта капитального строительства в  тех случаях, когда ее ведение предусмотрено положениями законодательства в целях безопасности объекта, не позволяет признать исполненной обязанность субподрядчика по подтверждению качества и безопасности выполненных работ,  что является препятствием для ввода объекта капитального строительства в эксплуатацию.  

Напротив, в том случае, когда ведение исполнительной документации в отношении тех работ, принятых по спорным актам КС-2, справкам КС-3 не требуется, исходя из их характера, ее отсутствие  не может исключать обязанность подрядчика по оплате работ, которые не являются строительными, не оказывают влияние на безопасность объекта, не носят скрытый характер, не требуют освидетельствования и т.д.

Для установления видов и характера выполненных кредитором работ суду необходимо исследовать проектную и рабочую документацию на спорный объем работ (в виде выкопировок), а также журнал их учета, который должен вестись на спорном объекте согласно требованиям                     РД -11-05-2007. 

В случае необходимости применения специальных познаний для установления характера работ суд вправе поставить на обсуждение сторон вопрос о необходимости  вызова специалиста либо проведении экспертизы в соответствии со статьями 82,87.1 АПК РФ.

В отсутствие исполнительной документации в тех случаях, когда ее ведение является обязательным, качество, объем, безопасность выполненных работ, а также их соответствие требованиям обязательных правил и норм  могут быть установлены экспертным путем. При этом в силу статьи 65 АПК РФ обязанность по подтверждению качества и безопасности работ должна возлагаться на кредитора как на лицо, не исполнившее установленную законом обязанность по ведению исполнительной документации в  целях надлежащего осуществления строительного контроля.

Помимо этого, принимая во внимание, что на дату рассмотрения кредиторского требования установленный пунктом 3.3. технического задания к договору ориентировочный срок выполнения работ истек, из представленной в дело переписки  (письмо ОАО «ММНК» от 27.06.2018                № 703) следует, что у субподрядчика имелось намерение досрочного расторжения  договора  в одностороннем порядке,   в целях надлежащей квалификации спорных отношений и правильного определения подлежащих применению норм права, устанавливающих обязанность по  оплате  результата  работ либо по оплате стоимости фактически выполненного объема  работ при досрочном расторжении договора, суду  при рассмотрении настоящего обособленного спора надлежит установить,  расторгнут ли спорный договор, был передан ли окончательный результат работ по нему подрядчику в соответствии положениями пункта 8.1. договора (по итоговому акту и дефектной ведомости).

При установлении в рамках дела о банкротстве юридически значимых обстоятельств (объема выполненных работ, полноты переданной кредитором исполнительной документации, факта передачи результата работ подрядчику)  суду следует учесть, что в связи с введением процедуры банкротства внешний управляющий может не располагать всей полнотой документации относительно данных обстоятельств, в связи с чем при необходимости в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств дела суду следует самостоятельно принять меры по истребованию  необходимых документов у генерального подрядчика и (или) заказчика, в интересах которых выполнялись работы и которые используют конечный их результат.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе в определении от 17.02.2015 № 274-О, статьи 286 - 288 АПК РФ, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде округа, предоставляют суду округа при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду округа подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Учитывая изложенное и то, что судами не установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, не дана квалификация спорным отношениям, судебные акты подлежат отмене по мотиву  неполного исследования обстоятельств дела и неприменения закона, подлежащего применению  (часть 1, пункт 1 части 2 статьи 288 АПК РФ) с направлением обособленного спора на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении судам следует устранить отмеченные недостатки,  в полном объеме сформировать доказательственную базу по обособленному спору, установить характер  работ, их соответствие требованиям нормативных правовых актов о качестве и безопасности и потребительскую ценность для подрядчика, обязательность ведения субподрядчиком исполнительной документации при их выполнении, дать надлежащую правовую квалификацию спорным отношениям,  исследовать и оценить все имеющиеся и дополнительно представленные в дело  доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам статей 65-71 АПК РФ, дать оценку всем доводам лиц, участвующих в обособленном споре, правовую квалификацию требований кредитора, на основании чего принять законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов на основании части 4 статьи 288 АПК РФ, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьями 289, 290 АПК РФ, 

постановил:

определение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.12.2019и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2020 по делу № А27-19772/2018 отменить, обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 АПК РФ.

 

председательствующий 						И.А. Малышева

судьи										Н.В. Лаптев

										         Н.В. Мелихов