ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-16871/2018

г. Киров

28 марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейМинаевой Е.В., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ярославской области:

представителя ответчика ФИО3, действующей на основании доверенности от  25.03.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ФУД-Сервис»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 25.12.2018 по делу №А82-16871/2018, принятое судом в составе судьи Марусина В.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ФУД-Сервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области, 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: муниципальное общеобразовательное учреждение «Начальная школа № 5», муниципальное учреждение «Центр обеспечения функционирования муниципальных образовательных учреждений города Переславля-Залесского»,

о признании недействительным решения в части,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ФУД-Сервис» (далее – заявитель, ООО «ФУД-Сервис», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 25.06.2018 по делу № 03-03/06-18 в части выдачи Обществу предписания об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства путем перечисления в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в сумме 3 256 566 рублей 68 копеек.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное общеобразовательное учреждение «Начальная школа № 5» (далее – МОУ «Начальная школа № 5»), муниципальное учреждение «Центр обеспечения функционирования муниципальных общеобразовательных учреждений города Переславля-Залесского» (далее – Центр).

Решением суда от 25.12.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ФУД-Сервис» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Общество, не оспаривая нарушение статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), считает неправомерной выдачу предписания об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства путем перечисления в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в сумме 3 256 566 рублей 68 копеек. Указывает, что при определении суммы дохода следовало принять во внимание заключение заявителем договора субподряда, в рамках которого Общество перечислило субподрядчику 3 061 399 рублей 40 копеек.

Управление представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы Общества, настаивает на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта и не усматривает правовых оснований для его отмены по приведенным в жалобе основаниям.

Более подробно доводы заявителя и ответчика изложены в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

МОУ «Начальная школа № 5» представило письменные пояснения по жалобе Общества.

Центр отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 25.02.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 26.02.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Заявитель и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, МОУ «Начальная школа № 5» заявило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие своего представителя. 

Протокольным определением от 26.03.2018 в удовлетворении ходатайства Общества об отложении судебного разбирательства отказано.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

В порядке статьи 153.1 АПК РФ дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ярославской области.

В судебном заседании представитель Управления опроверг доводы апелляционной жалобы, возражал против ее удовлетворения.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, решением УФАС от 25.06.2018 по делу № 03-03/06-18 ООО «ФУД-Сервис» признано нарушившим статью 14.8 Закона о защите конкуренции, что выразилось в представлении недостоверных сведений (декларации соответствия участника закупки) относительно соответствия Общества требованию пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) в составе второй части заявки, представленной для участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту здания (капитальный ремонт рулонной кровли, участка перекрытия, внутренних помещений, замена отмостки и облицовки крыльца) МОУ «Начальная школа № 5» (извещение № 0371300138817000048) (л.д.11-17). 

При рассмотрении дела № 03-03/06-18 Управление установило, что единственным учредителем и генеральным директором Общества является ФИО4, приходящаяся супругой председателю аукционной комиссии заказчика ФИО5 Несмотря на указанное обстоятельство, ООО «ФУД-Сервис» представило декларацию об отсутствии между ним как участником закупки и заказчиком конфликта интересов. Победителем закупки признано Общество, с которым заключен контракт от 31.07.2017 на общую сумму 3 601 646 рублей 36 копеек (л.д.136-142). Общая сумма полученного заявителем дохода от исполнения названного контракта составила 3 256 566 рублей 68 копеек, НДС не облагается (платежные поручения от 15.12.2017 № 95, от 19.03.2018 № 15) (л.д.160,161).

В пункте 3 решения от 25.06.2018 антимонопольным органом указано  выдать ООО «ФУД-Сервис» предписание об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства путем перечисления в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в сумме 3 256 566 рублей 68 копеек.

На основании данного решения в адрес Общества выдано обязательное для исполнения предписание (л.д.86-87).

Не согласившись с решением УФАС в части выдачи предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, ООО «ФУД-Сервис» обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его в данной части недействительным (с учетом уточнения).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия в данном случае совокупности условий, предусмотренных статьями 198, 200, 201 АПК РФ, необходимых для признания оспариваемого в части решения недействительным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителя антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

В соответствии со статьями 23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в том числе возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдает обязательные для исполнения предписания.

В статье 14.8 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 данного Закона.

В силу подпункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (подпункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Статья 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, подписанной Союзом Советских Социалистических Республик 12.10.1967, содержит общий запрет недобросовестной конкуренции, под которой, как следует из параграфа 2 этой статьи, понимаются всякие акты, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Как следует из материалов дела, в качестве акта недобросовестной конкуренции УФАС квалифицированы действия ООО «ФУД-Сервис», выразившиеся в представлении во второй части заявки на участие в электронном аукционе недостоверных сведений относительно соответствия Общества требованию пункта 9 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ. Управление признало, что данные действия заявителя привели к нарушению прав иных участников закупки (в том числе ООО «ПРОФ-Сервис»), поскольку они могли одержать победу в аукционе путем добросовестной конкуренции. Правомерность, обоснованность квалификации указанных действий Общества в качестве акта недобросовестной конкуренции, запрет на которую предусмотрен статьей 14.8 Закона о защите конкуренции, по материалам дела подтверждена и подателем апелляционной  жалобы признается и по существу не оспаривается.

ООО «ФУД-Сервис» не согласно с размером дохода, подлежащего перечислению в федеральный бюджет, определенным в решении и предписании УФАС от 25.06.2018 по делу № 03-03/16-18. Общество полагает, что при определении такого следовало учесть расходы Общества на оплату услуг субподрядчика.

Вместе с тем указанные доводы Общества правомерно отклонены арбитражным судом как не основанные на положениях подпункта «к» пункта 2 части 1 статьи 23, части 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции и не учитывающие правовых позиций, отраженных в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 №11-П и в пункте 13 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016.

По смыслу положений Закона о защите конкуренции, взыскание дохода является мерой ответственности в виде изъятия дохода, полученного в результате незаконных действий. Данная мера по основаниям и процедуре применения, а также по своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать указанным образом расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства. Правило определения размера дохода, подлежащего перечислению в бюджет, основано на принципе взыскания только того дохода, который получен именно от противоправных действий, и не предполагает его исчисление в виде суммы «чистого» дохода (с учетом особенностей результатов хозяйственной деятельности того или иного субъекта).

Соответственно, в силу компенсаторного характера меры по изъятию у организации дохода, полученного ею в результате незаконных действий, при исчислении суммы такого дохода учет расходов на осуществление незаконных действий не предполагается, ввиду заведомой противоправности таких действий. Исполнение контракта от 31.07.2017, заключенного Обществом в результате противоправных действий, посредством привлечения субподрядчика явилось реализацией заявителем как стороной контракта права, предусмотренного таким контрактом.

Иной правовой подход фактически привел бы к освобождению лица, совершившего нарушение антимонопольного законодательства в результате недобросовестной конкуренции, от установленной законом ответственности, нивелировал меры принудительного воздействия.   

Доказательств того, что в состав дохода, указанного в решении УФАС, включены иные суммы, помимо дохода от незаконной деятельности, ООО «ФУД-Сервис» в материалы дела не представлено.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Следовательно, оспариваемое в части решение УФАС соответствует положениям действующего законодательства и, как следствие, не нарушает права и законные интересы заявителя, что свидетельствует об отсутствии в совокупности условий, предусмотренных статьями 198, 200, 201 АПК РФ, необходимых для признания его недействительным, о чем верно указано судом первой инстанции в обжалуемом решении.

Выводы суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств. В целом доводы подателя жалобы аналогичны доводам, приведенным заявителем в суде первой инстанции, которым дана надлежащая правовая оценка в обжалуемом решении. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 25.12.2018 по настоящему делу следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

При подаче апелляционной жалобы Общество по платежному поручению от 10.01.2019 № 3 уплатило государственную пошлину в размере 3000 рублей, соответственно, на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 25.12.2018 по делу №А82-16871/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ФУД-Сервис» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ФУД-Сервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 10.01.2019 № 3.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи         

ФИО6

ФИО1