ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-13987/2020

город Ростов-на-Дону

16 марта 2021 года

15АП-20904/2020

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2021 года.

 

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Пименова С.В.

судей М.В. Соловьевой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1

в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещённых надлежащим образом о дате и времени судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Юлмис»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.11.2020 по делу №А32-13987/2020 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Юлмис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Государственное бюджетное учреждение Краснодарского края  «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений»

об оспаривании решения 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Юлмис» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Управление) от 16.04.2020 №669/2020-КС по делу №023/06/69-1881/2020. 

Определением от 28.07.2020 судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено Государственное бюджетное учреждение Краснодарского края  «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений».

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.11.2020 в удовлетворении требований Общества было отказано. Решение мотивировано тем, что при подтверждении опыта выполнения аналогичных предмету контракта работ, участником закупки должен подтверждаться в соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ от 04.02.2015 №99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление №99). Обществом представлен договор на выполнение субподрядных работ в рамках договора стоимостью 386479769 руб., подрядчиком по которому является ООО НПП «Краснодаравтодорсервис». Таким образом, исполнение Обществом работ в качестве субподрядчика, не является подтверждением опыта выполнения аналогичных предмету контракта работ.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что решение суда вынесено с нарушение норм материального и процессуального права, имеет место несоответствия выводов, изложенных в судебном решении, обстоятельствам дела и немотивированного игнорировании судом приведённых Обществом в судебном заседании доводов и доказательств. Решение противоречит определению Верховного Суда РФ №301-ЭС19-11536, в котором указано, что действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем для определения наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения - в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, извещённые надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения соответствующей информации на официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статей 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим способом извещённых о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением от 11.03.2021 в составе суда произведена замена судьи Ефимовой О.Ю. по причине нахождения в очередном трудовом отпуске, на судью Соловьеву М.В.. Рассмотрение апелляционной жалобы начато с самого начала. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно материалам дела, 18.03.2020 уполномоченным лицом в единой информационной системе на официальном сайте закупок было размещено извещение №0818500000820001367 о проведении электронного аукциона на проведение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, предусматривающих проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности. Объект закупки - осуществление капитальных вложений по объекту «Строительство гидротехнического сооружения на реке Пшеха в городе Апшеронск Краснодарского края»,  код позиции 42.91.20.190 «Работы строительные и ремонтные, связанные с прочими водными сооружениями и работы по ремонту всех вышеуказанных сооружений». Начальная (максимальная) цена контракта составила 35371110 руб. 57 копеек. 

            Заказчиком работ являлось Государственное бюджетное учреждение Краснодарского края  «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений».

            09.04.2020 протоколом подведения итогов электронного аукциона от 09.04.2020 №0818500000820001367-1-1, заявка Общества была отклонена, как не соответствующая требованиям части 6 статьи 69 Федерального закона №44-ФЗ по причине представления Обществом в составе второй части заявки договора от 01.06.2016 №180 на выполнение работ стоимостью 386479769 руб., подрядчиком по которому являлось ООО НПП «Краснодаравтодорсервис», а субподрядчиком - Общество.

10.04.2020 Общество обратилось с жалобой в Управление на действия заказчика (т.1 л.д. 27-30).

Управление возбудило дело №023/06/69/-1881/2020, по результатам рассмотрения которого 16.04.2020 вынесло решение №669/2020-КСи признало жалобу Общества необоснованной. 

04.05.2020 был заключён контракт заказчиком с обществом с ограниченной ответственностью «МОНТАЖРЕМСТРОЙ», сведения о котором размещены в единой информационной системе на официальном сайте закупок.

            Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон №44-ФЗ).

            В силу части 1 статьи 24 Федерального закона №44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

            Электронный аукцион является одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 2 статьи 24 Федерального закона №44-ФЗ).

            Согласно части 1 статьи 59 Федерального закона №44-ФЗ при электронном аукционе информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке её оператором.

            Порядок подачи заявок на участие в электронном аукционе регламентирован статьёй 66 Федерального закона №44-ФЗ.

            В силу части 1 статьи 66 Федерального закона №44-ФЗ подача заявок на участие в электронном аукционе осуществляется только лицами, зарегистрированными в единой информационной системе и аккредитованными на электронной площадке.

   Заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей (часть 2 статьи 66 Федерального закона №44-ФЗ).

            В статье 69 Федерального закона №44-ФЗ закреплен порядок рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе.

            Пунктом 2 части 5 статьи 69 Федерального закона №44-ФЗ определено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать в том числе документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

            На основании пункта 2 части 6 статьи 69 Федерального закона №44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признаётся не соответствующей требованиям аукционной документации в случае несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 данного закона.

            В части 2 статьи 31 Федерального закона №44-ФЗ предусмотрено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

            В случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 Федерального закона №44-ФЗ дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования (часть 4 статьи 31 Федерального закона №44-ФЗ).

            В Постановлении №99 установлены дополнительные требования к участникам закупки путём проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов.

            В пункте 2.1 приложения №1 к Постановления №99 (в редакции от 20.03.2020) установлены дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, согласно которому  при выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей - наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учётом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта. При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей.

            Документами, подтверждающими соответствие участников закупки дополнительным требованиям являются: копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учёте», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

            В пункте 23 информационной карты аукционной документации указаны дополнительные требования к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, установленные в соответствии с частью 2 статьи 31 Федерального закона №44-ФЗ - наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учётом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта. При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять: не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей; не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 100 млн. рублей; не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 500 млн. рублей; не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 1 млрд. рублей. 

            Требования к документам,  подтверждающим соответствие участников закупки дополнительным требованиям, Государственное бюджетное учреждение Краснодарского края  «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений», как заказчик, в аукционной документации не устанавливало. 

            Согласно пункту 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

            Генеральный подрядчик несёт перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком (пункт 3 статьи 706 Кодекса).

            Пунктом 1.1 договора от 01.06.2016 №180 определено, что Общество приняло на себя обязательства выполнения работ на объекте «Строительство автомобильной дороги ст-ца Нижегородская - пос.Мезмай - Лагонаки в Апшеронском районе (2 этап 2 очередь)»  по проектно-сметной документации, утверждённой в установленном порядке, в объёмах и с сроки, определённые договором. 

            В силу пункта 4.2.2 договора от 01.06.2016 №180 Обществом, как субподрядчик, наделано правом на привлечение работ субподрядчиков с уведомлением подрядчика. Следовательно, предмет контракта мог быть исполнен, как самостоятельно Обществом, так и с привлечением субподрядчиков.   

            Доказательства объёма выполненных Обществом работ в рамках договора от 01.06.2016 №180, в составе заявки не представлены. Такие доказательства не были представлены Управлению и суду.   

            Доказательства исполнения договора от 01.06.2016 №180 в полном объёме самостоятельно, Общество в составе второй части заявки не представило. 

Таким образом, возможности установить соответствие выполненных Обществом объёма и наименования работ по договору от 01.06.2016 №180 целям заключения контракта, на выполнение которых проводился аукцион на основании извещения №0818500000820001367, при оценки второй части заявки Общества, у заказчика не имелось.  

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришёл к выводу о том, что решение Управления от 16.04.2020 №669/2020-КС по делу №023/06/69-1881/2020 соответствует требования Федерального закона №44-ФЗ и не нарушает прав и законных интересов Общества при осуществлении им предпринимательской деятельности. 

            Довод Общества о несоответствии выводов суда первой инстанции позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 23.07.2019 №301-ЭС19-11536 по делу №А43-21355/2018, в данном случае, апелляционный суд находит необоснованным. 

            Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

            Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

            Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

            Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесённых в связи с подачей апелляционной жалобы.

            В силу статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, размер государственной пошлины, подлежащий уплате Обществом, в данном случае, составляет 1500 рублей. 

            Обществом по платёжному поручению от 27.11.2020 №166 произвело уплату государственной пошлины в размере 3000 рублей. 

            С учётом изложенного расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 руб., подлежат отнесению на Общество.

            При этом, Обществу из федерального бюджета подлежит возврату излишне уплаченная по платёжному поручению от 27.11.2020 №166, государственная пошлина в сумме 1500 рублей. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 258, 269-271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.11.2020 по делу №А32-13987/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

            Вернуть обществу с ограниченной ответственностью «Юлмис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета излишне уплаченную по платёжному поручению от 27.11.2020 №166, государственную пошлину в сумме 1500 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции. 

 

Председательствующий судья                                    С.В. Пименов

 

Судьи                                                                                 М.В. Соловьева

 

                                                                                     ФИО2