ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А81-6692/2020

10 июня 2021 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июня 2021 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю., 

судей Ивановой Н.Е., Лотова А.Н., 

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4400/2021) индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.03.2021 по делу № А81-6692/2020 (судья Чалбышева И.В.), принятое по исковому заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304890127900064) к обществу с ограниченной ответственностью «Полар» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 629400, Ямало-Ненецкий автономный округ, 

<

...> Ж/Д № 28 ССМП-619) об обязании произвести действия и взыскании 300 000 рублей, 

при участии в деле в качестве третьего лица, - Администрации города Лабытнанги,

 

 в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – истец, ИП ФИО2, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Полар» (далее – ответчик, общество, ООО «Полар») о взыскании 300 000 руб. компенсации за нарушение авторских и исключительных прав на фотографические произведения, обязании устранить нарушение авторских и исключительных прав на фотографические произведения путем снятия баннера в течение трех рабочих дней с даты вступления в законную силу судебного акта.

Определением арбитражного суда от 14.01.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрации города Лабытнанги (далее – Администрация).

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.03.2021 по делу № А81-6692/2020 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП ФИО2 обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении его исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что сам факт размещения спорной фотографии на различных информационных порталах а сети «Интернет» в отсутствие сведений об авторстве ФИО2 не свидетельствует о том, что изображение находится в свободном доступе с возможностью без согласия автора и без выплаты вознаграждения. По мнению подателя жалобы. что обоснованность заявленной ко взысканию компенсации не подлежит доказыванию предпринимателем какими – либо доказательствами. 

В письменных отзывах Администрация и ООО «Полар» выразили несогласие с доводами подателя жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

ИП ФИО2 представлены возражения на отзыв ООО «Полар» и Администрации в которых поддержана ранее изложенная в апелляционной жалобе позиция и приведена судебная практика. 

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

От ООО «Полар» и Администрации города Лабытнанги поступили письменные ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей, которые судом апелляционной инстанции удовлетворены.

На основании части 1 статьи 266, статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, установил следующие обстоятельства.

ООО «Полар» изготовлен и размещен баннер, на котором использованы фотографические произведения, авторство которых, как утверждает истец, принадлежит ИП Анисимову С.В.

 Фотографиями для изготовления баннера обществу предоставила Администрация города Лабытнанги, 

 По утверждению истца, фотографические произведения впервые были сделаны ИП ФИО2 и опубликованы на его сайте (http://anisimov-photo.com).

 В связи с тем, что фотографические произведения были использованы обществом без заключения с предпринимателем лицензионного договора об использовании результата интеллектуальной деятельности, ИП ФИО2 направил в адрес общества претензии с требованием удалить соответствующие фотографические произведения с баннера и выплатить компенсацию за нарушение исключительных и авторских прав в размере 500 000 руб..

 В связи с тем, что претензионные требования ответчиком не выполнены, истец обратился в арбитражный суд с соответствующим иском, установив размер компенсации в размере 100 000 руб. за нарушение прав на одно произведение. В обоснование размера компенсации предприниматель сослался на то, что за публикацию его изображений на развороте внутри журнала National Geographic и на оглавление за данную публикацию одной фотографии в двух местах он получил вознаграждение в размере 4 275 долларов США и 437,50 долларов США.

01.04.2021 Арбитражный суд Ямало –Ненецкого автономного округа принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно пункту 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в случаях, предусмотренных названных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

В силу пункта 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 указанной статьи.

Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей (пункт 4 статьи 1259 ГК РФ).

В соответствии с абзацем 10 пункта 1 статьи 1259 ГК РФ фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, относятся к объектам авторских прав.

Согласно подпунктам 1, 9 и 11 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения; перевод или другая переработка произведения; доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Согласно статье 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252 и 1253 ГК РФ, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 названного Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление № 10), компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

Соответственно, в предмет доказывания по требованию о защите исключительного права на произведение изобразительного искусства входят следующие обстоятельства: 

1) факт принадлежности истцу указанного права; 

2) факт его нарушения ответчиком.

В рассматриваемом случае  истцом не подтвержден факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Материалы дела не содержат доказательств того, что использованные ответчиком на баннере фотографические  произведения созданы предпринимателем.

О проведении экспертизы для проверки идентичности фотографий истца, размещенных на его сайте, и фотографий, использованных ответчиком на баннере,  стороны не заявляли ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции.

При анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом.

Под творческой деятельностью фотографа следует понимать следующие его действия по созданию результата интеллектуальной деятельности: выбор экспозиции, размещение объекта фотоснимка в пространстве, выбор собственной позиции для совершения фотосъемки, установка света и/или адаптация своего местонахождения и места нахождения объекта фотосъемки под имеющееся освещение, подбор световых фильтров для объектива, установка выдержки затвора, настройка диафрагмы, настройка резкости кадра, проявление фотопленки (для пленочных фотоаппаратов), проявление фотографий (для пленочных фотоаппаратов), обработка полученного изображения при помощи специальных компьютерных программ (для цифровых фотоаппаратов). Соответственно, процесс создания любой фотографии или видеозаписи обладает признаками творческой деятельности, представляющей собой фиксацию с помощью технических средств различных отражений постоянно изменяющейся действительности.

В силу статьи 1257 ГК РФ автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 названного Кодекса, считается его автором, если не доказано иное.

Автору произведения принадлежат исключительное право на произведение; право авторства; право автора на имя; право на неприкосновенность произведения; право на обнародование произведения (пункт 2 статьи 1255 ГК РФ).

При этом следует отметить, что предусмотренная статьей 1257 ГК РФ презумпция авторства не является тождественной презумпции обладания исключительными авторскими правами, так как указанные права в дальнейшем могут перейти к иному лицу, не являющемуся автором, по основаниям, установленным законом. Лицо, не являющееся изначально автором произведения (физическим лицом, творческим трудом которого было создано это произведение), но претендующее на наличие у него исключительных авторских прав, обязано это доказать относимыми и допустимыми доказательствами.

 В рассматриваемом случае истцом, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено доказательств того, что ему принадлежат исключительные авторские права на фотографические произведения, использованные ответчиком при изготовлении баннера. 

Доводы предпринимателя о том, что между ним и руководством журналаNational Geographic был заключен какой - либо договор, документально не подтверждены, равно как и доводы о заключении договора с юридическим лицом и об использовании журналом National Geographic фотопроизведений истца.

Предпринимателем в составе искового заявления представлены два документа на иностранном языке без перевода на русский язык, в связи с указанные документы не могут расцениваться, как доказательства по делу. 

При апелляционном обжаловании решения суда первой инстанции предпринимателем указано на наличии  у него нотариально заверенных переводов договора, но такие переводы  сделаны 26.03.2021, то есть после принятия обжалуемого  решения, в связи с чем  такие переводы не могут быть приняты в качестве доказательств по делу.

Суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве надлежащих доказательства представленные истцом в приложении к иску (№3, № 4) фотографии, как не соответствующие статьям 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате из-за отсутствия нотариально заверенных протоколов осмотра доказательств;   истец не принял меры к обеспечению доказательств в порядке статьи 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате путем осмотра сайтов в присутствии нотариуса.

 По этому же основанию не приняты аналогичные фотографии, представленные ответчиком и третьим лицом в обоснование довода о том, что таковые находятся в свободном доступе в сети интернет.

Вместе с тем судом произведен самостоятельный осмотр фотографий в сети интернет (Яндекс, Гугл): при поочередном размещении в окне поиска ключевых слов «Лабытнанги гостиница «Семь лиственниц», «Лабытнанги школа имени Т.Ахатовой», «Лабытнанги площадь В.Нака»» с переходом в раздел «картинки» интернет-сеть предоставляет все спорные фотографии. При этом спорные фотоработы не содержат ссылки на авторство истца либо иного автора.

Технически таким же способом суд произвел самостоятельный осмотр сайта истца. По результату осмотра сайта по ссылке, указанной истцом, судом установлен факт нахождения спорных фоторабот на сайте истца с указанием его авторства.

Вместе с тем, как правильно отмечено судом прорвой инстанции, суд не может основывать свои выводы на видимых различиях в исполнении фоторабот истца и из сети «Интернет» (по применяемой специальной фототехнике и уровню профессиональной подготовки), а также не может основывать свои выводы относительно того, что на баннерах ответчика размещены работы из сети «Интернет» (исходя из ракурса съемки), поскольку не обладает специальными познаниями. 

Ходатайство о проведении судебной экспертизы не было заявлено ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни апелляционному суду. 

Учитывая изложенное и принимая во внимание, что предпринимателем не представлено доказательств в основание иска (отсутствуют переводы договоров, доказательства использования спорных работ в журнале National Geographic, доказательств стоимости использования фоторабот), а также то, что в сети «Интернет» в свободном доступе имеются те же (аналогичные, похожие) фотоработы без указания автора работ – которые и были использованы ответчиком при изготовлении баннера, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных предпринимателем требований. 

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся лишь к несогласию истца с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств.

Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьи  71 АПК РФ. 

Нормы материального права применены арбитражным судом правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.03.2021 по делу № А81-6692/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

 

О.Ю. Рыжиков

Судьи

 

Н.Е. Иванова

А.Н. Лотов