ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-76928/2019

Дело № А40-175212/19

г. Москва

28 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Яковлевой Л.Г., 

судей:

Мухина С.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ТАИС» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2019. по делу № А40-175212/19, принятое судьей Кукиной С.М.,

по исковому заявлению ООО «ТАИС» 

к ГБУ культуры г. Москвы «Государственный историко-архитектурный, художественный и ландшафтный музей-заповедник «Царицыно», УФАС по г. Москве 

третьи лица: 1. ПАО КБ «Восточный», 2. ООО «Инжиниринг групп», 3. Департамент по конкурентной политике

о признании недействительным решения

в присутствии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 01.11.2019;

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

от третьих лиц:

1. не явился, извещен; 2. ФИО4 по дов. от 20.01.2020; 3. ФИО5 по дов. от 20.01.2020; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ТАИС» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ГБУ культуры г. Москвы «Государственный историко-архитектурный, художественный и ландшафтный музей-заповедник «Царицыно», УФАС по г. Москве о признании недействительным решения УФАС России по г. Москве по делу №077/06/59-3030/2019 от 07.06.2019.

Решением от 24.10.2019 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители ООО «Инжиниринг групп» и Департамента по конкурентной политике возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, в антимонопольный орган поступила жалоба Общества на действия ГБУК "Музей-заповедник Царицыно" (Заказчик) при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию инженерных систем и поддержанию работоспособности и восстановлению ресурса оборудования в рамках содержания и эксплуатации инженерных систем зданий и строений ГБУК г.Москвы "ГМЗ "Царицыно" в 2019-2020 гг. (Закупка № 0173200001419000510), мотивированная неправомерным отказом от заключения государственного контракта.

Согласно решению УФАС России по г. Москве по делу №077/06/59-3030/2019 от 07.06.2019 Управление пришло к выводу о необоснованности поданной жалобы.

Контрольным органом установлено, что по итогам проведенных торгов на право заключения государственного контракта победителем был признан заявитель и ему в установленные действующим законодательством сроки был направлен проект такого государственного контракта в целях подписания и предоставления соответствующего обеспечения исполнения обязательств по нему.

При этом заявителем в качестве обеспечения была предоставлена банковская гарантия № 59623/2019/ДГБ от 27.05.2019, выданная ПАО КБ "Восточный".

Рассмотрев указанную гарантию, заказчик счел ее несоответствующей условиям закупочной документации, в части размера суммы выплаты по ней в случае расторжения государственного контракта в одностороннем порядке (п. 28.4 аукционной документации).

Контрольный орган, учитывая, что общество согласилось с требованиями закупочной документации, подало заявку, знало о том, какая сумма подлежала к выплате заказчику в случае, если государственный контракт расторгался по вине его исполнителя, принял решение о соответствии действий заказчика требованиям закона при отказе от заключения государственного контракта.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции, правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела,  правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Согласно п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Приказом ФАС России от 26.01.2011 № 30 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" на основании ч. 1 ст. 78 Конституции Российской Федерации утвержден перечень территориальных органов ФАС России определены их полномочия.

Из п. 5.6 названного приказа следует, что территориальный орган ФАС России вправе рассматривать жалобы на действия (бездействие), в том числе заказчика, при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд территориальных органов федеральных органов государственной власти, а также уполномоченных ими получателей бюджетных средств, для нужд субъектов Российской Федерации и для муниципальных нужд и приостанавливает размещение заказа до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, установленных законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно указал, что оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено в пределах предоставленных законодательством полномочий.

Из материалов дела следует, что заявитель признан победителем электронного аукциона.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее — Закон о контрактной системе) в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в ч. 12 ст. 54.7, ч. 8 ст. 69, ч. 8 ст. 82.4, ч. 23 ст. 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном ч. 23 ст. 68 данного закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной п. 2 ч. 4 ст. 54.4, п. 7 ч. 9 ст. 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В соответствии с ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 Закона о контрактной системе.

На основании ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Частью 2 ст. 45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

При этом п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является, в том числе, несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Пункт 28.4 Информационной карты документации о проведении запроса предложений содержит требования к банковской гарантии, в том числе к наличию в банковской  гарантии  указания   на  следующие  обязательства Гаранта  перед Бенефициаром: "обязательства уплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных Гарантией".

При таких обстоятельствах, указанное требование носит для участника закупки, с которым заключается государственный контракт, обязательный характер и должно быть включено в банковскую гарантию.

Между тем, подобное требование отсутствовало в банковской гарантии, представленной обществом в качестве обеспечения исполнения государственного контракта.

Доводы общества о том, что положения банковской гарантии в полной мере, соответствуют требованиям закупочной документации, поскольку гарант готов покрыть любую сумму, которая потребуется при возникновении соответствующей необходимости, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Рассматриваемые правоотношения, возникающие в сфере проведения закупок, урегулированы нормами публичного права, которому присущ императивный метод правового регулирования и высокая степень регламентации и упорядочивания всех действий участников этих правоотношений.

Принимая участие в конкурентной процедуре, регламентированной нормами законодательства о контрактной системе, участник, в силу ст. 8 ГК РФ конклюдентно согласился со всеми требованиями, вытекающими из документации.

Участие в торгах связано с возникновением рисков, сопутствующих предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ), и потому все последствия действий участника относятся исключительно на последнего.

Принимая участие в такой процедуре как торги, проводимые на основании законодательства о контрактной системе, хозяйствующий субъект должен осознавать, что соответствующие правоотношения характеризуются высокой концентрацией публично-правовых элементов.

Любое отступление от установленного правопорядка способствует дестабилизации правоотношений и приводит к нарушению формальных требований и норм (Закона о контрактной системе), которыми предусмотрен исключительно формализованный и регламентированный ход закупочных процедур, включая установление требований к участникам, оценку их соответствия таким требованиям, требований предоставляемым документам и их содержанию и т. д. и т. п.

При этом в целях защиты возможно нарушенных прав законодателем установлен специальный порядок оспаривания установления тех или иных требований закупочных документации, действий (бездействия) заказчика, а в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, такой порядок выделяет специальные временные интервалы, в период которых возможно обжалование одних действий (бездействия), но уже не позволяется обжаловать другие, ранее совершенные действия или допущенное бездействие.

Кроме того, заявитель положения закупочной документации не оспаривал, согласился с условиями, подлежащими включению в банковскую гарантию (в том числе в части размера суммы выплаты по ней в случае расторжения государственного контракта в одностороннем порядке), и, как следствие, принял на себя обязанность по предоставлению именно такой банковской гарантии.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что заявитель был обязан предоставить банковскую гарантию в полном соответствии с требованиями закупочной документации, в том числе в нее должны были быть включены условия, предусмотренные п. 28.4 извещения о проведении торгов, при этом таким образом, чтобы ни у заказчика, ни у банка-гаранта, ни у любого другого лица не возникло бы сомнения в возможности получения всей суммы банковской гарантии, если государственный контракт будет расторгнут в одностороннем порядке по вине общества.

Заявитель представил банковскую гарантию, которая содержала в себе лишь часть обязательных условий, и, как следствие, не могла быть признана надлежащим обеспечением исполнения обязательств по государственному контракту.

По своей правовой природе обеспечение исполнения контракта представляет собой обеспечительный платеж, которым покрываются обязательства участника закупки, возникающие у него в ходе исполнения государственного контракта. 

Поскольку государственный заказчик в рассматриваемых правоотношениях обладает большим объемом публично-правовых обязанностей, нежели участник закупки, и осуществляет обеспечение государственных и муниципальных нужд в товарах, работах и услугах, то интересы такого заказчика в рамках исполнения государственного контракта должны быть обеспечены определенной Законом о контрактной системе денежной суммой, которой будут покрываться причиненные заказчику убытки в случае нарушения или невыполнения победителем закупки условий государственного контракта.

Противоречия, любые риски, возникающие относительно возможности тех или иных выплат в рамках требования по банковской гарантии, следует толковать в пользу заказчика ввиду того, что государственный заказчик, заключая государственный контракт, действует из публичных интересов, а оплата в рамках такого контракта происходит из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Ссылки общества на письмо банка, выдавшего банковскую гарантию, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку данный документ выдан одной коммерческой организацией в интересах другой, и, как следствие, к позиции, изложенной в нем, следует относиться критически.

Кроме того, из его содержания не следует, что спорная банковская гарантия с безусловностью обеспечивает покрытие обязательств, предусмотренных в п. 28.4 извещения о проведении закупки.

Основания полагать, что при наступлении случая, предусмотренного названным пунктом документации, банк будет руководствоваться данным письмом, которое выражает мнение его должностных лиц, а не условиями выданной гарантии, из которой нельзя сделать вывод, что выплата денежных средств будет осуществлена в полном объеме, т.е. в размере всего обеспечения, отсутствуют.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено. 

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2019 по делу № А40-175212/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

  Председательствующий судья:                                                                        Л.Г. Яковлева

 

 

  Судьи:                                                                                                                 С.М. Мухин

 

 

                     ФИО1