ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357601, http://www.16aas.arbitr.ru,

e-mail: info@16aas.arbitr.ru, тел. 8 (87934) 6-09-16, факс: 8 (87934) 6-09-14

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                         Дело № А15-2187/2019

22.03.2021

Резолютивная часть постановления объявлена 15.03.2021.

Полный текст постановления изготовлен 22.03.2021.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Белова Д.А., судей Семенова М.У., Цигельникова И.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Дагестанская сетевая компания» на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 28.12.2020 по делу № А15-2187/2019,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Республики Дагестан обратилось акционерное общество «Дагестанская сетевая компания» (далее - АО «ДСК», общество) с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (далее - управление, антимонопольный орган) от 10.04.2019 по делу №04-05/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя привлечены ПАО «Дагестанская энергосбытовая компания» (далее - ПАО «ДЭСК») и на стороне заинтересованного лица - СХК «Агрофирма им.М.Гаджиева» (далее - кооператив).

Заявление мотивировано соблюдением обществом правил ограничения режима потребления и полного отключения электроэнергии, а так же недопущением условий, приводящих к нарушению конкуренции.

Решением суда от 28.12.2020 в удовлетворении требований отказано. 

Решение мотивировано тем, что составленный Обществом акт о безучётном потреблении электроэнергии в нарушение требований Правил №442 ущемляет интересы потребителя (кооператива), тем самым в действиях общества наличествуют признаки нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. 

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда от 28.12.2020 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме. 

Управление представило отзыв на жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, полагает, что суд первой инстанции правильно установил все юридически значимые обстоятельства по делу и применил нормы права, подлежащие применению.

В судебное заседание от общества поступило ходатайство об отложении судебного заседания на более поздний срок.

В соответствии с частью 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

На основании части 4 указанной статьи арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

В силу части 5 данной статьи арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференцсвязи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Из содержания данных норм следует, что даже в случае наличия уважительных причин неявки в судебное заседание лица, извещенного о времени и месте его проведения, отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Подлежат отклонению, как не относящиеся к предмету спора доводы в обоснование ходатайства о том, что в настоящее время АО «ДСК» не осуществляет регулируемую деятельность в условиях естественной монополии, и соответственно не является субъектом естественной монополии, что подтверждается уведомлениями о расторжении договоров аренды имущества (уведомления прилагаются), а так же в связи с возникшими новыми обстоятельствами по делу, которые повлияют на итоговый результат - наложение на АО «ДСК» административного штрафа. 

Суд учитывает, что правовая позиция общества подробно изложена в апелляционной жалобе. 

На основании изложенного, принимая во внимание установленные законодательством процессуальные сроки рассмотрения апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает, что отложение судебного заседания в данном случае приведет к необоснованному затягиванию судебного разбирательства.

Дело рассматривается в соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ при не явке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд в праве рассмотреть дело в их отсутствие. 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев повторно дело по апелляционной жалобе в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, изучив и оценив в совокупности материалы дела, находит решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без  изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается.

Между АО «Дагестанская сетевая компания» (исполнитель) и ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» (заказчик) 19.05.2015 заключен договор №2/ДСК на оказание услуг по передаче электрической энергии.

В соответствии с пунктом 2.1 раздела 2 названного договора исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя.

В силу пункта 2.3 раздела 2 указанного договора исполнитель обязуется оказывать на основании уведомления заказчика услуги по введению полного или частичного ограничения режима потребления электроэнергии потребителями и по возобновлению их электроснабжения, а заказчик - оплачивать услуги.

ПАО «ДЭСК» (гарантирующий поставщик) и СХК «Агрофирма им.М.Гаджиева» (потребитель) 23.11.2016 заключили договор энергоснабжения №08160034.

Техник УРУ и УЭ АО «ДСК» ФИО2, инженер ОТА АО «ДСК» ФИО3 30.01.2018 составили акт №000631 о безучетном потреблении электрической энергии в отношении потребителя Агрофирмы им.М.Гаджиева (договора №081160034). Местонахождение электроустановки потребителя: трасса «Кизляр -Крайновка», ПС «Крайновка», фидер-4, КТП-14-04-03/160, тип электросчетчика - «Каскад 310-МТ», заводской номер 5328, дата госповерки - 2012. В акте отсутствует подпись потребителя, акт подписан свидетелями ФИО4, ФИО5 По акту вид проверки - плановая, объем неучтенного потребления электроэнергии определен   в   объеме 21600 кВт/час.

Согласно уведомлению ПАО «ДЭСК» от 24.09.2018 №17/09-662, адресованному СХК «Агрофирма им.М.Гаджиева», следует, что на 01.09.2018 задолженность кооператива за электроэнергию составила 72849, 99 рублей. Уведомлением предлагается кооперативу самостоятельно ввести полное ограничение режима потребления электроэнергии до 12:00 08.10.2018, а при неоплате задолженности с 13:00 08.10.2018 будет принудительно введено полное ограничение режима потребления электроэнергии. На данном уведомлении указано о получении уведомления по телефону 26.09.2018 08:37, учинена запись: «Мастер подпись Рамазанов».

Уведомлением от 27.09.2018 исх.1005 ПАО «ДЭСК» указало АО «ДСК» с 13:00 08.10.2018 ввести полное ограничение режима потребления электроэнергии в отношении кооператива в случае неисполнения им обязательств по самостоятельному введению полного ограничения режима потребления до 12:00 08.10.2018.

Представителем исполнителя АО «ДСК» ФИО6 23.10.2018 в отношении потребителя кооператива в 11 час.40 мин. произведено полное отключение электроэнергии на подстанции «Крайновка» Ф №4 КТП 14.04.03/160, оформленное актом о введении ограничения режима потребления электроэнергии от 23.10.2018 к уведомлению №17/09-662, подписанное представителями заказчика ФИО7, исполнителя ФИО6

По факту отключения 23.10.2018 электрической энергии СХК «Агрофирма им М. Гаджиева» 14.11.2018 обратилась с жалобой в Управление ФАС по РД на действия АО «ДСК» (зарегистрирована вх.№6676). 

В рамках рассмотрения жалобы кооператива от 14.11.2018 по вопросу отключению электроэнергии и в целях осуществления функций, возложенных на антимонопольные органы, на основании статьи 25 Федерального Закона от 26.07.2006 №135 -ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закона о защите конкуренции) управление направило в адрес АО «ДСК» письмо от 28.08.2018 №04-04/8718 о предоставлении документов.

На основании приказа №12 от 15.01.2019 Управление возбудило дело №04-05/2019 по признакам нарушения АО «ДСК» и ПАО «ДЭСК» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

По результатам рассмотрения дела №04-05/2019, рассмотренного в присутствии представителей кооператива, АО «ДСК» и ПАО «ДЭСК», Управление по делу №04-05/2019 вынесло решение от 10.04.2019.

Резолютивная часть указанного решения управления от 10.04.2019 по делу №04-05/2019 состоит из 4-х пунктов со следующими содержаниями:

1.признать АО «Дагестанская сетевая компания» нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции»;

2.признать АО «Дагестанская энергосбытовая компания» нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции»;

3.выдать предписание АО «Дагестанская сетевая компания» о прекращении нарушения антимонопольного законодательства;

4.передать материалы дела №04-05/2019 о нарушении антимонопольного законодательства уполномоченному должностному лицу управления для решения вопроса о возбуждении в отношении виновных лиц административного производства.

На основании указанного решения управление выдало АО «ДСК» предписание от 10.04.2019 по делу №04-05/2019, которым предписало ему не позднее пяти рабочих дней с даты получения настоящего предписания прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции», а именно:

1.возобновить поставку электрической энергии СХК «Агрофирма им.М.Гаджиева»;

2.отозвать у потребителя СХК «Агрофирма им.М.Гаджиева» акт от 30.01.2018 №ДэФю 000631 бу о безучетном потреблении электрической энергии;

3.отозвать у ПАО «ДЭСК» составленный по акту от 30.01.2018 №ДэФю 000631 бу расчет о неучтенном потреблении электрической энергии.

Общество, не согласившись с выводами управления, обжаловало в арбитражный суд решение и предписание от 10.04.2019 по делу №04-05/2019, полагая, что этими актами нарушены права и интересы АО «ДСК».

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, сославшись на положения статьи 4, части 3 статьи 113, частьи 1 и части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской федерации, а так же части 1, статьи 52 частью 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ указал, что не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано на то, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребление доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из доминирующим положением последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При таких обстоятельствах, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 №147 «О естественных монополиях» услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Оспоренным решением антимонопольного органа установлено, что АО «ДСК» занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах балансовой принадлежности электрических сетей и иного электросетевого хозяйства (территория - РД).

При таких обстоятельствах, АО «ДСК» занимает доминирующее положение на вышеназванном рынке на территории РД и подпадает под сферу регулирования Закона о защите конкуренции, что и не оспаривается последним.

Для удовлетворения требований заявителя о признании недействительными оспоренных решения и предписания управления от 10.04.2019 по делу №04-05/2019, на основании статей 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемых актов нормам действующего законодательства и нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя (общества).

При рассмотрении дела о признании недействительным решения антимонопольного органа арбитражный суд в каждом случае должен установить, произошло ли в результате действий доминирующего субъекта негативное воздействие на конкуренцию и (или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов с учетом фактических обстоятельств спора и квалификации антимонопольным органом незаконности действий субъекта доминирующего на рынке.

На основании статьи 22 Закона о защите конкуренции на антимонопольный орган возложены функции по обеспечению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, по выявлению нарушения антимонопольного законодательства, по принятию мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечению к ответственности за такие нарушения.

Согласно части 1 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» субъекты электроэнергетики, обеспечивающие поставки электрической энергии потребителям электрической энергии, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и территориальные сетевые организации (в пределах своей ответственности), отвечают перед потребителями электрической энергии за надежность обеспечения их электрической энергией и ее качество в соответствии с требованиями технических регламентов и иными обязательными требованиями. 

Запрещается ограничение режима потребления электрической энергии, в том числе его уровня, в отношении потребителей электрической энергии, не имеющих задолженности по оплате электрической энергии и исполняющих иные предусмотренные законодательством Российской Федерации и соглашением сторон обязательства. 

Утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» Правила полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии (далее - Правила №442), устанавливают основы регулирования отношений, связанных с введением полного и (или) частичного ограничения потребления электрической энергии потребителями электрической энергии (мощности) - участниками оптового и розничных рынков электрической энергии (далее - потребители), в том числе его уровня (далее - ограничение режима потребления), которое предполагает прекращение подачи электрической энергии (мощности) потребителям или сокращение объемов потребления электрической энергии (мощности) в определенных настоящими Правилами случаях.

Согласно абзацу 2 подпункта «б» пункта 2 Правил №442 ограничение режима потребления электрической энергии вводится, в частности, при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии, услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, в том числе обязательств по предварительной оплате в соответствии с установленными договором сроками платежа, если это привело к образованию задолженности потребителя перед гарантирующим поставщиком в размере, соответствующем денежным обязательствам потребителя не менее чем за один период между установленными договором сроками платежа, а для граждан - потребителей за 2 расчетных периода, либо к образованию задолженности потребителя перед энергосбытовой, энергоснабжающей организацией или производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке, в размере, установленном в договоре.

Установлен Порядок ограничения режима потребления по обстоятельствам, не связанным с необходимостью проведения ремонтных работ на объектах электросетевого хозяйства или с возникновением (угрозой возникновения) аварийных электроэнергетических режимов( Разделе 2 Правил № 442).

Ограничение режима потребления вводится по инициативе гарантирующего поставщика в связи с наступлением указанных обстоятельств, перед которым не исполнены обязательства по договору (абзац 1 подпункт «а» пункта 4 Правил №442). 

Как установлено пунктом 5 раздела 2 Правил № 442 ограничение режима потребления, инициированное в соответствии с пунктом № 4 Правил, вводится сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии в точке (точках) поставки потребителя, в отношении которого требуется введение ограничения режима потребления (далее - исполнитель). 

Полное ограничение режима потребления предполагает прекращение подачи электрической энергии потребителю путем осуществления переключений на объектах электросетевого хозяйства исполнителя (субисполнителя) или в энергопринимающих устройствах потребителя либо путем отсоединения энергопринимающих устройств потребителя от объектов электросетевого хозяйства (пункт 10 Правил № 442).

Пунктом 7 Правил № 442 инициатор введения ограничения не позднее чем за 10 дней до заявляемой им даты введения ограничения режима потребления направляет исполнителю уведомление о необходимости введения ограничения режима потребления со следующими сведениями об уведомлении потребителя в соответствии с настоящими Правилами о планируемом ограничении режима потребления: а) наименование потребителя и описание точки поставки потребителя, в отношении которого вводится ограничение режима потребления; б) основания введения ограничения режима потребления; в) вид подлежащего введению ограничения режима потребления - частичное ограничение (сокращение подачи электрической энергии (мощности), прекращение подачи электрической энергии потребителю в определенные периоды в течение суток, недели или месяца или ограничение режима потребления в полном объеме по части точек поставок, указанных в договоре, на основании которого осуществляется снабжение электрической энергией потребителя) или полное ограничение (временное прекращение подачи электрической энергии (мощности) потребителю); г) сроки вводимого ограничения режима потребления (при введении частичного ограничения режима потребления- также уровень ограничения); д) сведения об уведомлении потребителя (а в случаях, указанных в пункте 17 настоящих Правил, - также уполномоченных органов) в соответствии с настоящими Правилами о планируемом ограничении режима потребления. 

В соответствие с пунктом 9 Правил № 442 частичное ограничение режима потребления производится потребителем самостоятельно.

При невыполнении потребителем действий по самостоятельному частичному ограничению режима потребления в срок, установленный в уведомлении об ограничении режима потребления, такое ограничение осуществляется исполнителем (субисполнителем) при наличии технической возможности сокращения уровня потребления электрической энергии (мощности) потребителя с центра питания исполнителя (субисполнителя). 

Техническая возможность частичного ограничения режима потребления с центров питания исполнителя (субисполнителя) отсутствует в случае, если ограничение режима потребления в требуемом объеме, возможно, осуществить только путем отключения всех объектов электросетевого хозяйства, питающих энергопринимающие устройства потребителя, что приведет к ограничению режима потребления ниже заданного уровня частичного ограничения и (или) уровня аварийной и (или) технологической брони, а отключение части питающих потребителя объектов не приведет к требуемому ограничению режима потребления. 

В случае невыполнения потребителем действий по самостоятельному частичному ограничению режима потребления в срок, установленный в уведомлении об ограничении режима потребления, если при этом отсутствует техническая возможность сокращения уровня потребления электрической энергии (мощности) с центров питания исполнителя (субисполнителя), то исполнитель (субисполнитель) вводит полное ограничение режима потребления в сроки, указанные в настоящих Правилах. 

Согласно пункту 15 Правил № 442 введение ограничения режима потребления в связи с наступлением обстоятельств, указанных в абзацах втором и третьем подпункта «б», подпункте «д» пункта 2 настоящих Правил, осуществляется в следующем порядке: 

а) обязательное предварительное письменное уведомление потребителя о планируемом введении ограничения режима потребления (подписывается инициатором введения ограничения или сетевой организацией, если по ее инициативе вводится ограничение режима потребления, и вручается потребителю под расписку либо направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, если иной способ уведомления не предусмотрен договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) с указанием: размера задолженности по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии, услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям; даты предполагаемого введения частичного ограничения режима потребления, которая не может наступить ранее истечения 10 дней со дня получения уведомления потребителем; дата полного ограничения режима потребления, подлежащего введению в случае невыполнения потребителем требования о погашении задолженности в указанном в уведомлении размере после введения частичного ограничения; 

б) в случае невыполнения потребителем требования о погашении задолженности в размере и в срок, установленные в уведомлении о планируемом введении ограничения режима потребления; введение частичного ограничения режима потребления в соответствии с пунктом 9 или пунктом 11 настоящих Правил на указанный в уведомлении срок; введение полного ограничения режима потребления (по истечении 3 дней с указанной в уведомлении даты планируемого введения частичного ограничения режима потребления (если введение частичного ограничения невозможно по технической причине) либо по истечении 3 дней с даты составления акта об отказе в доступе (если введение частичного ограничения невозможно по причине, указанной в пункте 11 настоящих Правил). 

Согласно вышеуказанным нормам, отдельное уведомление о планируемом введении полного ограничения режима потребления не направляется.

Решение антимонопольного органа от 10.04.2019 по делу №04-05/2019, которым признано общество нарушившим части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, мотивировано тем, что АО «ДСК» отключило кооперативу электроэнергию 23.10.2018 в отсутствие соответствующей заявки ПАО «ДЭСК» и неуведомления кооператива о предстоящем ограничении режима потребления электроэнергии и в отсутствие документов, свидетельствующих о признании потребителем задолженности перед гарантирующим поставщиком (акт сверки взаимных расчетов, письмо, подписанное уполномоченным лицом потребителя, или ной документ).

Общество не представило доказательства, опровергающие выводы управления о совершении им нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции ни при рассмотрении комиссий управления антимонопольного дела №04-05/2019, ни при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции.

Материалами дела подтверждается, что отключение электроэнергии объекту кооператива 23.10.2018 производилось сетевой организацией самостоятельно, в отсутствие соответствующей заявки гарантирующего поставщика (ПАО ДЭСК») на дату фактического отключения, и в отсутствие представителя потребителя (кооператива) без предварительного его уведомления, когда присутствие потребителя в силу Правил №442 обязательна.

Полное ограничение поставки электроэнергии потребителю без предварительного ограничения противоречит Правилам №442, поскольку согласно положениям пунктов 9, 11 и 15 Правил до полного ограничения поставки электроэнергии вводится частичное ограничение. Данные требования Правил не были соблюдены исполнителем (АО «ДСК») по договору оказания услуг по передаче электрической электроэнергии от 19.05.2015 №2/ДСК, заключенным с ПАО «ДЭСК».

В материалах дела отсутствуют доказательства подтверждающие факт направления ПАО «ДЭСК» в адрес кооператива уведомления от 24.09.2018 №17/09-662 от 24.09.2018 о полном ограничении режима потребления электроэнергии с 13:0 08.10.2018. На данном уведомлении указано: «уведомлен по телефону 26.09.2018, мастер подпись Рамазанов».

В соответствии со справкой кооператива от 25.11.2019 мастер по фамилии Рамазанов не работал и не работает в кооперативе.

В экземпляре договора энергоснабжениия от 23.11.2016 №08160034, представленном АО «ДСК» управлению, указаны 2 номера телефона: 

<

***> и 89882785604, тогда как в представленном кооперативом экземпляре названного договора энергоснабжения указан один номер телефона 

<

***>.

При таких обстоятельствах, действия общества, направленные на введение ограничения режима потребления электроэнергии в отношении потребителя, являются незаконными, поскольку общество злоупотребило своим доминирующим положением на рынке по передаче и распределению электрической энергии, тем самым ущемило интересы потребителя, что запрещено частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Аналогичные выводы со схожими обстоятельствами содержатся в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.12.2015 по делу №53-10389/2015, от 24.03.2019 по делу №А15-6186/2018.

На основании пункта 193 постановления №442 при составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление электроэнергии.

При этом, акт о безучетном потреблении электроэнергии от 30.01.2018 №ДэФю 000631 составлен в одностороннем порядке. Акт не подписан со стороны потребителя лицом, указанным в акте, ФИО8 В акте отсутствует подпись ФИО8 и запись о том, что ФИО8 отказался акт подписать.

При рассмотрении дела общество представило объяснение одного из свидетеля, подписавшего акт безучетного потребления, ФИО5 без даты, где последний, который указывает, что все было зафиксировано в присутствии работника ФИО9 как он представился представителем кооператива. При этом в данном объяснении свидетель не указывает на то, что ФИО9 отказался от подписи в акте.

Согласно пояснениям председателя кооператива ФИО8 в январе 2018 находился в отъезде и в его присутствии не был составлен указанный акт.

В суде первой инстанции в судебном заседании, состоявшемся по делу 22.11.2019, председатель кооператива ФИО8 пояснил, что в договоре энергоснабжения был указан один лишь его номер номера. В январе 2018 года от сетевой компании позвонили, спросили, где он находится. На что он ответил, что находится в отъезде. Акт безучетного потребления в его присутствии и представителей кооператива не составлялся. Никто его не предупредили, что будут производить отключение электроэнергии и в его присутствии также не был составлен об отключении электроэнергии.

Из системного анализа п. 193 Постановления 442 и обстоятельств следует, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии будет соответствовать требованиям действующего законодательства, если потребитель был надлежащим образом извещен о предстоящей проверке, но не обеспечил представителя; либо если потребитель, надлежащим образом извещенный о предстоящей проверке, направил своего представителя, который расписался в акте проверки, либо отказался от его подписания, о чем представители сетевой организации сделали в акте соответствующую отметку.

Поскольку при присутствии потребителя отсутствует необходимость в присутствии 2 незаинтересованных лиц или фото (видео) материалов, подтверждающих отсутствии потреби геля, а необходимо лишь зафиксировать причины, отказа от подписи. Указаные действия АО «ДСК» (наличие 2 незаинтересованных лиц) подтверждает факт отсутствия ФИО9 при составлении акта.

Таким образом, обществом составленный акт о безучетном потреблении электроэнергии в нарушение требований Правил №442 ущемляет интересы потребителя (кооператива), тем самым его действиями нарушены положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Данный вывод согласуется с правовой позицией, изложенной в Определениях Верховного Суда РФ от 13.03.2018 №304-КГ18-622 по делу №А03-20558/2016, от 28.11.2018 №302-КГ-18-18782 по делу №А33-16076/2017, от 24.10.2019 №305-ЭС19-18510 по делу №А40-2386/16/2017.

Таким образом, оспоренное решение от 10.04.2019 по делу №04-05/2019 о признании общества совершившим нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции закону и обстоятельств, соответствует закону. И на основании законного решения правомерно управление вынесло оспоренное предписание в отношении общества об устранении допущенного нарушения.

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности должен в силу статьи 65 АПК РФ доказать заявитель.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными   судами   антимонопольного   законодательства»   запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из доминирующим положением последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Управление правомерно и обоснованно признало общество нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, квалифицировало его действия как злоупотребление доминирующим положением на рынке по передаче и распределению электрической энергии, действия которого повлекли ущемление интересов потребителя.

В отсутствие доказательств наличия исключительных условий для прекращения электроснабжения потребителя действия общества по прекращению последним подачи электроэнергии не могут быть признаны совершенными в допустимых пределах осуществления гражданских прав, ущемление прав и интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности антимонопольным органом доказано.

Следовательно суд первой инстанции сделал правильный вывод, что оспоренные решение и предписание являются обоснованными и законными. В связи с чем в удовлетворении заявления о признании недействительными решения и предписания управления от 10.04.2019 по делу №04-05/2019 в части, касающейся АО «Дагестанская сетевая компания», обосновано отказано.

Подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о том, что фактически антимонопольный орган рассмотрел гражданско-правовой спор, в нарушение требований статей 168 и 170 АПК РФ, поскольку в соответствии с пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Акт о безучетном потреблении, составленный с нарушением требований Правил №442 не может являться допустимым доказательством по установлению факта о безучетном потреблении, соответственно, расчет, произведенный на основании такого акта, является неправомерным. (Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 26.07.2018 N Ф02-2957/2018 по делу N ЛЗЗ-16076/2017, Определение Верховного Суда РФ от 28.11.2018 N 302-КП 8-18782 по делу N АЗЗ-16076/2017).

Действия АО «ДСК», выразившиеся в неправомерном составлении 30.01.2018г. Акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии №ДэФю 000631 бу. без каких либо оснований для проведения проверки потребителя, в составлении акта о безучетном потреблении электрической энергии без уведомления потребителя, в проведении проверки без уведомления потребителя, не в срок указанный в плане графике, отключении потребителя за пределами срока ограничения указанного в заявке ПАО «ДЭСК», в не направлении акта об отключении потребителю, результатом которых явилось ущемление интересов СХК «Агрофирма им. Гаджиева». Комиссией Дагестанского УФАС России правомерно квалифицированы как злоупотребление АО «ДСК» доминирующим положением на рынке услуг но передаче электрической энергии в пределах географических границ, определенных территорией, охватываемой электрическими сетями АО «ДСК» и нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку произведены с превышением допустимых пределов осуществления гражданских прав и привели к ущемлению интересов СХК «Агрофирма им. Гаджиева».

Подлежит отклонению довод о том, что антимонопольным органом не указана конкретная норма действующего законодательства, которая нарушена АО «ДСК». Как следует из позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом, суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. В указании на конкретную норму нет необходимости при наступлении последствий недопущения, ограничения, устранения конкуренции.

Подлежит отклонению довод о то, что основанием проведения проверки Кооператива послужило и в том числе письмо (заявление) от гарантирующего поставщика ПАО «ДЭСК» о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета. Указанное является недействительным, так как противоречит представленным письменным пояснениям АО «ДСК» от 21.12.2018г. №02-01-2212/2, в которых АО «ДСК» была проведена проверка на основании утвержденного с ПАО «ДЭСК» план-графика инструментальных проверок юридических лиц по Кизлярским РЭС на 2018г.

Изложенное также противоречит приложению к акту №ДэФю 000631 бу Расчет Объема безучетного потребления электроэнергии, в котором вид проверки определен как плановая.

При этом, ни АО «ДСК», ни ПАО «ДЭСК» в ответах на запросы Дагестанского УФЛС России не представили письмо (заявление) о проведении внеплановой проверки приборов учета, что также подтверждает факт несоответствия действительности указанного довода.

Подлежит отклонению довод АО «ДСК» о том, что Кооператив не оспаривает сам факт безучетного потребления электрической энергии, поскольку не соответствует материалам дела. На всех рассмотрениях заседаний Комиссии, представители Кооператива заявляли о незаконности указанного акта, и представляли письменные доказательства, схемы в подтверждение своих доводов.

Доводы апелляционной жалобы не подтвердились, поскольку не содержат фактов, которые опровергают выводы суда первой инстанции, являются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда. Выражая несогласие с выводами суда первой инстанции, податель апелляционной жалобы не представил соответствующих доказательств в их обоснование, а имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая оценка. Судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены либо изменения которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного решения, поскольку существенные для дела обстоятельства установлены судом первой инстанции в полном объеме, иные доводы апелляционной жалобы, были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 28.12.2020 по делу № А15-2187/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Д.А. Белов

Судьи М.У. Семенов 

И.А. Цигельников