Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-6917/2017

г. Владивосток

23 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 11 октября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 октября 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей В.В. Рубановой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Стратегия Логистического Сервиса»,

апелляционное производство № 05АП-6586/2017,

на решение от 31.07.2017 

судьи О.В. Шипуновой

по делу № А51-6917/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Теплокомпания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третьи лица: Департамент Лесного хозяйства Приморского края, общество с ограниченной ответственностью «Азимут-А», общество с ограниченной ответственностью «Экопроект», общество с ограниченной ответственностью «Стратегия Логистического Сервиса», индивидуальный предприниматель ФИО2 

о признании незаконными решения и предписания от 15.03.2017 по делу №63Т/04-2017, пунктов 2 и 3 решения от 20.03.2017 по делу № 63Т/04-2017 и предписания от 20.03.2017 по делу № 63Т/04-2017,

при участии:

от УФАС по Приморскому краю -  ФИО3, доверенность от 09.01.2017, сроком по 31.12.2017, удостоверение;

от ООО «Теплокомпания» -  ФИО4, доверенность от 12.12.2016, сроком на 1 год, паспорт;

от ООО «Стратегия Логистического Сервиса» -  ФИО5, доверенность от 10.05.2017, сроком по 10.05.2018, удостоверение адвоката;

от Департамента Лесного хозяйства Приморского края -  представитель не явился, 

от ООО «Азимут-А» - представитель не явился, 

от ООО «Экопроект» -  представитель не явился,

ИП ФИО2 – не явился

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Теплокомпания» (далее – заявитель, общество, ООО «Теплокомпания») обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлениями, уточненными в порядке статьи 49 Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Управление, УФАС по приморскому краю, антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания от 15.03.2017 по делу №63Т/04-2017, пунктов 2 и 3 решения от 20.03.2017 по делу № 63Т/04-2017 и предписания от 20.03.2017 по делу № 63Т/04-2017.

Определением суда от 30.03.2017 заявление ООО «Теплокомпания» принято к производству, делу присвоен №А51-6917/2017. 

Определением суда от 30.03.2017 принято к производству заявление Департамента лесного хозяйства Приморского края, содержащему аналогичные требования – о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 15.03.2017 №63Т/04-2017. Делу присвоен №А51-6927/2017.

Определением суда от 10.04.2017 принято к производству заявление ООО «Теплокомпания», содержащему аналогичные требования – о признании незаконным решения Управления от 20.03.2017 №63Т/04-2017. Делу присвоен №А51-8121/2017.

Определением суда от 03.05.2017 удовлетворено ходатайство заявителя и ответчика об объединении в одно производство дел №А51-6917/2017, №А51-6927/2017 и №А51-8121/2017, объединенному делу присвоен №А51- 6917/2017.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент Лесного хозяйства Приморского края, общество с ограниченной ответственностью «Азимут-А» (далее – ООО «Азимут»), общество с ограниченной ответственностью «Экопроект» (далее -  ООО «Экопроект»), общество с ограниченной ответственностью «Стратегия Логистического Сервиса» (далее – ООО «Стратегия Логистического Сервиса»), индивидуальный предприниматель ФИО2.Решением суда от 31.07.2017   заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «Стратегия Логистического Сервиса» обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 31.07.2017, третье лицо просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО «Теплокомпания».

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО «Стратегия Логистического Сервиса», ссылаясь на положения статьи 79 Лесного кодекса Российской Федерации (далее – ЛК РФ), указывает на нарушение Департаментом Лесного хозяйства Приморского края срока подачи заявок на участие в спорном аукционе на аренду лесных участков, который составил менее законодательно установленных 14 дней. Полагает законными и обоснованными вынесенные антимонопольным органом оспариваемые решения и предписание.

ООО «Азимут» по тексту представленного в материалы дела отзыва на апелляционную жалобу, поступившего через канцелярию суда и в порядке статьи 262 АПК РФ приобщенного к материалам дела, выразила несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Также ходатайствовало о рассмотрении апелляционной жалобы ООО «Стратегия Логистического Сервиса» в отсутствие своего представителя.

ООО «Теплокомпания» по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, также просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Антимонопольный орган в представленном письменном отзыве считает доводы апелляционной жалобы ООО «Стратегия Логистического Сервиса» законными и обоснованными, просит решение суда отменить и приять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании явившиеся представители сторон поддержали свои доводы и возражения в полном объеме.

ООО «Азимут-А», ООО «Экопроект», ИП ФИО2 надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу  в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

03.02.2017 Департаментом на официальном сайте www.torgi.gov.ru размещено извещение о проведении торгов №030217/0868395/01 по продаже права на заключение договора аренды лесного участка. 

В извещении указано: дата начала подачи заявок – 14.02.2017, дата окончания подачи заявок – 27.02.2017, дата проведения аукциона – 06.03.2017 в 10:00. 

06.03.2017 в антимонопольный орган поступила жалоба от директора «Экопроект» ФИО6 на действия организатора торгов – Департамента лесного хозяйства Приморского края. 

Решением Управления от 15.03.2017 по делу №63Т/04-2017 жалоба ООО «Экопроект» признана необоснованной, в то же время признан факт нарушения заказчиком пункта 3 части 4 статьи 79 ЛК РФ выразившегося в установлении срока для подачи заявок на участие в аукционе менее 14 дней, так же вынесено предписание от 15.03.2017 по делу №63Т/04-2017 об отмене протоколов составленных в ходе проведения аукциона, о возврате участника аукциона задатка и заявки, поданные на участие в аукционе, продлении срока подачи заявок, провести аукцион в соответствии с требованиями ЛК РФ.

Решением Управления от 20.03.2017 по делу №63Т/04-2017 жалоба ООО «Экопроект» признана необоснованной, в то же время признан факт нарушения заказчиком пункта 3 части 4 статьи 79 ЛК РФ выразившегося в установлении срока для подачи заявок на участие в аукционе менее 14 дней, так же вынесено предписание от 20.03.2017 по делу №63Т/04-2017 об отмене протоколов составленных в ходе проведения 5 А51-6917/2017 аукциона, о возврате участника аукциона задатка и заявки, поданные на участие в аукционе, продлении срока подачи заявок, провести аукцион в соответствии с требованиями ЛК РФ.

Полагая, что указанные решения и предписание не соответствуют закону и нарушают право ООО «Теплокомпания» как победителя аукциона на заключение договора аренды лесного участка по результатам указанного аукциона, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением. Отсутствие, по мнению Департамента, в его действиях нарушения четырнадцатидневного срока на подачу заявок на участие в аукционе, установленного пунктом 3 части 4 статьи 79 ЛК РФ явилось основанием для его обращения в суд с аналогичным заявлением.

31.07.2017 вынесен обжалуемый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворены.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе третьего лица, коллегия находит решение арбитражного суда первой инстанции необоснованным и  подлежащим отмене исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закона № 135-ФЗ) антимонопольный орган рассматривает жалобы, в том числе, на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

В силу части 2 статьи 18.1 указанного Закона действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов

Статьей 78 Лесного кодекса Российской Федерации установлены общие положения об аукционах по продаже права на заключение договора аренды лесного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, либо права на заключение договора купли-продажи лесных насаждений.

Статьей 79 Лесного кодекса Российской Федерации установлен порядок организации проведения аукциона по продаже права на заключение договора аренды лесного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, или права на заключение договора купли-продажи лесных насаждений.

Организаторами аукциона по продаже права на заключение договора аренды или договора купли-продажи являются уполномоченные органы государственной власти, местного самоуправления.

Департамент лесного хозяйства Приморского края является органом исполнительной власти Приморского края, осуществляющим на его территории государственное регулирование в сфере лесных отношений и имеющим право на организацию аукционов по продаже права на заключение договора аренды лесных участков.

Из содержания оспариваемых решений следует, что Департаментом допущено нарушение пункта 3 части 4 статьи 79 ЛК РФ, выразившееся в установлении срока подачи заявок на участие в аукционе менее 14 дней.

В соответствии с частью 3 статьи 79 Лесного кодекса Российской Федерации организатор торгов обязан опубликовать в периодическом печатном издании, определенном высшим органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или главой муниципального образования, на территории которого расположен лесной участок, и разместить на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов извещение о проведении аукциона по продаже права на заключение договора аренды лесного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, не менее чем за шестьдесят дней до дня проведения аукциона по продаже права на заключение договора аренды лесного участка.

Извещение о проведении аукциона должно содержать сведения о месте, датах начала и окончания срока подачи заявок на участие в аукционе и дате проведения аукциона. 

Срок подачи заявок на участие в аукционе по продаже права на заключение договора аренды лесного участка должен составлять не менее чем четырнадцать дней или заявок на участие в аукционе по продаже права на заключение договора купли-продажи лесных насаждений - не менее чем пять дней (пункт 3 части 4 статьи 79 Лесного кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, и указано судом первой инстанции в оспариваемом решение, установив нарушение указанного выше срока, антимонопольный орган исходил из того, что течение установленного организатором торгов срока (с 14.02.2017 по 27.02.2017) в силу статьи 191 Гражданского кодекса Российской Федерации начинается на следующий день после календарной даты, которой определено его начало (с 15.02.2017).

Суд первой инстанции полагал, что такой подход УФАС по Приморскому краю основаны на ошибочном толковании положений закона, поскольку данной нормой установлены правила исчисления начала срока, определенного периодом времени, а не календарными датами, как это предусмотрено извещением.

Вместе с тем,  признавая оспариваемые решения и предписание  незаконными по причине отсутствия нарушения указанного выше срока, судом первой инстанции не учтено следующее.

Как указывалось выше, пунктом 3 части 4 статьи 79 ЛК РФ определено, что срок подачи заявок на участие в аукционе по продаже права на заключение договора аренды лесного участка должен составлять не менее чем 14 дней. 

Законодатель не указал, что названные дни должны быть рабочими, и не определил порядок исчисления такого срока, однако оценка соблюдения этого срока должна производиться исходя из цели его установления, направленной в том числе на защиту конкуренции, и с учетом того, что данный срок является гарантией участия в аукционе всех желающих, обеспечиваемой организатором торгов в качестве публичной обязанности в соответствии с законодательством.

Отсутствие в законе определенных и четко выраженных критериев оценки достаточности  срока не освобождает правоприменителей, в том числе и суды, от такой оценки, если это необходимо для квалификации правоотношений. 

Из материалов дела следует, что согласно извещению №030217/0868395/01 о проведении открытого аукциона на аренду лесных участков, Департаментом были установлены следующие сроки:

Дата начала подачи заявок – 14.02.2017

Дата окончания подачи заявок – 27.02.2017.

Период с 14.02.2017 по 27.02.2017 является минимально установленным сроком подачи заявок на участие в аукционе, закрепленным пунктом 3 части 4 статьи 79 ЛК РФ. Вместе с тем, в данный период помимо выходных, вошли праздничные дни, являющиеся нерабочими.

Статьей 112 Трудового кодекса Российской Федерации день 23 февраля установлен нерабочим праздничным дни в Российской Федерации.

В соответствии с частью пятой статьи 112 ТК РФ в целях рационального использования работниками выходных и нерабочих праздничных дней выходные дни могут переноситься на другие дни федеральным законом или нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации.

В 2017 году в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 04.08.2016 № 756 «О переносе выходных дней в 2017 году» с воскресенья 1 января перенесен выходной день на пятницу 24 февраля.

В соответствии с частью 1 статьи 95 ТК РФ продолжительность рабочего дня или смены, непосредственно предшествующих нерабочему праздничному дню, уменьшается на один час. В 2017 году 22 февраля продолжительность рабочего времени была сокращена на 1 час.

Фактически срок, установленный Департаментом для подачи заявок, составляет 7 полных рабочих дня и 1 неполный рабочий день.

Коллегией установлено, что определенные Департаментом условия подачи заявки в совокупности с существенно сокращенным сроком на их выполнение, по сути, нарушают требования к организации и порядку проведения открытых торгов, являясь не предусмотренным законом ограничением доступа к участию в торгах всем желающим принять в них участие.

Течение четырнадцатидневного срока, установленного для подачи заявки (как минимально возможного по закону), не может включаться в нерабочие дни, поскольку в такие дни отсутствует возможность совершения как действий по подаче заявки, так и необходимых действий, предшествующих подаче заявки и сопутствующих ей. Это означает, что такой публичный срок не обеспечивает гарантированный законом разумный и достаточный период времени для подачи заявки на участие в открытом (публичном) аукционе. Организатор аукциона при установлении срока начала и окончания подачи заявок должен учитывать направленность такого срока на обеспечение доступа к торгам, то есть реальной возможности для потенциальных участников торгов подать заявку (гарантированное законом право), и не допускать в связи с этим наложения таких сроков на особые периоды времени в году, влекущие уменьшение количества рабочих дней, поскольку из предоставленных дней шесть являлись нерабочими для всех возможных участников спорных правоотношений и иных лиц, с которыми связаны действия по подготовке к участию в аукционе: банков (невозможно совершить банковские операции, получить выписку), организатора аукциона (невозможно обратиться за разъяснением аукционной документации, заключить соглашение о задатке, подать заявку поскольку часы принятия заявки ограничены  временем работы организатора аукциона с 10-00 до 17-00), потенциальных участников аукциона - юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (невозможно подготовить документы для участия в аукционе ввиду отсутствия сотрудников), а также уполномоченных по контролю за проведением торгов органов и судов (невозможно обжаловать действия, связанные с объявлением аукциона, содержанием аукционной документации, и прочие действия, нарушающие права, до окончания срока подачи заявок).

С учетом изложенного, принимая наличие выходных, праздничных и сокращенный дней в установленный организатором торгов период срок для подачи заявок на участие в аукционе составил менее минимально допустимых законом 14 дней. Выводы суда первой инстанции об обратном коллегия находит неправильными, сделанными при неверном толковании норм материального права действующего законодательства.

Довод заказчика и ООО «Теплокомпания» о том, что законодатель не указал на то, что 14 дней должны быть рабочими, коллегией отклоняется, поскольку оценка соблюдения этого срока должна производиться исходя из цели его установления, направленной в том числе на защиту конкуренции, с учетом того, что данный срок является гарантией участия в запросе предложений всех участников.

Поскольку в настоящее время подача заявок на участие в запросе предложений не предусмотрена функционалом ЕИС, заявки на участие в запросе предложений могут быть поданы только в письменной форме. В документациях рассматриваемых запросов предложений возможность подачи заявок в форме электронного документа не предусмотрена. С учетом изложенного за 7 полных и 1 короткий день потенциальные участники не могли своевременно подать заявки.

Заказчик при установлении срока начала и окончания подачи заявок должен учитывать направленность такого срока на обеспечение доступа к участию, то есть реальную возможность для потенциальных участников подать заявку, не допуская в связи с этим наложение таких сроков на особые периоды времени в году, влекущие уменьшение количества рабочих дней.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 16.04.2013 N 2823/11.

Учитывая, что заявка апеллянта отклонена по основанию несоответствия форме (по причине недостаточности рабочего времени на надлежащее оформление заявки), коллегия полагает, что действительно оспариваемые заявителем решения и предписание не нарушают права общества (апеллянта), напротив, хотя общество и не обращалось с подобной жалобой в УФАС по Приморскому краю, но установленные антимонопольным органом ввиду допущенных организатором торгов процедурных положений проведения спорных торгов выводы изложенные в оспариваемых решениях восстановят и права апеллянта, поскольку указанные действия Департамента могли привести и привели к ограничению доступа к участию в аукционе, а, следовательно, к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

При таких обстоятельствах коллегия признает  правильным вывод Управления о том, что установленный Департаментом срок для подачи заявки на участие в аукционе не является объективно достаточным для осуществления потенциальными участниками аукциона предусмотренных действующим законодательством необходимых действий с целью своевременной подачи соответствующей заявки.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, а также при проведении торгов в случаях, предусмотренных федеральными законами.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 23 названного Закона выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания: о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства, совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В рассматриваемом случае факт нарушения антимонопольного законодательства установлен, в связи с чем Управление обоснованно выдало Департаменту оспариваемые решения и предписание.

Если оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

Поскольку, вопреки выводам суда первой инстанции, коллегия пришла к выводу, что решение суда вынесено с нарушением норм материального права и об ошибочности выводов суда первой инстанции, а также о законных основаниях вынесения антимонопольным органом спорных рений и предписания, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В удовлетворении требований ООО «Теплокомпания» о признании незаконным решения и предписания от 15.03.2017 по делу №63Т/04-2017, пунктов 2 и 3 решения от 20.03.2017 по делу № 63Т/04-2017 и предписания от 20.03.2017 по делу № 63Т/04-2017 суд отказывает.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

С учетом результатов рассмотрения спора судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче заявления относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края  от 31.07.2017  по делу № А51-6917/2017  отменить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Теплокомпания» отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Теплокомпания» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стратегия Логистического Сервиса» государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

В.В. Рубанова

Е.Л. Сидорович