ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-4382/2018

г. Киров

28 сентября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судейГорева Л.Н., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя истца – ФИО3, действующего на основании доверенности от 16.07.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительная Недвижимость»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 02.07.2018 по делу № А28-4382/2018, принятое судом в составе судьи Малышевой М.В., 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительная Недвижимость» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к муниципальному казенному учреждению Администрация муниципального образования Малмыжский муниципальный район Кировской области (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о взыскании 21 393 912 рублей, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная Недвижимость» (далее - истец, заявитель) обратилось в суд с иском о взыскании с муниципального казенного учреждения Администрация муниципального образования Малмыжский муниципальный район (далее – ответчик, Администрация) 21 393 912 рублей задолженности за выполненные работы по муниципальному контракту от 17.07.2017 № 0340200003317001471-0174203-01.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 02.07.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Истец с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя жалобы, сторонами согласованы дополнительные работы, а именно работы по доставке, вызванные вынужденной заменой щебня природного на доменный шлаковый и увеличением расстояния доставки, а также согласован способ доставки щебня. Ответчик указывает, что согласование замены материала в силу общеизвестности мест производства доменных шлаков свидетельствует о том, что стороны договора осознавали неизбежную необходимость ведения дополнительных работ. Результат выполненных истцом работ используется ответчиком по назначению.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Ответчик явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 13.08.2018 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 15.08.2018 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной статьи стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, между ответчиком (заказчиком) и истцом (подрядчиком) подписан муниципальный контракт от 17.07.2017 № 0340200003317001471-0174203-01 (далее – контракт, т.1 л.д.8-14), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по строительству автомобильной дороги Порез-Пушкинерь в Малмыжском районе Кировской области в соответствии с техническим заданием (приложение №1 к контракту) и проектно-сметной документацией, перечнем товаров, используемых при выполнении работ (приложение к техническому заданию) и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных в контракте (пункт 1.1 контракта).

Технические, технологические, социальные, экологические и другие характеристики объекта определяются в соответствии с техническим заданием (приложение №1 к контракту) и приложениями к контракту (пункт 1.2 контракта).

Согласно пункту 2.1 цена контракта определена по результатам аукциона в электронной форме и составляет 85 530 000 рублей 00 копеек (НДС не облагается).

В силу пункта 2.2 цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных в пункте 10.1 контракта. 

Цена контракта включает в себя стоимость работ с учетом стоимости всех материалов и оборудования, необходимых для производства работ, всех налогов, сборов и других обязательных платежей, предусмотренных законодательством Российской Федерации, а также других дополнительных расходов, связанных с полным выполнением подрядчиком работ, предусмотренных контрактом (пункт 2.3 контракта).

Согласно пункту 2.4 контракта оплата результатов отдельного этапа выполнения работ по контракту производится заказчиком путем перечисления на расчетный счет подрядчика денежных средств, по факту выполнения подрядчиком работ, в течение 30 календарных дней с даты подписания сторонами акта приемки выполненных работ без замечаний на основании представленных подрядчиком счета (счета-фактуры) в пределах лимитов бюджетных обязательств. Основанием для оплаты работ является оформленный в установленном порядке акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3). Стоимость работ, подлежащих оплате заказчиком, формируется путем умножения цены, определенный на основании сметной документации, используемой для расчета начальной (максимальной) цены контракта на понижающий коэффициент, определяемого отношением цены контракта (пункт 2.1) к начальной (максимальной) цене контракта.

В пункте 2.5 контракта указан источник финансирования – бюджет муниципального образования Малмыжский муниципальный район Кировской области при софинансировании федерального и областного бюджетов.

Аванс по контракту не предусмотрен (пункт 2.8 контракта). 

Окончательный расчет по контракту производится заказчиком после полного окончания работ, включая устранение выявленных в процессе приемки работ недостатков, и подписания приемочной комиссией акта приемки объекта в эксплуатацию. Превышение подрядчиком объемов и стоимости работ по объекту, заказчиком не принимаются и не оплачиваются (пункт 2.9 контракта).

В силу пункта 3.1 контракта срок начала выполнения работ - с даты заключения контракта; срок окончания выполнения работ - 01.11.2017 (пункт 3.1 контракта).

В соответствии с пунктом 5.1.1 контракта подрядчик принял на себя обязательства выполнить все работы по строительству объекта в объеме и сроки, предусмотренные техническим заданием (приложение № 1 к контракту) и графиком производства работ (приложение № 2 к контракту).

Согласно пункту 6.1 контракта приемка выполненных работ осуществляется в пределах объемов работ, указанных в техническом задании (приложение №1 к контракту) и при условии предоставления  исполнительной документации. Сроки окончания выполнения отдельных видов работ определяются в соответствии с календарным графиком производства работ (приложение №2 к контракту).

Заказчик обязался оплатить подрядчику выполненную работу в соответствии с условиями контракта (пункт 4.1.5 контракта).

Пунктом 5.1.14 контракта предусмотрена обязанность подрядчика поставить на строительную площадку материалы и оборудование в соответствии с проектом и ведомостью объемов работ.

Согласно пункту 10.1 контракта изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством. Пунктом 10.1.2 контракта определено, что заказчик по согласованию с подрядчиком вправе увеличить или уменьшить предусмотренный контрактом объем выполняемой работы не более чем на 10 процентов.

Контракт вступает в силу с момента его подписания и действует до исполнения сторонами всех обязательств по контракту (пункт 14.9 контракта).

Приложениями к контракту являются: техническое задание и приложение к техническому заданию (приложение № 1), календарный график производства работ (приложение № 2), требования к порядку ведения исполнительной документации (приложение № 3), требования к содержанию проекта производства работ (приложение № 4) (пункт 14.8 контракта).

Согласно проектной документации для строительства автомобильной дороги определен материал – «щебень М-800» с карьера в н.п. Арбаш Балтасинского района Республики Татарстан (т.1 л.д.16). 

В ответ на запрос о возможности поставки щебня указанной марки и количества с карьера получен ответ от 12.07.2017 № 74 о том, что карьер «Арбашский» имеет возможность отгрузки щебня для строительных работ ГОСТ 8267-93 в полном объеме, но на основании полученных протоколов испытаний АТСИЦ ФГУП «ЦНИИгеолруд» марка по дробимости соответствует 600 (т.1 л.д.68).

Письмами от 11.07.2017 № 53, от 01.08.2017 № 251/17, от 03.10.2017 № 02, от 09.10.2017 № 111 (т.1 л.д.60,69) истец обращался к ответчику с предложением согласовать замену марки щебня.

ООО «Проект Строй ССК», осуществляющий авторский надзор за строительством объекта, согласовало использование щебня из доменных шлаков по ГОСТ 3344-83 взамен щебня природного, принятого в проектной документации, при условии сохранения запроектированных фракций щебня, марка щебня по прочности должна быть не ниже М800 (письма от 11.09.2017 № 76, от 15.09.2017 № 77, т.1 л.д.71,72). 

Письмом от 12.10.2017 № 1934-01-17 заказчик согласовал использование щебня марки ГОСТ 3344-83 марки по дробимости 1000 в объемах и количестве, указанной в проектной документации, не ухудшающих по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными заказчиком в приложении к техническому заданию, без увеличения сметной стоимости (т.1 л.д.75). 

Истец поясняет, что без увеличения стоимости используемого щебня при строительстве автодороги и увеличения объема выполненных работ, связанных с доставкой щебня с месторождения, выполнить условия контракта по цене контракта не представилось возможным. Для достижении цели муниципального контракта истец был вынужден заключить договоры на поставку щебня с иными контрагентами (от 02.10.2017 № 22 с ООО «УДС», от 29.09.2017 № 83 с ООО «Строй-Сервис», от 02.10.2017 № УПЩ-12/17 с ООО «УралПромЩебень», от 20.11.2017 № 1062 с АО «Кировский ССК», от 18.10.2017 № 12/2017 с ООО «ВятБетон») по ценам, предложенным поставщиками, и нести дополнительные расходы, связанные с доставкой щебня на строительный объект. При поставке щебня по договору с ООО «Строй-Сервис» дополнительно оплачивался железнодорожный тариф, который по другим договорам был включен в стоимость щебня; затраты по железнодорожному тарифу не были включены в сметную стоимость по контракту. Поставка щебня по указанным выше договорам осуществлялась железнодорожным транспортом на ст. Вятские Поляны ГЖД, расстояние от которой до строительного объекта 110 км, что превышает проектное на 28 км.

Истец выполнил работы по контракту (кроме работ по электрике) на сумму 103 800 702 рублей.

Работы ответчиком приняты и оплачены на сумму 82 406 790 рублей.

Согласно акту сверки расчетов по состоянию на 31.12.2017 (т.1 л.д.121) по расчетам истца задолженность ответчика перед истцом составляла 1 525 499 рублей 39 копеек, по расчетам ответчика задолженность отсутствовала. Решением Арбитражного суда Кировской области по делу № А28-1502/2018 с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в сумме 1 525 499 рублей 39 копеек. Решение вступило в законную силу.

Истец в связи с удорожанием стоимости щебня, связанной с дополнительным несением расходов на поставку материала, 30.01.2018 выставил ответчику акты выполненных работ (т.1 л.д.35-59).

Администрация в письме от 06.02.2018 № 202-01-17 заявила об отказе от подписания актов (т.1 л.д.76-77) в связи с отсутствием со стороны истца требований об удорожании стоимости выполненных работ при подписании заказчиком актов от 21.12.2017. Кроме того, Администрация указала, что цена контракта была увеличена подрядчиком более чем на 10%, тогда как сторонами согласована замена материала без удорожания стоимости выполненных работ.

22.02.2018 истец направил ответчику претензию с требованием оплатить задолженность в сумме 21 393 912 рублей (т.1 л.д.78). Претензия получена ответчиком 01.03.2018 (т.1 л.д.79). 

В письме от 27.03.2018 № 570-01-17 (т.1 л.д.80) ответчик отказался оплатить данную сумму.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с настоящим иском в суд. 

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Обязательства сторон основаны на договоре подряда.

В силу пункта 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Статьей 768 ГК РФ предусмотрено, что к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной названным Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктами 4 и 6 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии со статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 743 ГК РФ в случае необходимости проведения дополнительных работ, не предусмотренных договором (сметой), подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. При не получении ответа на свое сообщение в течение 10 дней, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 указанной нормы закона, лишается прав требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Таким образом, в случае выявления необходимости в проведении дополнительных работ подрядчик обязан  принять меры к согласованию их выполнения с  заказчиком, поскольку в противном случае он лишается права требовать их оплаты.

Отношения, связанные с размещением государственного заказа и заключением государственных контрактов, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона №44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Согласно подпункту б) пункта 1 статьи 95 закона №44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом: если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Вместе с тем, доказательств того, что сторонами был увеличен объем работы подрядчика, заявителем не представлено. 

Условиями контракта предусмотрено, что цена является твердой и определяется на весь срок его действия, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 10.1 контракта.

В силу пунктов 10.1, 10.2 контракта изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством, и имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами.

Из толкования названных норм ГК РФ и условий контракта следует, что изменение цены контракта осуществляется путем подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, направление в адрес ответчика указанных выше писем о замене материалов и согласование замены заказчиком, не свидетельствует о достижении сторонами соглашения об увеличении цены выполняемых работ в соответствии с пунктами 10.1 и 10.2 контракта.

При этом заказчик согласовал изменение материала  без увеличения сметной стоимости (т.1, л.д. 75).

Оценивая доводы истца о характере спорных работ как работ дополнительных, суд апелляционной инстанции исходит из того, что подрядчик, являющийся стороной муниципального контракта, обязан был доказать факт необходимости выполнения спорных работ для достижения цели такого контракта, документально подтвердить, что к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, относятся работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Из материалов дела усматривается, что стороны согласовали замену материала, из которого подрядчику следовало осуществить строительство автомобильной дороги.

Таким образом, строительство автомобильной дороги изначально было предусмотрено муниципальным контрактом, включено в стоимость работ. Внесение сторонами изменений коснулось исключительно материала, из которого подрядчик обязался выполнить работы. 

Следовательно, вопреки доводам апелляционной жалобы, спорные работы не являются дополнительными в смысле статьи 743 ГК РФ, поскольку  фактически произведена замена материала ранее предусмотренного контрактом. Соответствующие выводы суда первой инстанции являются правильными.

Кроме того, при согласовании замены материала ответчик указал, что замена производиться без увеличения сметной стоимости.

Поскольку подрядчик является коммерческой организацией, осуществляющей профессиональную деятельность по строительным работам, то он, возложив на себя обязанности по выполнению работ с учетом замены материала без увеличения сметной стоимости, действуя разумно и добросовестно, должен был предполагать возможность увеличения расходов по доставке материалов к месту строительства, однако предусмотренными ГК РФ и контрактом возможностями не воспользовался.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что цена контракта являлась твердой, в части спорных работ сторонами не изменялась, в связи с чем истец не вправе требовать оплаты работ сверх установленной твердой цены контракта.

Согласно пункту 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для взыскания стоимости выполненных работ сверх согласованной сторонами цены договоров.

Таким образом, дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, в связи с чем, у апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для изменения или отмены принятого решения по указанным в жалобе основаниям.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным с учетом обстоятельств дела и норм действующего законодательства и не усматривает правовых оснований для его отмены или изменения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя жалобы. 

 Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 02.07.2018 по делу № А28-4382/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительная Недвижимость» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

А.Б. Савельев

Судьи         

ФИО4

А.В. Тетервак