АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Ленина д.74, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-6646/2021

г. Тюмень

30 сентября 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 23 сентября 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 30 сентября 2021 года

 

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Сидоровой О.В. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Белоусовым Н.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

об оспаривании решения от 10.03.2021 № 072/05/28-62/2020, 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора – индивидуальный предприниматель ФИО2 – (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), ООО Специализированный застройщик «К2» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>),

при участии представителей:

от заявителя – ФИО3 по доверенности от 11.01.2021;

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 11.01.2021;

от ООО Специализированный застройщик «К2» – ФИО3 по доверенности от 01.01.2021;

от индивидуального предпринимателя ФИО2 – не явились, извещены; 

 

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – Предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – ответчик, Управление) об оспаривании решения от 10.03.2021 № 072/05/28-62/2020.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО2 и ООО Специализированный застройщик «К2» (далее – ООО СЗ «К2»).

В судебном заседании представитель Предпринимателя, третьего лица ООО СЗ «К2» заявленные требования поддержал.

Представитель ответчика против удовлетворения заявленных требований возражал.

Судебное разбирательство проведено в отсутствие представителя третьего лица -индивидуального предпринимателя ФИО2, извещенной о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Управлением в соответствии со ст.33 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 №38-Ф3 (далее - Закон о рекламе), в соответствии с Положением о государственном надзоре в области рекламы, утвержденным Постановлением Правительства РФ № 1346 от 20.12.2012, в рамках реализации полномочий антимонопольного органа по государственному надзору за соблюдением законодательства РФ о рекламе 13.05.2020 был выявлен факт распространения рекламы на рекламной конструкции, расположенной на правой обочине на расстоянии около 3-4 метров от проезжей части по ул. Мельникайте по направлению движения в сторону ул. Дружбы, г. Тюмени, на оборотной стороне рекламного поля, направленного в сторону ул. Дружбы (по ходу движения со стороны ул. Дружбы в сторону ул. Дамбовской по ул. Мельникайте) г. Тюмени.

Результаты осмотра рекламной конструкции  отражены должностным лицом Управления в акте осмотра от 13.05.2020.

Согласно материалам настоящего дела, разрешение от 01.06.2016 №158  на установку и эксплуатацию рекламной конструкции выдано ООО «К2» (переименовано в ООО Специализированный застройщик «К2»).

Согласно сведениям, представленным ООО СЗ «К2» рекламодателем рекламы являлась индивидуальный предприниматель ФИО1 на основании договора об оказании услуг №8/19 от 31.12.2019.

Определением от 29.09.2020 Управлением было возбуждено дело № 072/05/28-62/2020 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

По результатам рассмотрения дела Управлением было вынесено решение от 10.03.2021 № 072/05/28-62/2020, согласно которому вышеуказанная реклама признана ненадлежащей, размещенной с нарушением требований ч. 7 и 11 ст. 5, ч. 7 ст. 28 Закона о рекламе.

Предприниматель считает незаконным и необоснованным решение Управления от 10.03.2021 № 072/05/28-62/2020, в связи с чем обратился в суд с заявлением по настоящему делу.

Оспаривая законность решения от 10.03.2021 № 072/05/28-62/2020, заявитель указывает, что не усматривает нарушений ч. 7 и 11 ст. 5, ч. 7 ст. 28 Закона о рекламе, поскольку доказательств отсутствия возможности воспринимать размещенную на рекламной конструкции информацию Управлением не приведено, сам по себе факт использования в рекламе различного размера букв и цифр без доказательств невозможности их прочтения не свидетельствует о нарушении, при том, что требования к размеру шрифта рекламы законодательно не установлены, считает, что размещенной информацией не вводил в заблуждение потребителей рекламы. Относительно использования слова «NEW» указывает, что упомянутое слово выполненное на латиницу является не словом, а графическим элементом (рисунком).

Заявитель указывает, что должностные лица Управления составили акт осмотра рекламной конструкции в отсутствие представителей заявителя, в связи с чем заявитель был лишен возможности представить возражения на указанный акт, поясняет, что акт осмотра был составлен без указания используемого при осмотре оборудования для фотофиксации, что подвергает сомнению вывод о нечитаемости рекламного текста.

Относительно вывода о нарушении ч. 7 ст. 28 Закона о рекламе заявитель указывает, что размещенная реклама не направлена на формирование у потребителей желания приобрести объект недвижимости, указанная реклама была размещена для целей выявления потребительского спроса для анализа ликвидного ассортимента на первичном рынке недвижимости и соответствия стоимости предложения ожиданиям потенциальных клиентов ЖК «Квартла на Московском», следовательно, требования ч. 7 ст. 28 Закона о рекламе на размещенную информацию не распространяются.

Управление считает оспариваемое решение законным и обоснованным по основаниям, изложенным в оспариваемом решении, отзыве и письменным пояснениям.

По мнению Управления, информация на рекламной конструкции является рекламой, предназначенной для распространения среди неопределенного круга лиц с целью рекламирования квартир, то есть реклама связана с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Исследовав материалы дела, суд считает заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования следует считать товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске, игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно оспариваемому решению спорная реклама была признана ненадлежащей в связи с нарушением требований ч. 7 ст. 28 Закона о рекламе.

В соответствии с ч. 7 ст. 28 Закона о рекламе реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать адрес сайта единой информационной системы жилищного строительства в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет", на котором осуществляется размещение проектной декларации, предусмотренной федеральным законом, фирменное наименование (наименование) застройщика либо указанное в проектной декларации индивидуализирующее застройщика коммерческое обозначение. Реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, может содержать коммерческое обозначение, индивидуализирующее объект (группу объектов) капитального строительства (в случае строительства многоквартирных домов - наименование жилого комплекса), если такое коммерческое обозначение (наименование жилого комплекса) указано в проектной декларации.

Из материалов дела следует, что спорная реклама (л.д. 46 оборот, л.д. 138) имеет следующее содержание: «NEW. Ранее бронирование. Квартал на Московском. Strana.сom. 61 30 30.

В нижней части рекламного поля на белом фоне был размещен текст следующего содержания: «Исследование проводится ООО «Элит Строй» (коммерческое наименование «Страна Девелопмент») для выявления потребительского спроса для анализа ликвидного ассортимента на первичном рынке недвижимости и соответствия стоимости предложения ожиданиям потенциальных клиентов. Ориентировочный старт продаж – 2 кв. 2020 года. Информация носит ознакомительный характер. Не является публичной офертой. Не является рекламой». 

Управлением установлено, что «Квартал на Московском» является строящимся объектом капитального строительства, срок сдачи которого планируется в 3 квартале 2021, в котором недвижимость реализуется посредством долевого участия в строительстве. Разрешение на строительство №72-304-155-2019 было выдано ООО «Элит Строй» 04.10.2019. Согласно проектной декларации №72-000599 от 13.03.2020 застройщиком является ООО «Специализированный застройщик «Страна. 72».

По мнению Управления,  спорная реклама является рекламой строящегося жилого комплекса, квартиры в котором будут реализовываться застройщиком посредством долевого участия в строительстве.

Исходя из изложенного, Управление посчитало, что спорная реклама связана с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в связи с чем  требуется соблюдение  требований ч. 7 ст. 28 Закона о рекламе.

Предприниматель против  указанных выводов Управления возражает, считает, что указанное в рекламе юридическое лицо ООО «Элит Строй» не является специализированным застройщиком, не осуществляет строительство (создание) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, следовательно, реклама не направлена на привлечение денежных средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. что исключает применение положений ч. 7 ст. 28 Закона  о рекламе.

Целью размещения рекламы заявитель указывает проведение исследования для выявления потребительского спроса для анализа ликвидного ассортимента на первичном рынке недвижимости и соответствия стоимости предложения ожиданиям потенциальных клиентов ЖК «Квартал на Московском».

Формулировка  «ранее бронирование»  подразумевает исследование вопроса о том,  какие квартиры интересны потенциальным клиентам и соответствует ли возможная стоимость квартир ожиданиям потенциальных клиентов.

По утверждению заявителя, в данном случае речь идет о маркетинговых исследованиях (потребительский спрос и соответствие стоимости квартир, которые только будут в дальнейшем продаваться), определение стоимости квартир, оправдание ожидания покупателей посредством сочетания стоимости квартир - характеристикам квартир, планировкам, месту расположения и прочим характеристикам.

Доводы Управления суд не принимает по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» по договору участия в долевом строительстве (далее также - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Исследовав материалы дела, суд считает, что  исходя  из  буквального содержания спорной рекламы, она не является рекламой, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Спорная  реклама  привлекает внимание к возведению  Квартала на Московском, к услуге раннего бронирования.

Вместе с тем, в данном случае спорная реклама не содержит какого-либо указания, свидетельствующего о предложении к продаже объектов долевого участия, а именно отсутствует указание о продаже квартир в Квартале Московском, о заключении договоров долевого участия в строительстве; в рекламе отсутствует перечисление объектов долевого строительства, предлагаемых к реализации, их строительных и потребительских характеристик, а также  отсутствуют сведения о стоимости объектов недвижимости.

Содержание слов и  выражений, использованных в рекламе, включая  сведения о проводимом исследовании потребительского спроса, графическое изображение объекта капитального строительства не свидетельствует о  побуждении потребителей рекламы к приобретению  объектов долевого строительства, заключению договоров купли-продажи объектов недвижимости.

Как обоснованно отмечает заявитель, ООО «Элит Строй» (коммерческое наименование «Страна Девелопмент»), сведения о котором  были указаны в спорной рекламе, не является специализированным застройщиком, следовательно, его  деятельность не связана с привлечением денежных средств участников долевого строительства.

Исследовав материалы дела в этой части, суд считает, что на спорную  рекламу  требования ч. 7 ст. 28 Закона о рекламе не распространяются, поскольку  названная реклама не является рекламой, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

При таких обстоятельствах суд признает незаконным оспариваемое решение от 10.03.2021 № 072/05/28-62/2020 в части признания рекламы ненадлежащей в связи с нарушением требований ч. 7 ст. 28 Закона о рекламе.

В соответствии с оспариваемым решением Управлением  также  было установлено нарушение требований ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе.

Согласно ч.7 ст. 5 Закона № 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Как указывалось выше, на рекламной конструкции размещена информация следующего содержания: «NEW. Ранее бронирование. Квартал на Московском. Strana.сom. 61 30 30». 

При этом нижней части рекламного поля на белом фоне был размещен следующий текст, выполненный в контрастном черном цвете мелким шрифтом: «Исследование проводится ООО «Элит Строй» (коммерческое наименование «Страна Девелопмент») для выявления потребительского спроса для анализа ликвидного ассортимента на первичном рынке недвижимости и соответствия стоимости предложения ожиданиям потенциальных клиентов. Ориентировочный старт продаж – 2 кв. 2020 года. Информация носит ознакомительный характер. Не является публичной офертой. Не является рекламой».

Управление указывает, что спорная реклама была размещена на рекламной конструкции, которая располагалась на правой обочине на расстоянии около 3-4 метров от проезжей части по ул. Мельникайте по направлению движения в сторону ул. Дружбы г. Тюмени, на стороне рекламного поля, направленного в сторону ул. Дружбы г. Тюмени, на оборотной стороне рекламного поля, направленного в сторону ул. Дружбы (по ходу движения со стороны ул. Дружбы в сторону ул. Дамбовской по ул. Мельникайте) г. Тюмени, при этом к указанной рекламной конструкции отсутствовал доступ в связи с проводимыми дорожно-строительными работами по ул. Мельникайте (от совмещенного моста до ул. Дружбы») г. Тюмени.

Актом осмотра от 1 3.05.2020 установлено, что на обозначенном участке дороги велись работы по расширению проезжей части, в связи, с чем дорога была ограждена бетонными блоками. Съездов на обочину не имелось. Доступ к обочине был организован только для технологического транспорта с въездом со стороны ул. Дружбы г. Тюмени. Остановка на данном участке дороги не возможна. Зона для пешеходного движения отсутствовала.

Таким образом, распознать выполненный мелким шрифтом текст в нижней части рекламного поля для потребителя в условиях нахождения рекламной конструкции фактически вне зоны доступа, не представляется возможным, что подтверждается фотоматериалом рекламной конструкции, приложенным к акту осмотра от 13.05.2020.

В нижней части рекламного поля на белом фоне был размещен текст, выполненный в контрастном черном цвете мелким шрифтом. При этом данный текст не читаем в связи с техническим исполнением (мелкие буквы, способ подачи), а также в связи с невозможностью статического ознакомления с рекламной информацией, поскольку доступ к рекламной конструкции отсутствовал; учитывая технику исполнения, тип рекламной конструкции, ее размещение, потребители рекламы не имели возможности прочесть ее содержание, а, следовательно, полное содержание рекламы остается не доступным.

В ходе производства по делу заявитель ходатайствовал о назначении по делу  судебной экспертизы, в удовлетворении которого судом было отказано.

Как разъяснено в п. 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе).

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Исследовав материалы дела, суд считает, что обстоятельства размещения рекламной конструкции, установленные Управлением, размер шрифта текста,   расположенного в нижнем правом углу рекламного поля, свидетельствуют о невозможности восприятия потребителем  информации о проведении маркетингового исследования, с позиции водителя либо пассажира автотранспорта, не позволяет усвоить все содержание изложенной информации.

Таким образом, словосочетание «Ранее бронирование» в отсутствие восприятия информации о  проведении маркетингового  исследования  вводит потребителей  рекламы в заблуждение относительно  содержания  услуги по раннему бронированию.

При таких обстоятельствах суд  не усматривает оснований к удовлетворению  заявленных требований в данной части.

В соответствии с оспариваемым решением Управлением также вменяется нарушение требований ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе.

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Согласно п. 10 ч. 1 ст. 3 Федерального закона № 53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» (далее - Закон о государственном языке) государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в рекламе. В случаях использования в рекламе иностранного языка тексты на русском языке должны быть идентичными по содержанию и техническому оформлению.

В случаях использования в сферах, указанных в части 1 статьи 3 Закона о государственном языке, наряду с государственным языком Российской Федерации государственного языка республики, находящейся в составе Российской Федерации, других языков народов Российской Федерации или иностранного языка тексты на русском языке и на государственном языке республики, находящейся в составе Российской Федерации, других языках народов Российской Федерации или иностранном языке, если иное не установлено законодательством Российской Федерации, должны быть идентичными по содержанию и техническому оформлению, выполнены разборчиво, звуковая информация (в том числе в аудио- и аудиовизуальных материалах, теле- и радиопрограммах) на русском языке и указанная информация на государственном языке республики, находящейся в составе Российской Федерации, других языках народов Российской Федерации или иностранном языке, если иное не установлено законодательством Российской Федерации, также должна быть идентичной по содержанию, звучанию и способам передачи.

Согласно ч. 3 ст. 3 Закона о государственном языке, положения ч. 2 настоящей статьи не распространяются на фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания, а также теле- и радиопрограммы, аудио- и аудиовизуальные материалы, печатные издания, предназначенные для обучения государственным языкам республик, находящихся в составе Российской Федерации, другим языкам народов Российской Федерации или иностранным языкам.

В рассматриваемой рекламе используется слово, выполненное на латинице без соответствующего перевода «NEW», таким образом, в рассматриваемой рекламе имеется нарушение требований ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе.

Заявитель указывает, что слово «NEW» выполненное на латинице является не словом, а графическим элементом (рисунком).

Доводы заявителя судом отклоняются, поскольку  является очевидным использование в рекламе иностранного языка.

При таких обстоятельствах суд  не усматривает оснований к удовлетворению  заявленных требований в данной части.

Относительно доводов заявителя о допущенных Управлением нарушениях процедуры рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе  судом установлено следующее.

Заявитель указывает, что Управлением неправомерно отказано в привлечении индивидуального  предпринимателя ФИО2 (выполняла работы по разработке, изготовлению, монтажу рекламных конструкций) к участию в деле, что привело к невозможности установить существенные и значимые для дела обстоятельства.

Вместе с тем заявитель не указывает, в подтверждение каких существенных и значимых обстоятельств было необходимо участие индивидуального предпринимателя ФИО2, более того, заявитель не был лишен возможности истребовать от указанного лица любые доказательства в подтверждение своих доводов как на стадии рассмотрения дела в Управлении, так и в рамках рассмотрения настоящего дела судом.

Относительно доводов о составлении акта осмотра от 13.05.2020 в отсутствие представителя заявителя суд считает, что при проведении контрольных мероприятий за соблюдением  законодательства о рекламе у Управления отсутствует обязанность при фиксации нарушения извещать предполагаемое виновное лицо, учитывая, что на момент фиксации этого нарушения достоверно определить виновное лицо не представляется возможным. Достоверность и относимость представленного фотоматериала заявителя не оспаривает

Довод заявителя о неуведомлении об объявлении перерыва в рассмотрении дела № 072/05/28-62/2020, состоявшегося 03.03.2021 не подтверждён, поскольку заявитель был уведомлена надлежащим образом путем направления ей определения об отложении рассмотрения дела от 28.01.2021, которое ей было получено 17.02.2021 г. (почтовое уведомление 80080657646031), само по себе неучастие в заседании заявителя либо его представителя не свидетельствует о допущенном со стороны Управления нарушения права на защиту.

Доводы заявителя о том, что дело №072/05/28-62/2020 было рассмотрено за пределами трехмесячного срока, судом отклоняются, поскольку  названный срок не является пресекательным. Рассмотрение дела за пределами названного срока не является основанием к отмене оспариваемого решения.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суд приходит к выводу о незаконности решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 10.03.2021 № 072/05/28-62/2020 в части признания рекламы ненадлежащей в связи с нарушением требований ч. 7 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В требованиях заявителя об оспаривании решение в части  вменяемых нарушений  требований ч. 7 и 11 ст. 5 Закона о рекламе следует отказать по изложенным выше основаниям.

При обращении в суд заявителем была оплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб., что подтверждается платежным поручением от 23.03.2021 № 253.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 300 руб. подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 2 700 руб. подлежит возврату заявителю из средств федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 АПК РФ 

 

Р Е Ш И Л :

В заявленные требования удовлетворить частично.

Признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 10.03.2021 № 072/05/28-62/2020 в части признания рекламы ненадлежащей в связи с нарушением требований ч. 7 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 300 руб.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 700 руб. Выдать справку.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путём подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

 

 

Судья

 

Сидорова О.В.