АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г.Орел                                                                                                             Дело №А48 – 8358/2016

17 апреля 2017г.

Резолютивная часть решения объявлена 10.04.2017г., 

полный текст решения изготовлен 17.04.2017г.

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи  Капишниковой Т.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Техинвестстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 302030, 

<

...>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 

<

...>)

о признании недействительным ненормативного акта (в части)

при участии:

от заявителя

-

представитель ФИО2 (доверенность от 01.03.2015г.)

от ответчика  

-

представляет специалист 1 разряда правового отдела ФИО3 (доверенность от 29.08.2016г. №60), старший государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок ФИО4 (доверенность от 02.12.2016г. №87), ведущий специалист-эксперт правового отдела УФНС России по Орловской области ФИО5 (доверенность от 31.10.2016г. №78)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Техинвестстрой» (далее-ООО«Техинвестстрой», заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (далее- ответчик, налоговый орган, Инспекция), в котором просит признать решение от 27.09.2016г. №17-10/25 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в следующей части:

- п.1.2 в части завышения налоговых вычетов по НДС, повлекшее за собой излишне заявленный к возмещению НДС из бюджета за 4 квартал 2014г. в сумме 4 833 127 руб.,

- п.1.3 в части начисления пени за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате НДС за 4 квартал 2014г. в сумме 651 143,02 руб.,

-  п.1.4 в части начисления штрафа по п.3 ст.122 НК РФ за неполную уплату суммы НДС за 3 квартал 2014г. в результате завышения налоговых вычетов в виде взыскания штрафа в размере 40% в сумме 17 084,8 руб.,

- п. 1.4 в части начисления штрафа по п.3 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС за 4 квартал 2014г. в результате завышения налоговых вычетов в виде взыскания штрафа в размере 40% в сумме 1 933 250,8 руб. (с учетом заявления об уточнении требований от 03.04.2017г.)

В обоснование заявленных требований в заявлении и дополнениях к нему (т.13, л.д.13-16, 57-60, 93-94) заявитель указал, что представленными им в ходе выездной налоговой проверки и в материалы настоящего дела документами подтверждается факт осуществления реальной хозяйственной деятельности, в действиях налогоплательщика отсутствуют признаки недобросовестности, перечисленные в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. № 53. 

Факт выполнения работ  по договорам подряда  №№144,145,146, 147, 148, 149 от 15.09.2014г. подтверждается: договорами подряда, заключенными между ООО «Техинвестстрой» и ООО «Техагрострой-Орел» с локальными сметами; подписанными ООО «Техиннестсрой» и ООО «Техагрострой-Орел» актами выполненных работ по форме КС-2; справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3; заключением строительно-технической экспертизы от 11.09.2016г. ООО «Строительно-технические экспертизы и обследования» (эксперт ФИО6).

        В свою очередь экспертное заключение ООО «Сообщество независимых судебных экспертов» № 223/16 от 07.07.2016г. (эксперт ФИО7), на котором и основано оспариваемое решение налогового органа,  является, по мнению заявителя,   недопустимым доказательством по делу. Так, в заключении эксперт ФИО7 на основании визуального осмотра приходит к выводу о том, что работы ниже отметки 0, 000 по разборке конструктивных элементов административного здания, пристроек к зданию профилактория для КАМАЗов, здания профилактория КАМАЗов по договорам подряда №№ 144-149 от 15.09.2014г., заключенных между ООО «Техинвестстрой» и ООО «Техагрострой-Орел» не выполнялись, так как отсутствуют земляные работы, без производства которых невозможна разборка конструкций фундаментов.

Ссылаясь на СП 13-102-2003 «Правила обследования несущих конструкции зданий и сооружений» заявитель указывает, что визуальным осмотром невозможно установить факт наличия или отсутствия работ ниже отметки 0,000. Заключение не содержит даты осмотра.

Кроме того, заявитель указывает, что экспертиза, оформленная заключением № 223 /16 от 07.07.16г. проведена двумя экспертами :ФИО7 и ФИО8, которая не указана в постановлении о назначении экспертизы от 25.05.2016г., не была предупреждена об ответственности за дачу ложного заключения.

Экспертное заключение № 223 /16 от 07.07.16г.  носит предположительный характер и не основано на достоверно исследованных и установленных данных ( в т.ч. относительно толщины бетонного пола, кирпичных или железобетонных колонн, наличия в земле фундамента).

Иные доказательства, имеющиеся в деле, полностью опровергают выводы, изложенные в экспертном заключении № 223 /16 от 07.07.16г: протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов, составленный сотрудниками  ИФНС по г.Орлу 19.03.2015г., протокол осмотра от 25.05.16г. № 17-10/36, данные технических паспортов и заключения ООО «Надир».     

 Заявитель указал, что в письменных возражениях по акту проверки налогоплательщик указывал на несогласие с экспертным заключением, однако, налоговый орган дополнительную либо повторную экспертизу в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля не назначал. В этой связи   налоговый орган не может ограничивать права налогоплательщика возражать против результатов проверки всеми доступными способами.

Изображения фотоснимков, приложенные к протоколу осмотра от 25.05.2016г. и экспертному заключению ФИО7 не идентифицированы, на них отсутствует какая-либо привязка к местности.

В заключении строительно-технической экспертизы от 11.09.2016г. ООО «Строительно-технические экспертизы и обследования» (эксперт ФИО6) имеются ссылки на проводимые исследования, исследуемые документы, методики и литературу. Примененные методики ФИО6 согласуются с положениями СП 13-102-2003 «Правила обследования несущих конструкции зданий и сооружений». Выводы, указанные в заключении эксперта ФИО6 от 11.09.2016г. подтверждаются показаниями свидетелей.

Также заявитель оспаривает квалификацию его действий по п.3 ст.122 НК РФ, поскольку налоговым органом не установлены обстоятельства, однозначно свидетельствующие о наличии в действиях Общества и его контрагентов умысла на неуплату или неполную уплату налогов.

          ООО «Техинвестстрой» соблюдены все условии, установленные статьями 171 и 172 НК РФ дли предъявлении к вычету налога на добавленную стоимость, так как спорные финансово-хозяйственные операции являются реальными, а документы по взаимоотношениям с контрагентом ООО «Техагрострой-Орел»  содержат все необходимые реквизиты и соответствуют требованиям ст.169 НК РФ. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Ответчик требования не признал, в отзыве и дополнениях к нему указал, что основанием для доначисления налогов, начисления пеней, штрафов послужили выводы Инспекции о недостоверности сведений, содержащихся в первичных учетных документах и счетах-фактурах, оформленных по сделкам с ООО «Техагрострой-Орел», касающиеся стоимости работ. Указанные выводы сделаны налоговым органом по результатам проведенной в рамках выездной налоговой проверки строительно-технической экспертизы, которой было установлено завышение контрагентом Общества стоимости выполненных работ.

Несоответствие перечня и объемов работ, указанных в актах формы КС-2, выполняемых ООО «Техагрострой-Орел» (подрядчик) и ООО «РНК-Строй» (субподрядчик), возникло по следующим причинам:

1) В результате визуального осмотра экспертом установлено, что заявленные в актах формы КС-2 объемы работ по разборке административного здания, пристроек к профилакторию для КАМАЗов, профилактория для КАМАЗов ниже 0,000 ООО «Техагрострой-Орел» (подрядчик) и ООО «РНК-Строй» (субподрядчик) не выполнялись. Об этом свидетельствует отсутствие земляных работ, без производства которых невозможна разборка конструкций фундаментов (приложение - фото к экспертному заключению от 07.07.2016 № 223/16).

2) Представленные в актах КС-2 объемы работ по разборке железобетонных колонн в профилактории для КАМАЗов не нашли подтверждения, в техническом паспорте здания: профилакторий для КАМАЗов, расположенного по адресу: 

<

...>, (кадастровый номер: 57:25:020601:10:17160/1/Б) указание о наличие железобетонных колонн отсутствует. В техническом паспорте административного здания от 26.09.2009 и техническом паспорте профилактория для КАМАЗов от 02.07.2009 в описании конструктивных элементов здания указано, что только перекрытия - железобетонные, а стены выполнены из кирпича. При визуальном осмотре экспертом установлено, что выполнялась разборка кирпичных столбов.

3) Объемы работ по разборке бетонных полов завышены, поскольку толщина бетонного пола не соответствует СП 29.1330.2011 «Полы» Актуальная редакция СНиП 2.03.13-88. Согласно техническому паспорту здания профилактория для КАМАЗов от 02.07.2009; технического паспорта административного здания от 26.06.2009, год постройки здания до 2009 года. Толщина бетонного пола не соответствует СП 29.13330.2011 «Полы» - Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88.(дата введения в действие 01.01.1989).

Стоимость выполненных работ по договорам подряда от 15.09.2014 № 144-149, заключенным между ООО «Техинвестстрой» и ООО «Техагрострой-Орел» по сносу зданий (двухэтажное административное здание общей площадью 1563,4 кв. м.; 3-х этажное здание профилактория для КАМАЗов общей площадью 1870,9 кв. м.), составляет на момент производства работ сумму 55229550 руб. (НДС -8424847 руб.).

Как следует из заключения эксперта ФИО7 стоимость фактически выполненных работ ООО «Техагрострой-Орел» по сносу зданий (двухэтажное административное здание общей площадью 1563,4 кв. м.; 3-х этажное здание профилактория для КАМАЗов общей площадью 1870,9 кв. м.) составляет на момент производства работ в размере 23545718 руб. (НДС - 3591720 руб.). Работы по разборке административного здания, пристроек к профилакторию для КАМАЗов, профилактория для КАМАЗов ниже 0,000 ООО «Техагрострой-Орел» (подрядчик) и ООО «РНК-Строй» (субподрядчик) не выполнялись. Об этом свидетельствует отсутствие земляных работ, без производства которых невозможна разборка конструкций фундаментов.

Разница между стоимостью работ по представленным на экспертное исследование Актам сдачи-приемки формы КС-2, выполненным ООО «Техагрострой-Орел» (подрядчик) и стоимостью фактически выполненных работ составляет сумму 31683832 руб. (НДС - 4833127 руб.).

Ссылаясь на ст.ст.31, 95 НК РФ налоговый орган указывает, что представленное налоговым органом экспертное заключение подготовлено экспертом ООО «Сообщество независимых судебных экспертов», имеющими опыт работы, дипломы о профессиональной подготовке в области промышленного и гражданского строительства и со специализацией оценки стоимости выполненных работ, использованных материалов и изделий. Экспертиза проведена на основании постановления Инспекции и представленных документов (договора, акты о приемке выполненных работ, локальные сметы, технические паспорта зданий) с выездом на объект. Экспертизу провела эксперт ФИО7 имеющая высшее образование по специальности «Промышленное и гражданское строительство». Одесский инженерно-строительный институт, диплом № 893579 от 28.06.1974г., присвоена квалификация инженера-строителя, стаж работы по специальности с 1974 года, стаж работы в качестве эксперта с 2001 г.

Ознакомившись с экспертным заключением в ходе проведения проверки, Общество не воспользовалось правами, предоставленными статьей 95 НК РФ. В частности, в рамках пункта 9 статьи 95 НК РФ ООО «Техинвестстрой» не заявляло о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Следовательно, налоговым органом была соблюдена установленная процедура проведения экспертизы, не нарушены нормы налогового законодательства.

          Заключение от 11.09.2016г. строительно-технической экспертизы, проведенной по инициативе ООО «Техинвестстрой» ООО «Строительно-технические экспертизы и обследования» экспертом ФИО6, по мнению налогового органа, подготовлено с нарушением норм действующего законодательства, а именно п. 8 ст. 95 НК РФ, ст. ст. 7, 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебной деятельности в Российской Федерации», в связи с чем, не может быть принято в качестве доказательства по делу, строительно-техническая экспертиза от 11.09.2016г. проведена самостоятельно за рамками выездной налоговой проверки. В данном случае действия эксперта ФИО6 при проведении экспертизы и подготовки заключения сводились к оценке доводов, выводов, методов, которые использовал эксперт ФИО7, при проведении строительно-технической экспертизы, т. е. ФИО6 дана рецензия (проверка заключения на наличие ошибок и отхождений от методики, а также выявление нарушений законодательства) на заключение ООО «Сообщество независимых судебных экспертов» от 07.07.2016 № 223/16, что является недопустимым, в связи с тем, что в заключении эксперта должна быть дана оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Кроме того, в материалах дела имеются объяснения от 22.09.2016г. жителей многоэтажного дома, расположенного по адресу: 

<

...> стрелковой дивизии, д. 2, представленных УЭБ и ПК УМВД России по Орловской области, из которых следует, что работы по разборке фундамента под снесенными зданиями и сооружениями не проводились, примерно 10-12 сентября 2016 года на месте разобранных сооружений проводились работы по вывозу строительного мусора, в работах участвовал погрузчик, экскаватор и 5 самосвалов. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что в момент проведения экспертом ФИО6 строительно-технической экспертизы территория по адресу: 

<

...> была предварительно расчищена и подготовлена.

Ответчик считает, что действующее законодательство не содержит запретов на использование налоговым органом письменных объяснений, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий. Объяснения свидетелей получены сотрудником следственных органов в рамках уголовного дела. Доказательств того, что документы были получены с нарушением закона, Обществом в материалы дела не представлено.

Заслушав доводы сторон, рассмотрев представленные доказательства, арбитражный суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Техинвестстрой» (ОГРН, зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером  

<

***>.(т.4 л.д.88-99). Согласно выписке из ЕГРЮЛ видами деятельности Общества являются, в том числе, строительство жилых и нежилых зданий (код ОКВЭД 41.20), разборка и снос зданий (код ОКВЭД 43.11), расчистка территории строительной площадки (код ОКВЭД 43.12.1).

Инспекцией ФНС по г.Орлу в отношении Общества  была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 01.01.2013г. по 31.12.2015г., по НДФЛ за период с 01.01.2013г. по 29.02.2016г. 

По результатам проверки составлен акт от 24.08.2016г. № 17-10/24 (т.1, л.д.26-71) и вынесено решение от 27.09.2016г. №17-10/25 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ( далее- решение от 27.09.2016г. №17-10/25  -т.1 л.д.87-133).

Пунктом 1  резолютивной части решения 27.09.2016г. №17-10/25   заявителю доначислен НДС за 3 кв.2014г. в сумме 42712 руб. (пп.1 п.1 -не оспаривается в рамках настоящего дела), и за 4 кв.2014г. в сумме 4 833 127 руб. (пп.1.2 п.1-оспаривается полностью), пени по НДС в сумме 657413,43 руб.(пп.1.3 п.1 –оспаривается в части суммы 651143,02 руб.), штраф по п.3 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС за 3 кв.2014г. в сумме 17084,8 руб., за неполную уплату НДС за 4 кв.2014г в сумме 1933 250,8 руб. (пп.1.4 п.1 –оспаривается полностью).

Пунктами 2 и 3 резолютивной части решения 27.09.2016г. №17-10/25  Обществу доначислены: пеня по НДФЛ в сумме 645,28 руб. и штраф по ст.123 НК РФ в сумме 53125,27 руб., штраф по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату транспортного налога в сумме 9784 руб. Указанные доначисления Обществом не оспариваются. 

Не согласившись с решением 27.09.2016г. №17-10/25  заявитель в порядке п.2 ст.101.2 НК РФ обратился с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Орловской области. (т.1, л.д.135-155).

Решением Управления ФНС России по Орловской области  от 01.12.2016г. № 209 (т.2 л.д.1-10) решение ИФНС России по г. Орлу от  27.09.2016г. №17-10/25   оставлено без изменения, а апелляционная жалоба налогоплательщика – без удовлетворения

21.12.2016г. ООО «Техинвестстрой» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив в совокупности представленные по делу доказательства, доводы сторон, арбитражный суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее- НК РФ) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Пунктом 2 статьи 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

 В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Основанием для уменьшения подлежащих уплате сумм налога на установленные налоговые вычеты являются, в соответствии со статьями 168, 169 Налогового кодекса, счета-фактуры, выставленные поставщиками при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и оформленные в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ, расчетные документы и первичные учетные документы, в которых соответствующая сумма налога выделена отдельной строкой.

Согласно статьям 169 и 172 НК РФ счет-фактура является документом, необходимым для предъявления к вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной поставщику товара.

К оформлению счетов-фактур налоговым законодательством предъявляется ряд требований, в том числе, они должны содержать реквизиты, определенные статьей 169 Налогового кодекса, включающие: порядковый номер и дату выписки счета-фактуры; наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя; номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг); наименование поставляемых (отгружаемых) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единицы измерения (при возможности ее указания); количество (объем) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг) исходя из принятых по нему единиц измерения (при возможности их указания); цену (тариф) за единицу измерения (при возможности ее указания); стоимость товаров (работ, услуг) за все количество поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре (выполненных работ, оказанных услуг) без налога; налоговую ставку; сумму налога, предъявляемую покупателю товаров (работ, услуг); стоимость всего количества поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг) с учетом суммы налога; подписи руководителя и главного бухгалтера организации или иного уполномоченного лица.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

           Из приведенных норм законодательства следует, что право налогоплательщика на налоговые вычеты при осуществлении операций, являющихся объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, обусловлено наличием у него документов, подтверждающих приобретение товара(работ, услуг) и принятие их к учету. Иных условий предъявления налога к вычету действующим законодательством не предусмотрено.

В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О и от 18.04.2006 N 87-О указано, что по смыслу пункта 2 статьи 169 Кодекса соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 данной статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

При этом налоговое законодательство исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики (пункт 7 статьи 3 НК РФ), которая предполагает, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности, налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в представленных им документах, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (абзац третий пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Как следует из материалов дела, согласно договору купли-продажи № KU-ORL № 13465/13 от 20.12.2013, заключенному ООО «Техинвестстрой» (Покупатель) с ОАО «Компания ЮНИМИЛК» (Продавец), приобрело по адресу: 

<

...> земельный участок с расположенными на нем объектами недвижимого имущества стоимостью  32 000 000 руб., в том числе НДС - 152 542 руб., в том числе : административное 2-х этажное здание общей площадью 1563,4 кв. м,  3-х этажное здание профилактория для КАМАЗов общей площадью 1 870,9 кв. м,  1-этажный склад общей площадью 214,4 кв. м, заправка общей площадью 11,6 кв. м, 1-этажный гараж на 3 легковые машины общей площадью 190,2 кв. м, 1-этажный контрольно-пропускной пункт общей площадью 461,9 кв. м, 1-этажный склад ГСМ общей площадью 119,11 кв. м, земельный участок общей площадью 21 992 кв. м (т.9 л.д.73-78, т.11 л.д.141-149, т.12 л.д.1-68).

       ООО «Техинвестстрой» в декларации по НДС за 4 квартал 2014г. заявлены налоговые вычеты по счетам-фактурам, выставленным от ООО «Техагрострой-Орел»» за строительно-монтажные работы по разборке зданий по адресу 

<

...>. 

           По итогам камеральной налоговой проверки, включающей проведения осмотра территорий и допрос свидетелей, правомерность налоговых вычетов по НДС подтверждена (т.9 л.д.95-115, т.12 л.д.130-158). 

Согласно книге покупок, основным поставщиком товаров (работ, услуг) ООО «Техинвестстрой» в 4 квартале 2014г являлось Общество с ограниченной ответственностью "Техагрострой-Орел" ИНН 

<

***>, которое оказывало строительно-монтажные работы по разборке зданий по адресу 

<

...>.

В ходе проверки в части правомерности заявленных вычетов в размере 8 424 847 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО «Техагрострой-Орел», налоговым органом установлено следующее.

ООО «Техинвестстрой» (Заказчик) заключило с ООО «Техагрострой-Орел» (Подрядчик) следующие договоры подряда по сносу зданий (административное здание и здание профилактория для КАМАЗов) по адресу: 

<

...>:

Договор подряда от 15.09.2014 №144 (т.8, л.д.81-83), согласно которому Заказчик поручает, Подрядчик принимает на себя выполнение комплекса работ на объекте «профилакторий для КАМАЗов по адресу: 

<

...>», а именно работы по разборке конструкций выше отметки 0.000 основной части здания профилактория (разборка парапетов, разборка покрытий кровель из рулонных материалов, разборка бетонных оснований на гравии, разборка плит покрытий и перекрытий железобетонных, разборка кирпичных стен внутренних и наружных, разборка деревянных перегородок из гипсовых, шлакобетонных и фибролитовых плит, демонтаж оконных коробок: в каменных стенах с отбивкой штукатурки в откосах, демонтаж дверных коробок: в каменных стенах с отбивкой штукатурки в откосах, разборка покрытий полов дощатых, разборка покрытий полов из плиток, уложенных на растворе, разборка бетонных оснований под полы при помощи отбойных молотков из бетона марки 250, разборка лестничных маршей, разборка лестничных площадок по металлическим балкам монолитных железобетонных).

Подрядчик обязуется выполнить собственными и (или) привлеченными силами и средствами работы в соответствии с условиями договора, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Стоимость работ является договорной и определяется на основании Локальной сметы, являющейся неотъемлемой частью договора. Договорная цена является фиксированной и согласно Локальной смете составляет 7 055 333 руб. (в том числе НДС - 1 076 237 руб). Согласно договору, оплата производится путем перечисления денежных средств заказчика на расчетный счет подрядчика с отсрочкой платежа в срок до 31.12.2015.

Договор подряда от 15.09.2014 №145 (т.8 л.д.102-104), согласно которому Заказчик поручает, Подрядчик принимает на себя выполнение комплекса работ на объекте «профилакторий для КАМАЗов по адресу: 

<

...>», а именно работы по разборке конструкций ниже отметки 0.000 основной части здания профилактория (разработка грунта внутри здания в: котлованах глубиной до 3 м площадью до 10 м2, разработка грунта внутри здания в: котлованах глубиной до 3 м площадью более 10 м2, разработка грунта в отвал экскаваторами «драглайн» или «обратная лопата» с ковшом вместимостью 0,5 (0,5-0,63) мЗ, группа грунтов 2, разработка грунта с перемещением до 10 м бульдозерами мощностью 59 кВт (80 л.с), группа грунтов 2, при перемещении грунта на каждые последующие 10 м добавлять к расценке 01-01-030-02, разработка грунта вручную в траншеях глубиной до 2 м без креплений с откосами, группа грунтов 2, разработка бетонных конструкций фундамента объемом более 1 мЗ при помощи отбойных молотков из бетона марки 200).

Подрядчик обязуется выполнить собственными и (или) привлеченными силами и средствами работы в соответствии с условиями договора, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Стоимость работ является договорной и определяется на основании Локальной сметы, являющейся неотъемлемой частью договора. Договорная цена является фиксированной и согласно Локальной смете составляет 9 599 110 руб. (в том числе НДС - 1 464 271 руб.), согласно договору, оплата производится путем перечисления денежных средств заказчика на расчетный счет подрядчика с отсрочкой платежа в срок до 31.12.2015.

Договор подряда от 15.09.2014 №146 (т.8, л.д.127-129), согласно которому Заказчик поручает, Подрядчик принимает на себя выполнение комплекса работ на объекте «профилакторий для КАМАЗов по адресу: 

<

...>», а именно работы по разборке конструкций пристроек выше отметки 0.000 здания профилактория (разборка парапетов, разборка покрытий кровель из рулонных материалов, разборка бетонных оснований на гравии, разборка плит покрытий и перекрытий железобетонных, демонтаж ж/б колонн, разборка кирпичных стен внутренних и наружных, разборка деревянных перегородок из гипсовых, шлакобетонных и фибролитовых плит, демонтаж оконных коробок: в каменных стенах с отбивкой штукатурки в откосах, демонтаж дверных коробок: в каменных стенах с отбивкой штукатуркой в откосах, разборка покрытий полов дощатых, разборка покрытий полов из плиток, уложенных на растворе, разборка бетонных полов при помощи отбойных молотков из бетона марки 250, разборка лестничных маршей, разборка лестничных площадок по металлическим балкам монолитных железобетонных).Подрядчик обязуется выполнить собственными и (или) привлеченными силами и средствами работы в соответствии с условиями договора, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

       Стоимость работ является договорной и определяется на основании Локальной сметы, являющейся неотъемлемой частью договора. Договорная цена является фиксированной и согласно Локальной смете составляет 9 643 410 руб. (в том числе НДС - 1 471 029 руб.), согласно договору, оплата производится путем перечисления денежных средств заказчика на расчетный счет подрядчика с отсрочкой платежа в срок до 31.12.2015.

Договор подряда от 15.09.2014 №147(т.9 л.д.1-3), согласно которому Заказчик поручает, Подрядчик принимает на себя выполнение комплекса работ на объекте «профилакторий для КАМАЗов по адресу: 

<

...>», а именно работы по разборке конструкций пристроек ниже отметки 0.000 здания профилактория (разработка грунта внутри здания в: котлованах глубиной до 3 м площадью до10 м2, разработка грунта внутри здания в: котлованах глубиной до 3 м площадью более 10 м2, разработка грунта в отвал экскаваторами«драглайн» или «обратная лопата» с ковшом вместимостью 0,5 (0,5-0,63) мЗ, группа грунтов 2, разработка грунта с перемещением до 10 м бульдозерами мощностью 59 кВт (80 л.с), группа грунтов 2, при перемещении грунта на каждые последующие 10 м добавлять к расценке 01-01-030-02, разработка грунта вручную в траншеях глубиной до 2 м без креплений с откосами, группа грунтов 2, разработка бетонных конструкций фундамента объемом более 1 мЗ при помощи отбойных молотков из бетона марки 200).

Подрядчик обязуется выполнить собственными и (или) привлеченными силами и средствами работы в соответствии с условиями договора, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Стоимость работ является договорной и определяется на основании Локальной сметы, являющейся неотъемлемой частью договора. Договорная цена является фиксированной и согласно Локальной смете составляет 9 690 733 руб. (в том числе НДС - 1 478 247 руб.), согласно договору, оплата производится путем перечисления денежных средств заказчика на расчетный счет подрядчика с отсрочкой платежа в срок до 31.12.2015.

Договор подряда от 15.09.2014 №148 (т.9 л.д.26-28), согласно которому Заказчик поручает, Подрядчик принимает на себя выполнение комплекса работ на объекте «административное здание по адресу: 

<

...>», а именно работы по разборке конструкций пристроек выше отметки 0.000 административного здания (разборка парапетов, разборка покрытий кровель из рулонных материалов, разборка бетонных оснований на гравии, разборка плит покрытий и перекрытий железобетонных, демонтаж ж/б колонн, разборка металлических лестничных решеток при весе одного метра решетки: свыше 60 кг, разборка деревянных перегородок из гипсовых, шлакобетонных и фибролитовых плит, демонтаж оконных коробок: в каменных стенах с отбивкой штукатурки в откосах, демонтаж дверных коробок: в каменных стенах с отбивкой штукатурки в откосах, разборка покрытий полов дощатых, разборка покрытий полов из плиток, уложенных на растворе, разборка бетонных полов при помощи отбойных молотков из бетона марки 250, разборка лестничных маршей, разборка лестничных площадок по металлическим балкам монолитных железобетонных).

Подрядчик обязуется выполнить собственными и (или) привлеченными силами и средствами работы в соответствии с условиями договора, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Стоимость работ является договорной и определяется на основании Локальной сметы, являющейся неотъемлемой частью договора. Договорная цена является фиксированной и согласно Локальной смете составляет 9 700 204 руб. (в том числе НДС 1 479 692 руб.), 

Согласно договору, оплата производится путем перечисления денежных средств заказчика на расчетный счет подрядчика с отсрочкой платежа в срок до 31.12.2015.

Договор подряда от 15.09.2014 №149(т.9 л.д.48-50), согласно которому Заказчик поручает, Подрядчик принимает на себя выполнение комплекса работ на объекте «административное здание по адресу: 

<

...>», а именно работы по разборке конструкций пристроек ниже отметки 0.000 административного здания (разработка грунта внутри здания в: котлованах глубиной до 3 м площадью до 10 м2, разработка грунта внутри здания в: котлованах глубиной до 3 м площадью более 10 м2, разработка грунта в отвал экскаваторами «драглайн» или «обратная лопата» с ковшом вместимостью 0,5 (0,5-0,63) мЗ, группа грунтов 2, разработка грунта с перемещением до 10 м бульдозерами мощностью 59 кВт (80 л.с), группа грунтов 2, при перемещении грунта на каждые последующие 10 м добавлять к расценке 01-01-030-02, разработка грунта вручную в траншеях глубиной до 2 м без креплений с откосами, группа грунтов 2, разработка бетонных конструкций фундамента объемом более 1 мЗ при помощи отбойных молотков из бетона марки 200).

Подрядчик обязуется выполнить собственными и (или) привлеченными силами и средствами работы в соответствии с условиями договора, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Стоимость работ является договорной и определяется на основании Локальной сметы, являющейся неотъемлемой частью договора. Договорная цена является фиксированной и согласно Локальной смете составляет 9 540 760 руб. (в том числе НДС 1 455 370 руб.), согласно договору, оплата производится путем перечисления денежных средств заказчика на расчетный счет подрядчика с отсрочкой платежа в срок до 31.12.2015.

В качестве документов, подтверждающих налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость ООО «Техинвестстрой» предоставило следующие документы:счета-фактуры, акты выполненных работ, выставленные ООО «Техагрострой-Орел» на общую сумму 55 229 549,52руб., в том числе НДС 8 424 847 руб.(перечень приведен на стр.10 оспариваемого решения-т.1, л.д.96)

          Как следует из материалов дела, ООО «Техагрострой-Орел» не выполняло работы собственными силами, а привлекало для выполнения работ по разборке зданий субподрядную организацию ООО «РНК-Строй» по договорам субподряда от 16.09.2014 №69-14/Д - 74-14/Д по сносу зданий (административное здание и здание профилактория для КАМАЗов) по адресу: 

<

...>.(т.7, л.д.88-91, 110-113, 136-139, т.8 л.д.1-4,27-30, 55-58).

В ответ на требование от 20.02.2015 №1273 ООО «Техагрострой-Орел» представлены документы по взаимоотношению с ООО «РНК-Строй»  (счета-фактуры, акты выполненных работ, локальные сметы) на общую сумму 54 937 249,46 руб., в т.ч. НДС -8390258 руб.(перечень счетов –фактур содержится на стр.12-13 оспариваемого решения-т.1, л.д.98-99).(т.7, л.д. 92-109,114-135,140-161, т.8 л.д.5-26, 31-54, 59-80.

          В ходе выездной налоговой проверки ООО «Техинвестстрой» налоговым органом были установлены обстоятельства, которые послужили основанием для признания факта получения Обществом необоснованной налоговой выгоды:

1) отсутствие у субподрядчика ООО «РНК-Строй» трудовых ресурсов (работы по разборке зданий по адресу: 

<

...> осуществлялись местными наемными работниками в количестве 10-12 человек, с которыми были заключены гражданско-правовые договоры; ИФНС России по г. Орлу установлено, что ООО «РНК-Строй» не регистрировало структурные подразделения в инспекциях Орловской области; ООО «РНК-Строй» не представляло в налоговые органы Орловской области справки о выплаченных доходах в 2014 году по форме 2-НДФЛ),

2) отсутствие у ООО «РНК-Строй» в собственности основных средств, складских помещений, транспортных средств;

3) осуществление замкнутой цепочки транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

4) работы по разборке административного здания, пристроек к профилакторию для КАМАЗов, профилактория для КАМАЗов ниже 0,00 ООО «Техагрострой-Орел» (подрядчик) и ООО «РНК-Строй» (субподрядчик) не выполнялись. Об этом свидетельствует отсутствие земляных работ, без производства которых невозможна разборка конструкций фундаментов;

5) заключение эксперта о несоответствии перечня и объемов работ по сносу здания по адресу: 

<

...>, фактически выполненных в рамках договоров подряда данными о перечне и объеме работ, указанных в Актах сдачи-приемки формы КС-2; разница между стоимостью работ по представленным на экспертное исследование актам сдачи-приемки формы КС-2, выполненным ООО «Техагрострой-Орел» (подрядчик) и стоимостью фактически выполненных работ составляет сумму 31 683 832 руб., в т.ч.НДС - 4 833 127 руб.(т.2, л.д.13-135).

Все вышеперечисленные факты, по мнению налогового органа,  свидетельствуют об установлении факта завышения стоимости услуг по сносу зданий по адресу: 

<

...> на сумму 31 683 832 руб., в т.ч..НДС - 4 833 127 руб. и о согласованности действий, направленных на создание схемы с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного возмещения из бюджета сумм НДС.

Инспекцией сделан вывод, что представленные ООО «Техинвестстрой» для подтверждения налоговых вычетов по НДС документы на общую сумму 31 683 832 руб., в том числе НДС - 4 833 127 руб., оформленные от ООО «Техагрострой-Орел»», в которых содержатся недостоверные сведения, не могут служить основанием для подтверждения правомерного заявления вычетов по НДС за 4 квартал 2014г в сумме 4 833 127 руб. В нарушение п. 1, п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172, п. 2, 5, 6 ст. 169 НК РФ ООО «Техинвестстрой» неправомерно включило в состав налоговых вычетов по НДС сумму налога, предъявленную при приобретении работ (услуг) у ООО «Техагрострой-Орел» в 4 квартале 2014г. в сумме 4 833 127 руб. 

За несвоевременную уплату ООО «Техинвестстрой» в бюджет налога на добавленную стоимость за 2013-2015г. в соответствии со ст. 75 НК РФ по состоянию на 27.09.2016 начислены пени за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате НДС, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога в сумме 657 413,43 руб.

Оценив в совокупности доказательства, отраженные в материалах проверки, протоколы допросов свидетелей, экспертное заключение, представленное ФИО7 налоговым органом сделан вывод о совершении генеральным директором ООО «Техинвестстрой» ФИО9 правонарушений, ответственность за совершение которых предусмотрена п.3 ст. 122 НК РФ, выразившихся в неправомерном возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость умышленно, поскольку ФИО9 осознавал противоправность своих действий по внесению в налоговую декларацию по НДС за 4 квартал 2014 заведомо ложных сведений о суммах НДС, подлежащих вычету при обретении работ (услуг) по сносу здания по адресу: 

<

...>. Являясь руководителем организации, ФИО9 имел доступ на всю территорию земельного участка по адресу: 

<

...> принадлежащую на праве собственности, ООО «Техинвестстрой», 16, видел фактически произведенные подрядчиком работы, при этом будучи осведомленным об объемах и видах фактически произведенных работ и, желая наступления вредных последствий в виде излишнего возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость, подписывал документы, содержащие недостоверные сведения об объемах, видах, стоимости, оказанных контрагентом работ (услуг), с целью создания видимости хозяйственных операций и формального документооборота для получения необоснованной налоговой выгоды.(стр.37 решения- т.1, л.д.123).

Арбитражный суд не может согласиться с выводами налогового органа ввиду следующего.

В соответствии с п.1,2, 4 ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

 Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

 Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Пункт 2 статьи 431 ГК РФ обязывает суд в целях толкования договора и установления действительной воли сторон принимать во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, а также последующее поведение участников соглашения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 706 ГК РФ установлено, что в случае, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

На основании статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Доказательствами, представленными заявителем в налоговый орган и в материалы дела подтверждается реальность операций, по которым заявлены налоговые вычеты по НДС:

         В частности, по договору подряда № 145 от 15.09.2014г. на сумму 9 599 110 руб., в том числе НДС 1 464 271руб., предметом которого является  разборка конструкций ниже отметки О,000основной части здания профилактория для КАМАЗов по адресу: г. Орел. пер.Пищевой, д. 16 представлены (т.8, л.д.105-126): 

-счет- фактура № 71 от 17.11.2014г., КС-2 №1 от 17.11.2014г., КС-3 № 1 на сумму 1 779 714, 90 руб, в том числе НДС в сумме 271 481.93 руб.

- счет-фактура № 72 от 26.11.2014г.. КС-2 № 2 от 26.11.2014г., КС-3 № 2 от  26.11.2014г. на сумму 2 326 692, 87 руб, в том числе НДС в сумме 354 919, 25 руб.;

- счет-фактура № 73 от 09.12.2014г., КС-2 № 3 от 09.12.2014г., КС-3 № 3 от 09.12.2014г. на сумму 2 084 936, 50 руб., в том числе НДС в сумме 318 041, 16 руб;

- счет-фактура № 74 от 18.12.2014г., КС-2 № 4 от 18.12.2014г., КС-3 № 4 от 18.12.2014г. на сумму 1 540 461, 55 руб, в том числе НДС в сумме 234 983, 66 руб,

- счет-фактура № 75 от 26.12.2014г., КС-2 № 5 от 26.12.2014г., КС-3 №5 от 26.12.2014г. на сумму 1 867 303. 77 руб., в том числе НДС и сумме 284842, 95 руб.

         По договору подряда от 15.09.2014г. № 147 на сумму 9 690 733 руб., в т.ч. НДС в сумме 1478 247 руб,  предмет договора    является  разборка конструкций пристроек 

ниже отм. 0, 000 здания профилактория для КАМАЗ ов по адресу: 

<

...> представлены (т.9 л.д.4-25):

- счет-фактура № 85 от 18.11.2014г., КС-2 № 1 от 18.11.2014г., КС-3 от 18.11.2014г. на сумму 1 938 149, 23 руб, в том числе НДС - 295 649, 88 руб;

- счет-фактура № 86 от 28.11.2014г., КС-2 № 2 от 28.11.2014г.. КС-3 № 2 от 28.11.2014г. на сумму 2 000 300, 94 руб, в том числе НДС и сумме 305 130,65 руб.,

- счет-фактура № 87 от 10.12.2014г., КС-2 № 3 от 10.12.2014г., КС № 3 от  10.12.2014г. на сумму 2 726 902, 84 руб.:

- счет-фактура № 88 от 19.12.2014г.,КС-2 № 4 от 19.12.2014г., КС-3 № 4 от 19.12.2014г. на сумму 1 640 163,38 руб, в том числе НДС в сумме 250 194,41 рублей;

-счет-фактура № 89 от 29.12.2014г., КС-2 № 5 от 29.12.2014г.. КС-3 №5 от 29.12.2014г. в сумме 1 385 216, 50 руб, в том числе НДС в сумме 211 304, 21 руб.

        По договор подряда № 149 от 15.09.2014г. на сумму 9 540 760 руб., в том числе НДС  1455370 руб, предмет договора - разборка конструкций ниже отметки 0,000 административного здания по адресу: 

<

...> представлены (т.9, л.д.51-72):

- счет-фактура № 95 от 14.11.2014г., КС-2 № 1 от 14.11.2014г., КС-3 № 1 от 14.11.2014г. на сумму 1 908 132, 25 руб, в том числе НДС- 291071,02 руб.,

- счет-фактура № 96 от 24.11.2014г., КС-2 № 2 от 24.11.2014г., КС-3 № 2 от 24.11.2014г. на сумму 1 290 523, 11 руб., в том числе НДС в сумме 196 859, 46 руб;

- счет-фактура № 97 от 09.12.2014г., КС-2 № 3 от 09.12.2014г., КС-3 № 3 от 09.12.2014г. на сумму 2 854 412, 40 руб, в том числе НДС- 435 418,84 руб.,

- счет-фактура № 98 от 19.12.2014г., КС-2 № 4 от 19.12.2014г., КС-3 №4 от 19.12.2014г. на сумму 1 995 478,94 руб, в том числе НДС в сумме 298 293,4 руб.

- счет-фактура № 99 от 29.12.2014г., КС-2 № 5 от 29.12.2014г.. КС-3 № 5 от 29.12.2014г. на сумму 1 532 213,27 рублей, в том числе НДС и сумме 233727,45 руб.

Согласно п.2 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:а) наименование документа;б) дату составления документа;в) наименование организации, от имени которой составлен документ;г) содержание хозяйственной операции;д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц;

В оспариваемом решении налогового органа отсутствуют замечания по оформлению указанных документов, т.е. они полностью соответствуют требованиям Закона о бухгалтерском учете и  ст.169 НК РФ.

Материалами дела подтверждено, что ООО «Техагрострой-Орел» и ООО «РНК-Строй» были  зарегистрированы в установленном законом порядке, в связи с чем, они полностью соответствуют признакам и понятию юридического лица и его правоспособности, как оно дано в ст. ст. 48, 49, 51 ГК РФ. Указанными организациями в спорном периоде представлялась налоговая и бухгалтерская отчетность. (т.9, л.д.121-141).

Более того, в ходе мероприятий налогового контроля (камеральной проверки) в 2015г. законные представителя данных организаций являлись на допрос в налоговый орган и давали показания, подтверждающие наличие хозяйственных операций с заявителем, представляли доказательства по требованиям налогового органа (т.10, л.д.1-14, 25-28, 33-130, т.11 л.д.1-95, т.12 л.д.117-129). 

        Проведенным осмотром территорий от 19.03.2015г. налоговый орган подтвердил факт выполнения работ, указанных в вышеперечисленных первичных документах (т.10 л.д.15-17)

Обязанность по проверке полномочий лица, обратившегося с заявлением о государственной регистрации юридического лица, возложена на налоговые органы, осуществляющие такую регистрацию, и для любых третьих лиц сведения, содержавшиеся в государственном реестре относительно названных организаций-контрагентов, являлись достоверными, в том числе относительно полномочий должностных лиц организации. Заявитель не наделен полномочиями по проверке достоверности сведений, содержащихся в федеральных информационных ресурсах.

Положения Налогового кодекса РФ не возлагают на налогоплательщика обязанности по проверке деятельности его контрагентов, являющихся самостоятельными налогоплательщиками, которые в случае недобросовестного исполнения налоговых обязательств сами несут налоговую ответственность.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2010 N 15574/09, факт ознакомления налогоплательщика с соответствующими сведениями реестра, содержащимися в базе, размещенной на сайте Федеральной налоговой службы, является подтверждением должной осмотрительности и осторожности налогоплательщика.Аналогичный вывод содержится в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 26.11.2014 по делу N А35-10030/2013. 

При этом арбитражный суд отмечает противоречивость позиции налогового органа, поскольку принятые к возмещению суммы НДС по работам выше отметки 0,000 выполнялись теми же контрагентами Общества (ООО «Техагрострой-Орел» и ООО «РНК-Строй»), что ставит под сомнение выводы Инспекции о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по тем же контрагентам

        Как установлено в ходе судебного разбирательства, оспариваемое решение налогового органа базируется на экспертном заключении ООО «Сообщество независимых судебных экспертов» № 223/16 от 07.07.2016г., в котором  эксперт ФИО7 на основании визуального осмотра приходит к выводу о том, что работы ниже отметки 0, 000 по разборке конструктивных элементов административного здания, пристроек к зданию профилактория для КАМАЗов, здания профилактория КАМАЗов по договорам подряда №№ 144-149 от 15.09.2014г., заключенных между ООО «Техинвестстрой» и ООО «Техагрострой-Орел» не выполнялись, так как отсутствуют земляные работы, без производства которых невозможна разборка конструкций фундаментов. Объемы работ по разборке бетонных полов завышены. (т.6 л.д.41-162)

При этом допрошенная в судебном заседании 06.02.2017г. эксперт ФИО7 не смогла пояснить, какими именно методиками она руководствовалась, проводя только визуальный осмотр.

При этом исходя из СП 13-102-2003 «Правила обследования несущих конструкции зданий и сооружений» визуальным осмотром невозможно установить факт наличия или отсутствия работ ниже отметки 0,000.

Кроме того, экспертиза, оформленная заключением № 223 /16 от 07.07.16г. проведена двумя экспертами :ФИО7 и ФИО8, которая не указана в постановлении о назначении экспертизы от 25.05.2016г., не была предупреждена об ответственности за дачу ложного заключения.(т.6, л.д.41).

Экспертное заключение № 223 /16 от 07.07.16г.  носит предположительный характер и не основано на достоверно исследованных и установленных данных ( в т.ч. относительно толщины бетонного пола, кирпичных или железобетонных колонн, наличия в земле фундамента), фотографии не идентифицированы, на них отсутствует какая-либо привязка к местности, в то время как по адресу: пер. Пищевой 16 изначально находилось 7 объектов недвижимости, которые к моменту проведения проверки прекратили свое существование в результате уничтожения (за исключением контрольно-пропускного пункта), при этом работы за 4 кв. 2014г. ниже отметки 0,000 заявлены только по 2-м объектам (административное здание и профилакторий для КАМАЗов), каким образом, в отсутствие законного представителя Общества при проведении проверки налоговый орган и эксперт ФИО7 при проведении экспертизы ориентировались на местности и делали фотоснимки не понятно. 

При этом заявителем представлено в материалы дела заключение строительно-технической экспертизы от 11.09.2016г. ООО «Строительно-технические экспертизы и обследования» (эксперт ФИО6), которое полностью опровергает позицию налогового органа, изложенную в оспариваемом решении. 

В судебном заседании, будучи предупрежденным об уголовной ответственности, эксперт ФИО6 полностью подтвердил сделанные им выводы об объемах и стоимости работ (т.13, л.д.46, 48), в то время как эксперт ФИО7 указала, что не обладает знаниями в области составления сметной документации(т.13, л.д.45 оборот,47) .

 Примененные методики ФИО6 согласуются с положениями СП 13-102-2003 «Правила обследования несущих конструкции зданий и сооружений». 

Ссылку налогового органа на показания свидетелей-жителей дома № 3А по ул.Орелстроевская в г.Орле, дворников, работников мастерских и т.д. (стр.15-16 решения- т.1. л.д.101-102) арбитражный суд не принимает ввиду того, что они не являются относимыми и достоверными  доказательствами в рассматриваемом деле.

Налоговый орган не представил доказательств того, что в силу своего должностного положения свидетели могли обладать информацией о том, какой вид работ производился заявителем.

Показания допрошенных инспекцией при проведении проверки свидетелей, а также свидетелей, допрошенных в рамках оперативно-розыскной деятельности, не могут, по мнению суда, заменить профессиональную экспертизу по вопросу того, какие виды работ и в какой период были выполнены, в то время  как опрошенные в ходе судебного разбирательства  свидетели ФИО10 и ФИО11 обладали для этого всей полнотой необходимой информации в силу осведомленности о тех обстоятельствах, непосредственными свидетелями или участниками которых они были.(т.13, л.д.97-100).

           Принципы оценки необоснованной налоговой выгоды сформулированы Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», согласно которому представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, под которой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пунктах 3, 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 12.10.2006 № 53 закреплено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из пункта 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 12.10. 2006 № 53 следует, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика   осуществляется   с   учетом   оценки   обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом сама по себе налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели, вследствие чего в случае, если суд установит, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий. Обязанность по доказыванию недобросовестности налогоплательщика, в силу положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возлагается на налоговые органы.

Налогоплательщик, в свою очередь, вправе представить суду доказательства реальности и экономической обоснованности совершенных им хозяйственных операций.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, под которой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны, если налоговым органом не доказано обратное.

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

С учетом приведенной правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса, в настоящем деле налоговый орган должен был представить бесспорные доказательства того, что действия налогоплательщика не имели разумной хозяйственной цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Таких доказательств налоговым органом в материалы дела не представлено.

Налоговым органом не доказано то, что налоговая выгода является в данном случае необоснованной, полученной вне связи с осуществлением обществом реальной предпринимательской деятельности, а также то, что для целей налогообложения налогоплательщиком учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговым органом не представлено доказательств того, что хозяйственные операции осуществлены налогоплательщиком вне связи с его хозяйственной деятельностью, путем создания формального документооборота и без направленности на получение реальной экономической выгоды от данных хозяйственных операций.

Инспекцией в результате осуществления мероприятий налогового контроля не выявлено обстоятельств, которые в совокупности свидетельствовали бы о недостоверности имеющихся у налогоплательщика документов или о согласованности действий общества и его контрагентов, направленных на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость. Отсутствие реальной предпринимательской или иной экономической деятельности налоговым органом не доказано.

Как следует из разъяснения, данного в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 г. N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Относительно привлечения Общества  к налоговой ответственности по п.3 ст.122 НК РФ за 3 кв.2014г. (п.1.4 п.1 резолютивной части решения ) арбитражный суд считает следующее.

Взыскание штрафов согласно разъяснениям, указанным в п.5 Постановления Конституционного Суда РФ от 17.12.1996г. №20-П, выходит за рамки налогового обязательства как такового и носит не восстановительный, а карательный характер.

Конституционный Суд РФ в Постановлении от 15.07.1999г. №11-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР «О государственной налоговой службе РСФСР», Закона РФ «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» и Закона РФ «О федеральных органах налоговой полиции» указал, что в выборе принудительных мер законодатель ограничен требованиями справедливости, соразмерности и иными конституционными принципами. Устанавливая ответственность за нарушения законодательства о налогах и сборах, законодатель должен исходить из того, что ограничение прав и свобод возможно, только если оно соразмерно целям, прямо указанным в Конституции РФ.

Следование принципу справедливости предполагает дифференцированное установление налоговых санкций с учетом характера налогового правонарушения, степени его общественной опасности. 

Основной целью применения налоговых санкций является предупреждение налоговых правонарушений. Размеры налоговых санкций, устанавливаемые законодателем, должны быть обоснованы с позиции предупреждения данных правонарушений. Они должны преследовать цели специальной и общей превенции, а также восстановления социальной справедливости. Когда применение налоговых санкций преследует какие-либо иные цели, это нарушает данный принцип.

Применение налоговых санкций не должно ставить налогоплательщиков в необоснованно тяжелое материальное положение, влечь прекращение ими предпринимательской деятельности, а также иным образом сверх необходимости ущемлять их права и законные интересы. Именно из этого исходил Конституционный Суд РФ в Постановлении от 15.07.1999г. №11-П.

В соответствии с п. 3 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Согласно ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Согласно пунктам 1 и 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Кодексом. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

В соответствии со ст. 110 Налогового кодекса РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

Оценив фактические обстоятельства дела, суд считает, что факт неуплаты заявителем  в бюджет налога  произошел  в результате того, что заявитель не предполагал, что ООО «РНК-Строй» не имеет права осуществлять работы по обследованию зданий. (стр.5 оспариваемого  решения-т.1, л.д.91), поэтому заявил налоговые вычеты по счету-фактуре от 01.08.2014г. № 48, т.е. заявитель неправильно трактовал действующее законодательство,  поэтому правонарушение  совершено заявителем по неосторожности, и в связи с этим суд делает вывод о незаконности решения налогового органа в названной части и его несоответствии фактическим обстоятельствам дела.

Следовательно, заявитель должен был нести налоговую ответственность за совершение иного правонарушения - неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в соответствии с положениями п.1 ст.122 НК РФ. 

Учитывая, что, исходя из предмета настоящего спора, рассматриваемого в порядке главы 24 АПК РФ, оценке подлежит законность принятого налоговым органом ненормативного правового акта, суд  не вправе самостоятельно осуществлять переквалификацию вменяемого налогоплательщику правонарушения применительно к п. 1 ст. 122 НК РФ.

Обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, отражаются налоговым органом в принимаемом по итогам рассмотрения материалов проведенной налоговой проверки решении о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Налогового Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. Таким образом, суд не является органом, рассматривающим вопрос о привлечении лица к налоговой ответственности.

Вместе с тем, учитывая вывод о неправомерности привлечения заявителя к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ, суд считает, что пп.1.4 п.1 резолютивной части решения от 27.09.2016г. № 17-10/25 подлежит признанию недействительным полностью.

Аналогичный подход содержится в определении ВАС РФ от 07.10.2009 N ВАС-12690/09 по делу N А08-6747/2008-1, постановлениях ФАС ЦО от 18.06.2009 по делу N А08-6747/2008-1, от 12.10.09г. № А23-3722/08А-14-267ДСП

Кроме того, арбитражный суд отмечает, что в оспариваемом решении вообще не содержится обоснования привлечения Общества к ответственности по п.3 ст.122 НК РФ за 3 кв.2014г., умысел генерального директора ФИО9 установлен только по 4 кв.2014г. (стр.37 решения-т.1, л.д.123).

В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В силу ч.4 ст.201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя..При этом указанная норма права не требует указания конкретного способа восстановления нарушенного права в резолютивной части решения, в отличие от ч.5 ст. 201 АПК РФ.

Согласно ч.5 ст.170 АПК РФ резолютивная часть решения должна содержать указание на распределение между сторонами судебных расходов.

В соответствии со ст.101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. 

При обращении  в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу Обществом была уплачена государственная пошлина в сумме 6000 руб. (т.1, л.д.23).

В связи с уточнением требований излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату заявителю на основании пп.1 п.1 ст.333.40 НК РФ.

В п.5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 N 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» (в редакции информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 N 139) указано, что «если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов».

Таким образом, уплаченная заявителем государственная пошлина в размере 3000 руб. в соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ взыскивается в его пользу непосредственно с налогового органа как стороны по делу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.104, 110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать решение от 27.09.2016г. №17-10/25 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в следующей части:

- пп.1.2 и 1.4 п.1- полностью,

- пп.1.3 п.1 в части начисления пени по уплате НДС за 4 квартал 2014г. в сумме 651 143,02 руб.

Обязать ИФНС России по г. Орлу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Техинвестстрой».

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 

<

...>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Техинвестстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 302030, 

<

...>) 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Исполнительный лист выдать заявителю после вступления решения в законную силу.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Техинвестстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 302030, 

<

...>) из федерального бюджета 3 000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины, выдать справку на возврат.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца со дня его принятия.

Судья                                                                                                         Т.И. Капишникова