ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-16588/2018

25 декабря 2019 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  19 декабря 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 декабря 2019 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И., 

судей Аристовой Е.В., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания          ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14050/2019) общества с ограниченной ответственностью «Дорстрой» на решение Арбитражного суда Омской области от 10.10.2019 по делу № А46-16588/2018, по иску Департамента строительства Администрации города Омск (ОГРН1025500736326) к обществу с ограниченной ответственностью «Дорстрой» (ОГРН 

<

***>), при участии в деле в качестве третьих лиц: Бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Омска «Детский сад № 112» (ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Стройремсервис» (ОГРН 

<

***>), временного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Дорстрой» ФИО2, 

об обязании устранить недостатки работ и о взыскании 845 083 руб. 72 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:  

от общества с ограниченной ответственностью «Дорстрой» – ФИО3 по доверенности от 15.10.2018,

от Департамента строительства Администрации города Омск – ФИО4 по доверенности от 11.01.2019,

установил:

Департамент строительства Администрации города Омска обратился в Арбитражный суд Омской области (далее – Департамент) с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Дорстрой» (далее – ООО «Дорстрой», ответчик) об обязании безвозмездно устранить недостатки работ, выполненных по муниципальному контракту от 18 декабря 2014 года № 66-2014/С, о взыскании штрафа за нарушение установленных муниципальным  контрактом  сроков устранения обнаруженных дефектов (недоделок) в размере 845 083 руб. 72 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены бюджетное дошкольное образовательное учреждение города Омска «Детский сад № 112», ООО «Стройремсервис», временный управляющий ООО «Дорстрой» ФИО2.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  уточнил исковые требования, в соответствии с уточнением просил обязать ООО «Дорстрой» безвозмездно устранить недостатки работ, выполненных по муниципальному контракту № 66-2014/С, в течение 10 дней с момента вступления решения в законную силу, а именно: 

- устранить вздутие наливного пола, восстановить покрытие пола в группах №№ 4,7,9; 

- выполнить работы по устранению трещин в стенах вокруг окон и дверей в помещениях групп №№ 6, 11, 17, лестничных клетках, тамбурах, а именно: оштукатурить и окрасить стены; 

- выполнить работы по окраске стен в группе № 16; - выполнить работы по окраске эвакуационных лестничных выходов; 

- выполнить работы по замене лопнувшей плитки на крыльцах здания; 

- выполнить работы по восстановлению гидроизоляции теплотрассы на месте ввода трубы в помещение теплового узла, 

взыскать штраф в размере 845 083 руб. 72 коп. 

Решением Арбитражного суда Омской области от 10.09.2019 по делу № А46-16588/2018  исковые требования удовлетворены в полном объеме. 

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «Дорстрой» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований. 

В обоснование жалобы ее податель указывает, что истцом не соблюден претензионный порядок, претензия в адрес ответчика не направлялась, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие соблюдение претензионного порядка. По мнению ответчика, суд первой инстанции не обосновал, по каким основаниям отклонил доводы ответчика, изложенные в отзыве на исковое заявление и в ходатайствах.  Полагает, что   заявленное требование подлежит рассмотрению в рамках дела о банкротстве.   

От Департамента поступил письменный отзыв на апелляционную  жалобу, в котором истец выражает несогласие с доводами апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным. 

Третьи лица, извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие  неявившихся участников процесса.  

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца  просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

 

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции  не находит оснований для его отмены или изменения. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между департаментом строительства Администрации города Омска (муниципальный заказчик) и ООО «Дорстрой» (генподрядчик) заключен муниципальный контракт от 18.12.2014  № 66- 2014/С, в соответствии с которым генподрядчик  обязался выполнить работы на объекте «Строительство дошкольного образовательного учреждения по ул. Мельничная, г. Омск», завершить работы в установленный муниципальным контрактом срок,  сдать готовый объект муниципальному заказчику в состоянии, позволяющем его нормальную эксплуатацию. 

Согласно пункту 7.4. муниципального контракта генподрядчик обязан по требованию муниципального заказчика и в установленные им сроки безвозмездно устранять дефекты (недоделки), обнаруженные муниципальным заказчиком в период выполнения работ, а также на протяжении гарантийного срока эксплуатации объекта.

Пунктом 6.2. муниципального контракта  предусмотрено, что гарантийный срок на выполненные работы составляет 5 (пять) лет и исчисляется с момента выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. 

Объект введен в эксплуатацию 30 декабря 2015 года.

 При эксплуатации объекта департаментом были выявлены замечания к выполненным строительно-монтажным работам. 

18 мая 2018 года представителями департамента совместно с представителями БДОУ «Детский сад № 112», ОАО «Омский СоюзДорНИИ», ООО «Дорстрой» был произведен осмотр  здания с составлением акта, отражающего сроки устранения замечаний до 15.06.2018. 

04 июля 2018 года комиссией в составе представителей департамента строительства, БДОУ «Детский сад № 112», ОАО «Омский СоюзДорНИИ» был произведен повторный осмотр объекта на предмет устранения недостатков, указанных в акте от 18.05.2018. 

По результатам осмотра было установлено, что недостатки не устранены, в связи с чем департамент  строительства направил претензию от 09.08.2018 № Исх-ДС/1893 в адрес генподрядчика с требованием устранить недостатки в полном объеме, а также перечислить в доход бюджета штраф, предусмотренный муниципальном контрактом. 

05 сентября 2018 года представителями департамента совместно с представителями БДОУ «Детский сад № 112», ОАО «Омский СоюзДорНИИ», ООО «Дорстрой» был произведен дополнительный осмотр объекта на предмет устранения недостатков, указанных в акте от 18.05.2018. 

По результатам осмотра было установлено, что недостатки устранены лишь частично.

При таких обстоятельствах истец обратился в суд с настоящим иском. 

Оценив представленные доказательства, соглашаясь с изложенными в решении выводами, суд апелляционной инстанции считает, что иск подлежит удовлетворению. 

В силу 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397) (пункт 1 статьи 723 ГК РФ).

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия (пункт 1 статьи 754 ГК РФ).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В целях разрешения возникших разногласий относительно причин появления недостатков судом первой инстанции назначена строительно-техническая экспертиза,  проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «АудитСтрой» ФИО5, ФИО6. 

Перед экспертами поставлены следующие вопросы: 

- имеются ли в результатах выполненных ООО «Дорстрой» работ по муниципальному контракту № 66-2014/С от 18.12.2014 г., дефекты, поименованные в акте осмотра от 18.05.2018 г.? 

- если да, то каковы причины возникновения дефектов? Какие и в каком объеме надлежит выполнить работы, для устранения выявленных дефектов?

В заключении № 119-2019  указано:

 на объекте по улице Мельничная, д. 87 А, в городе Омске имеются строительные дефекты: на потолке имеется дефект в виде трещин в помещениях лестничной клетки, группы 17; на стенах имеется дефект в виде трещин в помещениях коридора, прачечной, группы 6, музыкального зала, фойе, группы 11; стены частично не окрашены в помещении группы 16; на стенах имеется дефект в виде отслоения шпатлевки и краски в помещении подвала; на стенках пандуса имеется дефект в виде отслоения настенной керамической плитки; в месте ввода трубопровода в подвал отсутствует гидроизоляция; пол имеет дефект в виде отслоения наливного пола в помещениях группы 4 группы 7, группы 9, группы 6; пол имеет дефект в виде отслоения керамической плитки в помещениях вентиляционной, фойе; на крыльцах лестничные марши имеют дефект в виде треснутой керамической плитки; по периметру здания имеются дефекты в виде усадки отмостки; на пожарных лестницах и металлических ограждениях крыльца имеется дефект в виде ржавчины. 

По мнению экспертов, вышеуказанные дефекты являются следствием некачественного выполнения работ.

С учетом выводов экспертного заключения суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что поскольку недостатки обнаружены истцом в пределах гарантийных сроков, то уклонение ответчика от их устранения является неправомерным,  поэтому исковые требования об обязании устранить недостатки подлежат удовлетворению. 

В силу части 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 7.6. муниципального контракта, в случае нарушения установленных муниципальным заказчиком сроков устранения обнаруженных им дефектов (недоделок) в выполненной работе генподрядчик уплачивает муниципальному заказчику штраф в размере, установленном в соответствии с пунктом 4 «Правил определения размера штрафа и пени» - 0,5% цены Контракта, что составляет 845083,72 руб. 72 коп.

Поскольку в ходе судебного разбирательства установлено необоснованное уклонение ответчика от исполнения гарантийных обязательств, требование о взыскании штрафа подлежит удовлетворению. 

В апелляционной жалобе ответчик указывает на то, что заявленное требование о взыскании штрафа не является текущим, в силу чего подлежит рассмотрению в рамках дела о несостоятельности (банкротстве).

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротсве)» под текущими платежами понимаются денежные обязательства, требования о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом, если иное не установлено указанным Федеральным законом.

Заявление Федеральной налоговой службы России в лице Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска о признании ответчика банкротом принято к производству по делу № А46-19184/2018 Арбитражным судом Омской области 09.11.2018. 

Определением Арбитражного суда Омской области от 06.03.2019 по делу № А46-19184/2018 в отношении ООО «Дорстрой» введена процедура наблюдения.

Исковое заявление подано 25.09.2018,  то есть, до ведения в отношении должника процедуры банкротства. 

Согласно абзацу третьему пункта 1 статьи 63 Федерального закона № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»  с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения наступает следующее последствие: по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств, и кредитор в этом случае вправе предъявить свои требования к должнику в порядке, установленном данным Законом.

По этой причине, если исковое заявление о взыскании с должника долга по денежным обязательствам или обязательным платежам, за исключением текущих платежей, было подано до даты введения наблюдения, то в ходе процедур наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления право выбора принадлежит истцу: либо по его ходатайству суд, рассматривающий его иск, приостанавливает производство по делу на основании части 2 статьи 143 АПК РФ, либо в отсутствие такого ходатайства этот суд продолжает рассмотрение дела в общем порядке; при этом в силу запрета на осуществление по подобным требованиям исполнительного производства в процедурах наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления (абзац четвертый пункта 1 статьи 63, абзац пятый пункта 1 статьи 81 и абзац второй пункта 2 статьи 95 Федерального закона № 127-ФЗ) исполнительный лист в ходе упомянутых процедур по такому делу не выдается. Суд не вправе приостановить по названному основанию производство по делу по своей инициативе или по ходатайству ответчика (пункт 28 постановления Пленума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве»). 

Поэтому оснований для оставления искового заявления  в части взыскания штрафа не имеется. 

Доводы апелляционной жалобы о несоблюдении претензионного порядка отклоняются судом апелляционной инстанции. 

Представленной в материалы дела претензией от 09.08.2018 № Исх-ДС/1983 с приложением копии почтового чека (т. 1, л.д. 32) подтверждается факт обращения истца к ответчику с требованием об устранении недостатков и уплате штрафа. 

Согласно сведениям официального сайта Почты России об отслеживании почтовых отправлений (https://www.pochta.ru/tracking), письмо с почтовым идентификатором 64409025001814 вручено адресату 13.08.2018.

Таким образом, при обращении в суд с настоящим иском Департаментом соблюден претензионный порядок урегулирования спора.

Доводы подателя апелляционной жалобы о неправомерности отклонения судом первой инстанции ходатайства ответчика об отложении судебного заседания и рассмотрения дела в отсутствие его представителя, суд апелляционной инстанции признает несостоятельными по следующим мотивам.

Согласно части 3 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

На основании части 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

 Таким образом,  отложение судебного заседания при условии надлежащего извещения сторон является правом суда, а не его обязанностью.

Между тем, в настоящем случае судом не установлено невозможности рассмотрения дела в  отсутствие  ответчика, в связи с чем,  в удовлетворении ходатайства отказано. 

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 10.09.2019 по делу № А46-16588/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Л.И. Еникеева

Судьи

 

Е.В. Аристова

А.В. Веревкин