Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-11202/2017

г. Хабаровск

27 сентября 2017 года

Резолютивная часть решения оглашена в судебном заседании 27.09.2017. В полном объеме решение вынесено 27.09.2017.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи Шапошниковой В.А., 

с участием секретаря судебного заседания ФИО1, ведущей протокол судебного заседания,

рассмотрел в заседании суда дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...> литер А,А1, А2, помещение 101)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным и отмене постановления от  14.07.2017 № 33 по делу № 4-05/61  о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2.4  статьи  19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В заседании приняли участие:

От  заявителя – ФИО2 – представитель по доверенности 

От административного органа – ФИО3 – представитель по доверенности от 24.01.2017 № 4/494; ФИО4 – представитель по доверенности от 11.08.2017 № 4/6112

Суд установил: Общество с ограниченной ответственностью «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН» (далее – ООО «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН», общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России, Управление антимонопольный, административный орган) от  14.07.2017 № 33 по делу об административном правонарушении № 4-05/61, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере  300 000 рублей.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным заявлении и дополнении к нему.

Представители Управления в судебном заседании просили отказать в удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему выводу.

На основании решения Комиссии  Хабаровского УФАС России от 07.06.2016 ООО «Аверс» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которым предписывалось в срок до 10 июля 2016 года прекратить распространение любыми способами при помощи любых средств рекламы «Аптека миницен», содержащей сведения о мини ценах, и представить в Хабаровское УФАС России в срок до 15 июля 2016 года  письменные доказательства исполнения предписания.

Данное предписание обжаловано обществом в Арбитражный суд Хабаровского края.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края о принятии обеспечительных мер по делу № А73-9479/2016 от 07.07.2016 исполнение предписания приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 31.10.2016 по делу № А73-9479/2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда о 07.02.2017 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.04.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано.

31.03.2017 ООО «Аверс» изменило свое фирменное наименование на ООО «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН», о чем в ЕГРЮЛ внесена соответствующая запись.

В связи  с вступлением в законную силу судебного акта Хабаровским УФАС России определением от 14.04.2017 установлен новый срок исполнения предписания  – до 19.05.2017, срок для уведомления Хабаровского УФАС России об исполнении предписания установлен до 25.05.2017.

Письмами от 24.05.2017 № 4/5317 и от 29.06.2017 № 4/4360 ООО «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН» уведомило Хабаровское УФАС России об исполнении требований предписания путем прекращения использования в рекламе, распространяемой любыми способами при помощи любых средств, слова «миницен», заменив его на слово «минецен».

Проанализировав представленные документы, Хабаровское УФАС России посчитало, что указанное изменение не является исполнением предписания, в связи с чем в отношении ООО «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН» возбудило дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ.

Определением от 31.05.2017 составление протокола об административном правонарушении назначено на 21.06.2017 в 09-00 часов по адресу: 

<

...>, каб. 29).

Указанное определение получено по юридическому адресу общества 10.06.2017, что подтверждается списком отправки почтовой корреспонденции от 02.06.2017 и информацией с сайта Почты России в сети Интернет.

21.06.2016 начальником отдела рекламы и недобросовестной конкуренции Хабаровского УФАС России ФИО5 в отношении ООО «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН» в присутствии представителя общества ФИО2, действующего по доверенности  от 10.04.2017, составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ. Копия протокола вручена представителю под роспись 21.06.2017.

Определением от 21.06.2017 рассмотрение дела назначено на 14.07.2017 в 11-00 часов по адресу: 

<

...>, каб. 18.

Определение направлено по юридическому адресу общества и получено обществом 29.06.2017, что подтверждается списком  направленной почтовой корреспонденции и информацией  с сайта Почты России в сети Интернет.

Постановлением врио руководителя Хабаровского УФАС России ФИО6 от 14.07.2017 № 33 по делу № 4-05/61, вынесенным в присутствии  представителя общества ФИО2, ООО «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 300 000 рублей.

Несогласие заявителя с постановлением административного органа послужило основанием для обращения в арбитражный суд за его обжалованием.

В соответствии с  частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ  невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа об отмене либо изменении противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или акта органа местного самоуправления влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 31.10.2016 по делу № А73-9479/2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда о 07.02.2017 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.04.2017 ООО «Аверс» отказано в удовлетворении заявленных требований о признании незаконными  решения по делу     № 4-05/61 от 07.06.2016  и предписание от 07.06.2016 Хабаровского УФАС России.

Судебными актами установлены следующие обстоятельства:

- По смыслу разъяснений, содержащихся в пункте 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» оценка рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.  В данном случае, слово «МИНИЦЕН» используется Обществом не самостоятельно, а совместно со словом «Аптека».   При этом суд считает не требующим доказывания факт того, что слово «Аптека» однозначно ассоциируется у рядовых потребителей с местом, в котором производится реализация лекарственных препаратов. Следовательно, совместное использование словосочетания «Аптека Миницен» воспринимается именно как возможность купить в указанном месте лекарства по минимальным ценам.

- исходя из характера рекламы, Хабаровским УФАС России анализ цен на лекарственные препараты правомерно производился безотносительно страны производителя и завода производителя, поскольку из рекламы аптек ООО «Аверс» «Аптека Миницен» с точки зрения обычного потребителя не усматривается, что данная сеть аптек предлагает минимальные цены на лекарственные препараты применительно к конкретному производителю, либо наиболее качественные лекарственные препараты, имеющие улучшенные свойства, минимальные побочные эффекты и  др., по сравнению с препаратами такого же наименования, но иных производителей.

- Оспариваемым предписанием, выданным на основании решения от 07.06.2016, на Общество возложена обязанность прекратить распространение любыми способами при помощи любых средств рекламы «Аптека миницен», содержащей сведения о мини ценах. Реклама «Аптека миницен», распространяемая Обществом, является ненадлежащей, а поэтому Хабаровское УФАС России вправе выдать Обществу предписание о прекращении распространения любыми способами любой рекламы ООО «Аверс», содержащей сведений о мини ценах, в связи с чем оснований для признания недействительным оспариваемого предписания не имеется.

В силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные судебными актами по делу № А73-9479/2016 обстоятельства не подлежат  доказыванию вновь при рассмотрении настоящего дела.

С учетом изложенного, предписание Хабаровского УФАС России  от 07.06.2016 является законным и подлежало исполнению в установленный  Управлением срок – до  25.05.2017.

В качестве доказательств исполнения предписания  антимонопольного органа общество представило  документы, подтверждающие замену слова «миницен» на «минецен».

Суд соглашается с доводами Хабаровского УФАС России, что такая замена не свидетельствует  об исполнении предписания по следующим основаниям.

Судебными актами по делу № А73-9479/2016 установлено, что словосочетание «Аптека миницен» воспринимается именно как возможность купить в указанном месте лекарства по минимальным ценам, а не как средство индивидуализации хозсубъекта.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в постановлении от 04.08.2016 по делу № СИП-108/2016 поддержал выводы Суда по интеллектуальным правам о том, что обозначение «Аптека МИНИЦЕН» не обладает различительной способностью, поскольку написание словесного обозначения «МИНИЦЕН» с нарушением правил орфографии русского языка не изменяет его семантического значения и данное словосочетание прямо указывает на ценовую характеристику товаров, которые продаются в аптеке и вызывает прямые и однозначные ассоциации с аптекой, товары в которой продаются по минимально низким ценам.

Суд не принимает довод общества   о том, что им произведен ребрединг как доказательство исполнения предписания антимонопольного органа. 

Смена в словосочетаниях «Аптека МИНИЦЕН» и «Аптека МИНЕЦЕН» буквы «И» на букву «Е» в размещаемых   рекламных конструкциях и в иных местах распространения рекламы, не означает прекращение их статуса как рекламы, поскольку фирменный стиль, цвет шрифта и другие визуальные атрибуты, сопровождающие бренд «Аптека МИНИЦЕН», места расположения аптек не изменились.

В рекламе слово «МИНЕЦЕН»  изображено с орфографической ошибкой, однако слово «минецен» сходно до степени смешения со словом «миницен», поскольку они ассоциируются друг с другом в целом в силу фонетического и графического сходства  словесных элементов, сходного композиционного расположения словесных и изобразительных элементов, а также сходного цветового сочетания.

Следует отметить, что аптеки ООО «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН» не поменяли своего месторасположения, и для потребителя замена одной буквы не поменяло значение слова.

Потребитель идентифицирует товары, услуги, в первую очередь, по привычным ему дизайну, внешнему виду, названию и т.д. Как правило, он руководствуется общими впечатлениями о виденном ранее.

Кроме того, из контекста рекламы, размещенной в аптеках, следует, что ее смысл не изменился: «Аптека Минецен. Наша главная цель – низкая цена», «Аптека Минецен. Вот почему у нас такие низкие цены», «Мы закупаем и продаем большое количество лекарств. Поэтому поставщики дают нам низкие цены».

С учетом приведенных доводов суд соглашается с выводами Хабаровского УФАС России, что замена в рекламе слова «миницен» на «минецен» не является исполнением предписания.

Также не является исполнением предписания и заключение с ООО «Образ» договора от 30.04.2017 купли-продажи баннеров, указанных в спецификации № 1, являющейся неотъемлемой частью договора. Указанный договор свидетельствует только об изменении собственника перечисленных баннеров, но не доказывает изменение на них рекламного изображения в установленный предписанием срок, и, как следствие, свидетельствует об уклонении ООО «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН» от исполнения предписания, а не об исполнении предписания антимонопольного органа.

Из представленного  заявителем протокола осмотра доказательств – информационного ресурса на веб-сайте, расположенном по Интернет-адресу: www.minicen.ru  (с приложением скрин с экрана компьютера) от 12.09.2017, удостоверенного нотариусом нотариального округа города Хабаровск ФИО7, невозможно с достоверностью установить, сколько человек участвовало в опросе, проведенном на этом сайте, возраст участников (не являлись ли участниками опроса малолетние), род занятий (не были ли участниками опроса  работники ООО «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН»). Кроме того, как указывалось ранее, смысл рекламы «Аптека минецен» следует  из контекста этой рекламы, размещенной в аптеках, то есть совместно со словосочетаниями: «Аптека Минецен. Наша главная цель – низкая цена», «Аптека Минецен. Вот почему у нас такие низкие цены», «Мы закупаем и продаем большое количество лекарств. Поэтому поставщики дают нам низкие цены». Как следует из представленного протокола опроса, лицам, участвующим в таком опросе, такие варианты рекламного текста не предлагались.

При таких обстоятельствах суд дает  критическую оценку протоколу осмотра доказательств.

 Представленное заключение специалиста Дальневосточной торгово-промышленной палаты от 26.09.2017 № 421 о том, что в результате лексико-семантического анализа можно сделать вывод, что слово «МИНЕЦЕН» является фантазийным, не имеющим лексического значения, а его словообразование не соответствует правилам русского языка, судом также не принимается в качестве доказательства по делу.

Суд соглашается с заключением специалиста о том, что словообразование «МИНЕЦЕН» не соответствует правилам русского языка, о  чем и указывалось ранее в настоящем решении. В  спорном случае слово «МИНЕЦЕН» с умышленно допущенной в нем ошибкой  используется  обществом не самостоятельно, а в контексте  с иными словосочетаниями: «Аптека Минецен. Наша главная цель – низкая цена», «Аптека Минецен. Вот почему у нас такие низкие цены», «Мы закупаем и продаем большое количество лекарств. Поэтому поставщики дают нам низкие цены»,  при этом не требует  доказывания факт того, что указанные словосочетания однозначно ассоциируется у рядовых потребителей с местом, в котором производится реализация лекарственных препаратов по низким ценам.

 Установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях (бездействии) ООО «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН»  объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ.

Факт совершения обществом вменяемого ему административного правонарушения подтверждается материалами административного дела.

В ходе рассмотрения дела обстоятельств, объективно препятствующих обществу соблюсти требования  законодательства о рекламе, не установлено, в связи, с чем суд приходит к выводу о наличии вины общества в совершенном правонарушении согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

В материалы дела не представлено доказательств того, что  общество не могло, будучи осмотрительным, исполнить требования действующего законодательства и исполнить предписание в установленные сроки.

Дата совершения правонарушения – 26.05.2017.

Установленный статьей 4.5 КоАП РФ  срок давности привлечения к административной ответственности на момент совершения правонарушения не истек.

Таким образом, у Хабаровского УФАС России имелись законные основания для привлечения ООО «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН» к ответственности по части 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ.

Суд не находит оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ, предусматривающей возможность освобождения от наказания ввиду малозначительности совершенного правонарушения с объявлением устного замечания.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях (пункт 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния. Существенная угроза охраняемым правоотношениям может выражаться не только в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, но и в пренебрежительном отношении субъекта предпринимательской деятельности к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права. Следовательно, наличие или отсутствие существенной угрозы охраняемым правоотношением может быть оценено судом только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности.

Устанавливая минимальный штраф для юридических лиц 300 000 рублей за неисполнение предписания антимонопольного органа об устранении нарушений законодательства о рекламе, законодатель обращает внимание на повышенную общественную опасность рассматриваемого деяния.

Рассматриваемое правонарушение является формальным, в связи с чем  представляет угрозу охраняемым общественным отношениям независимо от наступления каких-либо негативных материальных последствий.

Суд обращает внимание, что неисполнение предписания антимонопольного органа от 07.06.2016 носит длительный характер – предписание не исполняется без уважительной причины более года, неправомерные действия имеют характер прямого умысла, направлены на   умышленное длительное неисполнение законного предписания антимонопольного органа, заведомое уклонение от его исполнения.

На основании изложенного, оценив в совокупности все обстоятельства дела, суд не находит оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ о малозначительности совершенного правонарушения.

Суд не находит оснований для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ и замены административного штрафа на предупреждение, поскольку часть 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ исключает возможность  замены административного штрафа предупреждением при привлечении к административной ответственности  по статье 19.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Заявителем не представлено в суд обоснованных доводов и доказательств, указывающих на наличие исключительных обстоятельств, которые могли бы явиться основанием для снижения административного штрафа ниже низшего предела.

Что касается имущественного положения общества, суд отмечает следующее.

Согласно представленной бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2016 год чистая прибыль ООО «Аверс  АПТЕКА МИНИЦЕН» за указанный  период составила 92 489  000 рублей.

Представленная справка ПАО «ФКП «ФК Открытие» от 22.09.2017 № 20 о том, что по состоянию на 22.09.2017 остаток денежных средств на  расчетном счете общества составил 0,00 руб., не свидетельствует о тяжелом  финансовом и имущественном положении общества,  поскольку отсутствие денежных средств на указанную в справке дату само по себе в отсутствие сведений о движении денежных средств по указанному счету за весь 2017 год  не подтверждает довод общества о  его тяжелом имущественном положении.

Суд считает, что наказание в виде штрафа в размере 300 000 рублей  назначено административным органом обоснованно с учетом характера совершенного правонарушения и имущественного положения ООО «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН».

Обществу назначено административное наказание в минимальном размере, установленном санкцией части 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ, что соответствует установленным статьей 3.1 КоАП РФ целям административного наказания, а равно отвечает принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ, в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

С учетом изложенного суд считает, что требования заявителя являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-170,  211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

Р Е Ш И Л:

Отказать обществу с ограниченной ответственностью «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН»  в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным и отмене постановления Хабаровского УФАС России от  14.07.2017 № 33 по делу  № 4-05/61  о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2.4  статьи  19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение вступает в законную силу по истечении десятидневного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

 

Судья                                                                             В.А. Шапошникова