ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-155/2018

город Ростов-на-Дону

01 марта 2019 года

15АП-14858/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 01 марта 2019 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Стрекачёва А.Н., Емельянова Д.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Краснодарскому краю: представитель по доверенности от 25.01.2019 ФИО2; представитель по доверенности от 14.03.2018 ФИО3;

от Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю: представитель по доверенности от 05.06.2017 ФИО3;

от общества с ограниченной ответственностью "Вега-Д": представитель по доверенности от 01.09.2018 ФИО4,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вега-Д" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.07.2018 по делу № А32-155/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Вега-Д",

заинтересованные лица: Управление Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю; Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по Краснодарскому краю,

принятое в составе судьи Полякова Д.Ю.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Вега-Д" (далее – общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Краснодарскому краю (далее - инспекция) № 10-1-25-28 от 30.07.2017 недействительным в части выводов о неправомерности заявления к вычету налога на добавленную стоимость по контрагенту ООО "Гранд" в сумме 3 652 052 рубля, по контрагенту ООО "Лексиор" в сумме 1 444 595 рублей, по контрагенту ООО "Ростстальмет" в сумме 1 533 050 рублей; о неполной уплате суммы налога на добавленную стоимость в сумме 713 027 рублей по контрагенту ООО "Лексиор"; о неправомерности включения в расходы на ремонт нежилого здания литер Ц, ц, Г в сумме 9 690 295 рублей, о невыполнении обязанностей по своевременному удержанию и перечислению в бюджет сумм, полученных иностранными организациями "Concord International Limited", "TAD Interprises LTD." в размере 8 927 479 рублей (с учетом уточнения изначально заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 6, л.д. 24-25)).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.07.2018 по делу № А32-155/2018 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Вега-Д" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявление общества.

Апелляционная жалоба мотивирована следующим. В отношении ООО "Гранд" податель апелляционной жалобы полагает, что вывод инспекции о недобросовестности контрагента является неправомерным. При оценке добросовестности контрагента, налоговой инспекцией была дана оценка тем обстоятельствам, которые выходят за пределы ее компетенции – а именно: оценка сведений, предоставляемых для членства в СРО, при этом податель жалобы указывает, что наличие членства в СРО для выполнения работ по спорному договору не являлось обязательным. Также податель жалобы указывает, что заключение эксперта № 327-Э от 07.04.2017 было получено с нарушением законодательства и не может являться допустимым доказательством. Податель жалобы также указывает, что его отношения с ООО "Гранд" в спорном периоде уже ранее получили оценку в ходе камеральной проверки, по результатам которой заявленные вычеты были признаны обоснованными.

В отношении ООО "Лексиор" податель жалобы указывает, что протокол осмотра № 038662 от 24.09.2015 был составлен по правилам Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за пределами полномочий налогового органа, тогда как в отношении общества не возбуждалось дело об административном правонарушении. По существу заявленных к вычету работ податель жалобы указывает, что инспекций не дана надлежащая оценка повторным техническим условиям, полученным ООО "Вега-Д", согласно которым не возникает обязательной последовательности первоначально в демонтаже паровых котлов и дальнейшей прокладки газопровода.

В отношении ООО "Ростстальмет" общество указывает, что инспекция не дала надлежащей оценки ранее представленным путевым листам на арендованный грузовой транспорт. При этом тот факт, что представленные путевые листы не были зарегистрированы в журнале регистрации путевых листов, свидетельствует лишь о нарушении установленного законом порядка их оформления, но не может свидетельствовать об отсутствии факта перевозки груза арендованным транспортом.

В части доначисления по налогу на прибыль по ремонту нежилого здания податель жалобы, ссылаясь на постановление Администрации Ейского городского поселения Ейского района № 460 от 29.07.2014 указывает, что нежилое здание было переименовано со спортивного зала на нежилое здание до начала проведения ремонтных работ, с учетом чего вывод инспекции о том, что заявленные работы являлись реконструкцией нежилого здания, является необоснованным.

В части доначисления налога с доходов иностранных организаций податель жалобы указывает, что непредоставление обществом заверенного компетентным органом иностранного государства подтверждения того, что спорные иностранные организации не имеют постоянного нахождения в том государстве, с которым Российская Федерации заключила международный договор, регулирующий вопросы налогообложения, не может служить основанием для возложения обязанности по уплате налоговым агентом налога с доходов таких иностранных организации. Податель апелляционной жалобы полагает, что доказательствами нахождения иностранных организации на территории иностранного государства, с которым Российская Федерации заключила международный договор, являются представленные апостили к документам о регистрации организаций на территории Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии.

Также податель жалобы указывает, что судом первой инстанции не были рассмотрены заявленные ходатайства о назначении и проведении строительной и почерковедческой экспертизы, тем самым ограничив общество в праве на судебную защиту.

В отзыве на апелляционную жалобу Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по Краснодарскому краю повторила выводы суда первой инстанции, просила обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, пояснили свои правовые позиции по спору.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) с 01.12.2013 по 22.09.2015.

По результатам проверки составлен акт № 10-1-20-14 от 23.05.2017, который в соответствии с пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации вместе с извещением № 10-1-20-14 от 23.05.2017 о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки вручен представителю налогоплательщика, что подтверждается отметкой на последней странице акта.

Общество воспользовалось правом, предусмотренным пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, и представило возражения по акту проверки письмом вх. № 18581 от 27.06.2017.

Рассмотрение материалов налоговой проверки состоялось в отсутствие представителей налогоплательщика, о чем составлен протокол № 13 от 28.06.2017.

По итогам рассмотрения материалов проверки и возражений общества инспекцией в соответствии с пунктом 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации принято оспариваемое решение № 10-1-25-28 от 30.07.2017, которым общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 1 669 359,17 рублей, начислены пени в сумме 3 673 519,85 рублей, доначислены налоги в общей сумме 4 001 602 рубля, уменьшен НДС, предъявляемый к возмещению из бюджета за 1, 2 кварталы 2013 года и 1 квартал 2015 года в сумме 3 925 128 рублей, уменьшены убытки, учитываемые при исчислении налога на прибыль за 2014 и 2015 года, в общей сумме 26 337 390 рублей; а также, обществу, как налоговому агенты предложено удержать и перечислить в бюджет налог на прибыль организаций в размере 8 127 476,70 рублей с выплат иностранным организациям.

Руководствуясь положениями статьи 139 Налогового кодекса Российской Федерации, общество подало апелляционную жалобу в вышестоящий налоговый орган. Поданная жалоба мотивирована тем, что инспекция пришла к неверному выводу о получении необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Гранд", ООО "Лексиор" и ООО "Ростстальмет". 

В отношении ООО "Гранд" общество указало, что взаимоотношения за 1 квартал 2013 года уже являлись предметом рассмотрения Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю, по результатам чего было принято решение от 31.12.2013 № 22-12-1244 о признании обоснованным заявленных налоговых вычетов.

В отношении ООО "Лексиор" общество указало, что инспекция пришла к необоснованному выводу о проведении реконструкции здания, основываясь на одном лишь визуальном осмотре, без наличия специальных технических познаний, кроме того на момент проверки ремонтные работы не были завершены.

В отношении ООО "Ростстальмет" общество указало, что вывод инспекции об экономической нецелесообразности договора аренды транспортного средства без экипажа является необоснованным ввиду наличия у общества собственных транспортных средств, является необоснованным, так как арендуемые обществом транспортные средства по своим характеристикам были предназначены для перевозки иных грузов.

Общество указало в своей жалобе, что массовость руководителей указанных контрагентов, также как и отсутствие в выписках о движении денежных средств операций по оплате арендные платежи за офис, заработной платы и иные критерии, установленные инспекцией, не являются доказательствами необоснованности налогового вычета.

Также общество обжаловало решение в части учета сумм отрицательных, положительных курсовых разниц по процентам по задолженности, выраженной в иностранной валюте, в составе внереализационных расходов (доходов); в части не перечисления в бюджет налога на прибыль иностранных организаций общество также указало, что позиция инспекции является не достаточно обоснованной, так как общество представляло апостили и сертификаты подтверждения.

Кроме того, общество также указало на нарушение требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, выраженные в том, что оспариваемое решение № 10-1-25-28 от 30.07.2017 было принято с нарушением срока и было получено обществом 20.07.2017, то есть фактически до даты его принятия.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю № 22-12-1795 от 26.10.2017 решение инспекции № 10-1-25-28 от 30.07.2017 отменено в части учета сумм отрицательных, положительных курсовых разниц по процентам по задолженности, выраженной в иностранной валюте, в составе внереализационных расходов (доходов), в остальной части решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества – без удовлетворения. Управление признало необоснованными доводы, изложенные в жалобе общества. В отношении нарушения требования статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, управление указало на наличие явной опечатки в дате оспариваемого решения, что не привело к нарушению прав общества.

Не согласившись с решением инспекции № 10-1-25-28 от 30.07.2017, общество обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд с настоящим заявлением, доводы которого аналогичны доводам, ранее заявленным в жалобе, рассмотренной Управлением Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который его принял.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установление в совокупности двух обстоятельств: несоответствие обжалуемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение данным актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. 

В обоснование заявления о признании незаконным решения инспекции № 10-1-25-28 от 30.07.2017, общество ссылается на то, что в нарушение требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, оспариваемое решение было принято с нарушением установленного срока, а также получено обществом 20.07.2017, то есть фактически до даты его принятия.

Пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. По результатам их рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 названного Кодекса, принимается одно из решений, предусмотренных пунктом 7 настоящей статьи, или решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Срок рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения соответствующего решения может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Таким образом, решение по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, оформленного протоколом № 13 от 28.06.2017, подлежало принятию в течение 10 дней с указанной даты, однако оспариваемое решение инспекции № 10-1-25-28 датировано 30.07.2017.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных названным Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

В настоящем случае указание в оспариваемом решении № 10-1-25-28 даты его принятия 30.07.2017 не привело к принятию неправомерного решения, а также не нарушило законные права и обязанности общества – как следует из материалов дела, оспариваемое решение было направлено обществу 07.07.2017 почтовым отправлением № 35369110010979 с составленной описью вложений (т. 2 л.д. 139) и, согласно сведениям электронного портала "Почта России" доставлено адресату 20.07.2017.

Следовательно, решение налоговой инспекции № 10-1-25-28 фактически составлено не позднее 07.07.2017, то есть в пределах срока, установленного пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, что свидетельствует о наличии технической ошибки (опечатки) при указании даты решения.

Иных доводов относительно нарушения порядка процедуры проведения и рассмотрения материалов налоговой проверки обществом не заявлено, с учетом чего суд апелляционной инстанции признает процедуру соблюденной.

В обоснование заявления о признании незаконным решения инспекции № 10-1-25-28 от 30.07.2017 общество также указывает, что инспекция пришла к неверному выводу о получении необоснованной налоговой выгоды по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Гранд", ООО "Лексиор" и ООО "Ростстальмет".

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 названного Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и перевозки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 названного Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 названного Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 названного Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, условиями применения вычетов являются приобретение товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, принятие на учет указанных товаров (работ, услуг) и наличие соответствующих первичных документов.

Для принятия предъявленных сумм налога к вычету налогоплательщик обязан доказать правомерность требований. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия. По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми названный Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Пунктами 1, 4, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. 

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

При отсутствии доказательств совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В ходе камеральной проверки установлено, что заявленные к вычету суммы по контрагентам ООО "Гранд", ООО "Лексиор", ООО "Ростстальмет" не могут быть приняты, поскольку сведения в подтверждающих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы, а у контрагентов отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

По контрагенту ООО "Гранд" ИНН 

<

***> заявлены налоговые вычеты по НДС в общей сумме 3 652 051,00 рубль (за 1 и 2 кварталы 2013 года).

Из содержания оспариваемого решения № 10-1-25-28 от 30.07.2017 следует, что в подтверждение заявленного вычета по НДС общество представило договор подряда от 11.01.2013 № 23, приложения к нему, счета-фактуры, выставленные ООО "Гранд", локальные сметные расчеты, акты о приемке и справки о стоимости выполненных работ.

Согласно условиям договора подряда от 11.01.2013 № 23, заключенного между ООО "Вега-Д" (заказчик) и ООО "Гранд" (подрядчик), подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнять работы по монтажу оборудования цементного терминала с обустройством основания и систем управления (в период до 31.03.2013), по текущему ремонту нежилого здания литеры Л и Л1 (в период до 31.05.2013), по текущему ремонту дворового покрытия (в период до 30.06.2013) с использованием материалов, представленных заказчиком; оплата за выполненные работы производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 5 дней после подписания акта выполненных работ.

Как установлено инспекцией в ходе проверки, деятельности ООО "Гранд" присущи следующие характеристики: с 12.01.2012 состояло на налоговом учете в Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы № 12 по Ставропольскому краю, 18.03.2014 прекратило деятельность в связи с ликвидацией. Уставный капитал - 10 000 рублей. Основной вид деятельности – производство общестроительных работ (ОКВЭД 42.21).

Основные средства, недвижимость, земельные участки, транспортные средства и прочее имущество у организации в собственности отсутствовали. Среднесписочная численность в 2012 и 2013 годах составляла 2 человека.

Учредителем и руководителем являлся ФИО5, зарегистрированный в регионе, отличном от юридического адреса организации и выполнения спорных работ (по адресу: 

<

...>), который относится к категории массовых учредителей и руководителей (учредитель в 23 организациях, руководитель в 27 организациях).

Из информации, имеющейся в инспекции, следует, что ФИО5 отказался от подписи документов по каким-либо финансово-хозяйственным операциям, а также бухгалтерской и финансовой отчетности, ФИО5 пояснил, что организации на его имя регистрировались по утерянному паспорту (протоколы допросов от 11.02.2014 № 674, от 27.02.2014 № 674/2, поступившие из ИФНС России по г. Тюмени № 1).

Из информации, представленной Межрайонной ИФНС России № 12 по Ставропольскому краю, бухгалтерская и налоговая отчетность, а также пояснения от имени ООО "Гранд", представлялись по телекоммуникационным каналам связи, подписанные представителем ФИО6

Проанализировав финансово-хозяйственную деятельность ООО "Гранд" установлено, что налоги исчислялись и уплачивались в минимальных размерах, кроме того, налоговая база, отраженная в декларациях, значительно меньше выручки, поступившей на расчетный счет.

ООО "Гранд" по взаимоотношениям с обществом представлены следующие документы: выписки из книг продаж за 1 и 2 кварталы 2013 года, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, локальные сметные расчеты, свидетельство о допуске к определенному виду работ.

При этом контрагентом не представлены все истребованные налоговым органом документы, подтверждающие фактическое осуществление монтажных работ, а именно: штатное расписание, сведения о работниках, выполнявших работы по монтажу цементного терминала с указанием идентификационных данных работников, направленных в командировку в город Ейск, табели учета рабочего времени и расчета заработной платы; регистры бухгалтерского учета (в том числе по начислению и выплате заработной платы работникам, выполнявшим спорные работы); сведения о наличии основных средств, используемых при осуществлении спорных работ; сведения по субподрядчикам (договоры субподряда, договоры гражданско-правового характера с работниками, участвующими в строительстве элеватора; счета-фактуры и акты выполненных работ от субподрядчиков либо документы по оплате субподрядчикам).

Таким образом, заявленные вычеты по НДС в отношении приобретения услуг у данного контрагента не могут быть признаны в качестве обоснованной налоговой выгоды. Вышеизложенные обстоятельства однозначно свидетельствуют об отсутствии возможности реального осуществления налогоплательщиком заявленных операций по договору подряда от 11.01.2013 № 23, об отсутствии необходимого технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств (пункт 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53).

Доводы апелляционной жалобы в отношении свидетельства от 02.05.2012 № 2508.01-2012-

<

***>-С-010, представленного ООО "Гранд" о допуске к определенному виду работ были предметом рассмотрения судом первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку.

Как установленном судом первой инстанции, ООО "Гранд" являлся членом некоммерческого партнерства "Балтийский строительный комплекс" (далее - НП "БСК", Партнерство), которое представило свидетельство, выписку из протокола заседания Совета Партнерства от 26.04.2012 № 316-СП/С/12, платежные поручения на оплату ООО "Гранд" членских взносов, а также заверенные копии дипломов по строительным специальностям и удостоверения о повышении квалификации специалистов ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 заявленных ООО "Гранд", для получения свидетельства.

Однако, допрошенные в качестве свидетелей ФИО9 и ФИО10 (протоколы допросов от 16.02.2017 № 1874 и от 13.03.2017 № 88) пояснили, что работали в ЦИУС Юга и в Левокумском филиале ГУПСК Буденовское, при этом по совместительству в каких-либо организациях или в ООО "Гранд" никогда не работали; каким образом информация о них оказалась в НП "БСК" свидетелям не известно.

В отношении остальных лиц, заявленных ООО "Гранд", установлено, что ФИО7 с 2010 года работал прорабом в ООО "Новые Технологии"; ФИО8 с 2008 года работала начальником участка в ООО "Мираж-Плюс"; ФИО11 с 2006 года работала начальником участка в ООО "ПРП Энерго" (согласно сведениям, представленным НП "БСК").

Таким образом, специалисты, сведения о которых представлены в НП "БСК" для получения свидетельства, фактически в ООО "Гранд" не работали, договорных отношений не имели, доход не получали, согласие на использование копий документов (дипломов о высшем образовании, удостоверений) никому (в том числе директору либо представителю ООО "Гранд") не предоставляли.

Также ООО "Гранд" для получения свидетельства в адрес НП "БСК" представляло информацию о наличии имущества, необходимого для выполнения соответствующих работ, согласно которой ООО "Гранд" имеет в собственности транспортные средства (указаны марки, без государственных номерных знаков); нивелиры, рейки, комплекты инструментов и средств обеспечения безопасности для выполнения земляных работ, сварочные трансформатор, сварочные аппараты, и др. В качестве арендованного имущества ООО "Гранд" заявлены: кран автомобильный, экскаватор, бульдозер гусеничный, автопогрузчик, автовышка, каток для уплотнения грунта, гидромоторная установка и др.

Вместе с тем, в ходе проверки установлено, что ООО "Гранд" транспортных средств в собственности не имело; договоры аренды с иными организациями и физическими лицами, подтверждающие привлечение техники, транспортных средств, оборудования, необходимых для выполнения спорных строительно-монтажных работ (далее - СМР) ООО "Гранд" не представило.

Таким образом, информация (документы), представленная ООО "Гранд" в НП "БСК" для получения свидетельства о допуске, содержит недостоверные сведения, соответственно, спорный контрагент не имел возможности выполнить спорные СМР в силу отсутствия квалифицированных работников, собственных и арендованных основных средств, оборудования и др., необходимых для выполнения условий договора подряда.

Из анализа выписки о движении денежных средств за период с 01.10.2012 по 01.08.2013 по расчетному счету ООО "Гранд" установлено, что денежные средства поступили в общей сумме 1 120 034 976,00 рублей (с назначением платежей за строительные материалы, выполнение СМР) от организаций, состоящих на учете в разных регионах, которые в большинстве случаев прекратили деятельность, а именно: ООО "Строительное объединение № 5" ИНН 

<

***> (прекратило деятельность 11.02.2016), ООО "Ситистройинвест" ИНН 

<

***> (прекратило деятельность 07.12.2015), ООО "ПСО Монтос" ИНН 

<

***> (прекратило деятельность 27.03.2013), ООО "ПаритетСтрой" ИНН 

<

***> (прекратило деятельность 26.08.2015), ООО "СК Альпстрой" ИНН 

<

***>, ООО "Ейск-Приазовье" ИНН 

<

***>, ООО "Вега-Д" ИНН 

<

***>.

С расчетного счета ООО "Гранд" денежные средства в сумме 1 116 400 773 рубля перечислялись только в адрес ООО "Дельта" ИНН 

<

***> (прекратило деятельность 19.11.2013) с назначением платежа "оплата за СМР и строительные материалы"; также денежные средства перечислялись за обслуживание расчетного счета и налоги. Платежи, характерные для организаций, осуществляющих реальную финансово-хозяйственную деятельность (выплата заработной платы, аренда офиса, коммунальные услуги, услуги связи и др.) не установлены.

В свою очередь, в отношении ООО "Дельта" ИНН 

<

***> установлено, что организация зарегистрирована 10.02.2012, состояла на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 12 по Ставропольскому краю, снята с учета 19.11.2013 в связи с ликвидацией по решению учредителя. Учредителем и руководителем являлась ФИО12 (проживающая в г. Москве), являющаяся "массовым" руководителем (в 161 организации), учредителем (в 67). Основной вид деятельности - оптовая торговля минеральными удобрениями, металлоломом, ГСМ. Недвижимость, транспортные средства, иное имущество отсутствовали; численность - 1 человек; высокая доля налоговых вычетов. Отчетность (налоговая и бухгалтерская), а также пояснения, от имени ООО "Дельта" предоставлялись по телекоммуникационным каналам связи, подписанные ФИО6 (как и от имени ООО "Гранд"), что указывает на аффилированность названных организаций и подконтрольность одному лицу.

Из анализа выписки о движении денежных средств за период с 19.03.2012 по 29.05.2013 по расчетному счету ООО "Дельта" установлено, что денежные средства поступили в общей сумме 1 138 269 539 рублей, перечислены в сумме 1 138 266 932 рубля, в т.ч. в адрес ООО "Модуль", ИНН 

<

***> (прекратило деятельность 12.08.2013) и ЗАО фирма "Диск", ИНН 

<

***> (прекратило деятельность 21.10.2014) - за товары бытовой химии, ООО "Гранд-СК", ИНН 

<

***> (прекратило деятельность 05.09.2016) - за стройматериалы, ООО "СтройСнаб" ИНН 

<

***> (прекратило деятельность 08.08.2016) - за отделочные материалы, ООО "Ейск-Приазовье" и ООО "Вега-Д" - за портландцемент. Платежи, характерные для организаций осуществляющих реальную финансово-хозяйственную деятельность (выплата заработной платы, аренда офиса, коммунальные услуги, услуги связи и др.) отсутствуют.

В ходе проверки установлено, что денежные средства, перечисленные ООО "Ейск-Приазовье" в адрес ООО "Гранд" в размере 21 185 818 рублей, спорным контрагентом перечислены на расчетный счет ООО "Дельта" (за строительные материалы), после чего последний денежные средства в размере 21 556 853,90 рубля перечислил на расчетный счет ООО "Вега Д" с назначением платежа "за портландцемент по договору от 04.02.2013 № 113".

Таким образом, денежные средства, перечисленные на расчетный счет спорного контрагента, вернулись обратно на расчетный счет общества через ООО "Дельта", являющееся, в свою очередь, аффилированным с ООО "Гранд".

Кроме того, руководитель ООО "Гранд" ФИО5 пояснил, что неоднократно терял паспорт; фактически участия в финансово-хозяйственной деятельности не принимал, первичные документы и отчетность от имени организации не подписывал, расчетные счета не открывал; договоры с ООО "Ейск-Приазовье" (а также с ООО "Дельта") не заключал; с директором и работниками ООО "Ейск-Приазовье" не знаком; с ФИО6 (представитель и подписант деклараций) не знаком (протоколы допроса от 27.02.2014 № 674/2 от 11.02.2014 №674, поступившие из ИФНС России по г. Тюмени № 1; объяснение от 24.02.2014, полученное оперуполномоченным ОЭБ и ПК отдела МВД России по Ейскому району).

В рамках совместной с органами МВД России выездной налоговой проверки уполномоченный сотрудник Отдела ЭБиПК ОМВД России по Ейскому району, руководствуясь положениями статей 195 (196) и 199 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, назначил судебную почерковедческую экспертизу.

Согласно заключению эксперта № 327-Э, изображения подписей от имени ФИО5 на документах, представленных к проверке (договор подряда от 11.01.2013 № 23, счета-фактуры от 31.03.2013 № 00000060, от 31.05.2013 №00000322, от 30.06.2013 № 00000351) выполнены не ФИО5, а иным лицом, в связи с чем, инспекцией сделан правомерный вывод о недостоверности сведений (подписей) в счетах-фактурах, выставленных ООО "Гранд" в адрес ООО "Вега-Д", что противоречит требованиям пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы о том, что заключение эксперта является незаконным, поскольку ООО "Вега-Д" не было ознакомлено с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы необоснован в силу следующего.

Пунктом 45 постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 установлено, что при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных названным Кодексом налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4 Кодекса), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Таким образом, налоговым органом использованы материалы, полученные от Отдела ЭБиПК ОМВД России по Ейскому району в рамках совместной с органами МВД РФ выездной налоговой проверки. Поскольку ООО "Вега-Д" не являлось участником по уголовному делу, в рамках которого было вынесено постановление о назначении почерковедческой экспертизы (т. 5, л.д. 79-80), оно не подлежало ознакомлению с ним. В свою очередь как указанное постановление о назначении почерковедческой судебной экспертизы, так и заключение эксперта № 327-Э приобщены к материалам налоговой проверки в порядке пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом чего ООО "Вега-Д" имело возможность по ознакомлению с ними, являясь лицом, в отношении которого проводится налоговая проверка. Вместе с тем каких-либо доводов о том, что заключение эксперта № 327-Э было оформлено в нарушении требований, установленных Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", обществом заявлено не было.

Из заключения эксперта № 327-Э следует, что экспертиза произведена в соответствии со статьей 14 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", эксперту разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьями 16 и 17 указанного закона; также эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. 

Налоговый орган вправе исследовать при проведении мероприятий налогового контроля документы, полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности. При этом законодателем не установлены ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

В ходе проверки у общества были истребованы документы по проявлению должной степени осмотрительности и осторожности при выборе ООО Гранд" и заключении с ним договора на строительство элеватора в том числе: копия паспорта директора контрагента, либо доверенности а его представителя; деловая переписка, рекламные материалы, адреса сайтов, рекомендательные письма), на что ООО "Вега-Д" пояснило, что при выборе контрагентов используются личные знакомства с руководителями фирм, оценка платежеспособности и деловой репутации производится по своим каналам, не подлежащим разглашению.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО13 (директор ООО "Вега-Д"), пояснил, что ООО "Гранд" было выбрано в качестве контрагента на основании рекомендаций от других организаций, со слов ФИО13 от имени указанного контрагента действовал директор; деловая переписка и т.п. отсутствует; при этом свидетель пояснил, что при выборе ООО "Гранд" не осуществлялась оценка деятельности данной организации на предмет наличия необходимых ресурсов, работников и др., общедоступные электронные сервисы официального сайта ФНС России при выборе контрагента заявителем не использовались (протокол допроса от 10.04.2017 № 2951).

Таким образом, у общества отсутствовали намерения установить репутацию ООО "Гранд" до возникновения договорных обязательств с ним; отсутствие у общества инициативы, направленной на изучение правоспособности подрядчика и наличия у последнего ресурсов, достаточных для выполнения условий договора подряда, указывает на незаинтересованность налогоплательщика в выборе добросовестного контрагента.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что инспекцией собраны достаточные доказательства, опровергающие реальное выполнение сделки контрагентом ООО "Гранд", следовательно, ООО "Вега-Д" получена необоснованная налоговая выгода в виде налоговых вычетов по НДС в размере 3 652 051,00 рубль.

Доводы апелляционной жалобы, согласно которым взаимоотношения между обществом и ООО "Гранд" были предметом рассмотрения в рамках камеральной проверки, более того, вычеты по отношениям в 1 квартале 2013 года на основании решения Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 31.12.2013 № 22-12-1244 были признаны обоснованными, подлежат отклонению, так как выводы, сделанные в рамках камеральной проверки, не могут предрешать результатов выездной проверки, проведенной в последующем.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 10.03.2016 № 571-О разъяснено следующее.

Налоговый кодекс Российской Федерации предусматривает, что выездная налоговая проверка по общему правилу проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа (пункт 1 статьи 89 Кодекса); такая проверка ориентирована на выявление тех нарушений налогового законодательства, которые не всегда можно обнаружить в рамках камеральной налоговой проверки: для их выявления требуется углубленное изучение документов бухгалтерского и налогового учета, а также проведение ряда специальных мероприятий контроля, например осмотра, выемки документов и предметов, экспертизы, участия понятых и допроса свидетелей (статьи 90, 92, 94, 95 и 98 Налогового кодекса Российской Федерации). Как правило, именно в рамках выездных налоговых проверок выявляются и нарушения, обусловленные злоупотреблениями налогоплательщика в налоговой сфере, стремлением уклониться от налогообложения.

Камеральная налоговая проверка, по смыслу пункта 1 статьи 88 Налогового кодекса Российской Федерации, является формой текущего документального контроля за соблюдением налогового законодательства, который проводится на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа. В отличие от выездной налоговой проверки она нацелена на своевременное выявление ошибок в налоговой отчетности и оперативное реагирование налоговых органов на обнаруженные нарушения, что позволяет смягчить для налогоплательщиков последствия от неправильного применения ими налогового закона.

Указанные положения Кодекса не предполагают дублирования контрольных мероприятий, осуществляемых в рамках налоговых проверок указанных видов - выездных и камеральных. В связи с этим они не исключают выявление при проведении выездной налоговой проверки (как более углубленной формы налогового контроля) таких нарушений, которые не были обнаружены при проведении камеральной налоговой проверки.

Предметом камеральной и последующей выездной налоговой проверки может стать полнота и своевременность уплаты одного и того же налога за один и тот же налоговый период, притом что законность и обоснованность выводов налогового органа, сделанных по итогам камеральной налоговой проверки, к моменту проведения выездной налоговой проверки уже может быть проверена судом. Указанное обстоятельство не препятствует налоговому органу прийти к выводу о необходимости корректировки размера налоговой обязанности налогоплательщика за проверяемый в ходе выездной налоговой проверки налоговый период.

Изменение объема прав и обязанностей налогоплательщика за конкретный налоговый период, определенных решением налогового органа (законность и обоснованность которого проверена судом), происходит в связи с установлением правоприменительными органами новых фактических обстоятельств и с учетом новых доказательств. Для выявления таких обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности налогоплательщика, необоснованности объема заявленных им прав (в том числе права на возмещение налога), и предусмотрен механизм выездной налоговой проверки, принципиально отличный от механизма камеральной налоговой проверки как по целям, так и по объему контрольных мероприятий. Механизм выездной налоговой проверки предоставляет налоговому органу возможность добыть доказательства недобросовестности налогоплательщика, которые не могли быть обнаружены на стадии камеральной налоговой проверки вследствие ограничения полномочий налоговых органов при ее проведении.

Решения налогового органа, принятые по итогам как камеральной, так и выездной налоговой проверки, могут стать предметом судебного контроля. При этом суд, рассматривающий жалобу налогоплательщика, разрешает вопрос о действительности конкретного решения налогового органа - устанавливает соответствие или несоответствие обжалуемого акта налогового органа закону с учетом фактических обстоятельств конкретного дела, наличие или отсутствие процессуальных нарушений при его принятии. Решение налогового органа, принятое по итогам камеральной налоговой проверки, может быть признано судом недействительным исходя из положенных в его основу фактических обстоятельств, недостаточности представленных доказательств, а также допущенных налоговым органом нарушений. Однако это не препятствует суду прийти к выводу о действительности решения налогового органа, вынесенного по итогам выездной налоговой проверки того же налогоплательщика за тот же налоговый период, которое было принято с соблюдением закона, по результатам исследования положенных в его основу фактических обстоятельств, а также собранных налоговым органом новых доказательств. Само по себе это не может расцениваться как преодоление налоговым результатов камеральной налоговой проверки. 

Таким образом, те обстоятельства, что взаимоотношения с ООО "Гранд" являлись предметом рассмотрения в рамках камеральной проверки, не могут влиять на оценку доказательств, собранных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки.

По контрагенту ООО "Лексиор" ИНН 

<

***> заявлены налоговые вычеты по НДС в общей сумме 2 157 622,00 рубля (за 1 и 4 кварталы 2015 года).

Из содержания оспариваемого оспариваемом решения № 10-1-25-28 от 30.07.2017 следует, что в подтверждение заявленного вычета по НДС общество представило договоры: от 12.01.2015 № 2/01 на выполнение работ по демонтажу оборудования котельной и части здания (лит. Х) в срок до 31.03.2015; от 02.10.2015 № 5/15 на выполнение работ по ремонту нежилого здания (лит. Ц, ц, Г) в срок до 25.12.2015; счета-фактуры, локальные сметные расчеты, акты о приемке и справки о стоимости выполненных работ.

Как установлено инспекцией в ходе проверки, деятельности ООО "Лексиор" присущи следующие характеристики: с 06.06.2013 состояло на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области. Учредителем и руководителем является ФИО14 Уставный капитал - 10 000 рублей. Основной вид деятельности - оптовая торговля отходами и ломом, дополнительные - оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами, обработка металлических отходов и лома. Среднесписочная численность по состоянию на 01.01.2016 - 1 человек, НДФЛ за работников не уплачивался. Перечисления, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности, по расчетному счету отсутствовали.

Согласно информации, имеющейся в налоговом органе, ООО "Лексиор" по юридическому адресу (

<

...>/47) не находится (протоколы осмотра от 27.05.2015, от 26.05.2016). Собственники помещений, расположенных по указанному адресу (ИП ФИО15 и ФИО16) сообщили, что договоры аренды нежилых помещений с ООО "Лексиор" не заключали и фактически помещения под офис не предоставляли.

В соответствии с данными налоговой и бухгалтерской отчетности ООО "Лексиор" за 2015 год основные средства, транспорт и иное имущество отсутствовали. Проанализировав финансово-хозяйственную деятельность ООО "Лексиор" установлено, что налоги исчислялись и уплачивались в минимальных размерах.

Документы по взаимоотношениям с обществом, истребованные в рамках статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, ООО "Лексиор" не представлены.

В соответствии с информацией, имеющейся в инспекции, единственным покупателем ООО "Лексиор" являлось ООО "Вега-Д", тогда как единственным поставщиком являлось ООО "Ростстальмет". В свою очередь ООО "Лексиор" и ООО "Ростстальмет" являются взаимозависимыми лицами, посредством того, что учредителем и руководителем является одно лицо -ФИО14

Налоговым органом установлено, что ООО "Лексиор" являлось членом Союза организаций строительной отрасли "Строительный ресурс", свидетельство от 21.03.2014 № СРОСР-С-9612.1-21032014 о допуске к определенному виду работ. 

Действие указанного свидетельства неоднократно приостанавливалось: 13.11.2014, 25.03.2015, с 26.06.2015 приостановлено и не возобновлялось; 04.05.2016 ООО "Лексиор" исключено из состава членов Союза организаций строительной отрасли "Строительный ресурс".

Союзом организаций строительной отрасли "Строительный ресурс" была представлена, в частности, информация о специалистах, которые были заявлены ООО "Лексиор", в количестве 5 человек (ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21).

Вместе с тем, в соответствии с данными, представляемыми ООО "Лексиор" среднесписочная численность по состоянию на 01.01.2014 и 01.01.2015 заявлялась в количестве 1 человек; согласно справкам по форме 2-НДФЛ отчисления за работников ООО "Лексиор" не производило. Соответственно, специалисты, сведения о которых представлены ООО "Лексиор" в Союз организаций строительной отрасли "Строительный ресурс" для получения свидетельства, фактически в данной организации не работали, доход не получали.

Таким образом, сведения, представленные ООО "Лексиор" для получения свидетельства о допуске, являются недостоверными. Соответственно, спорный контрагент не имел возможности выполнить спорные СМР в силу отсутствия квалифицированных работников, собственных и арендованных основных средств, оборудования и др., необходимых для выполнения условий договоров.

Доводы апелляционной жалобы, согласно которым ООО "Лексиор" имело возможность выполнить спорные СМР в силу наличия заключенных трудовых договоров с гражданами ФИО22, ФИО23, Продан Д.Н., ФИО24, ФИО25, подлежат отклонению как необоснованные.

Указанные лица были допрошены налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля, протоколы допросов указанных лиц были оценены судом по делу № А32-5364/2017 при оценке возможности строительства "Лексиор" ангара по адресу: 

<

...>.

Постановлением арбитражного апелляционного суда от 24.01.2019 по делу № А32-5364/2017 по результатам оценки протоколов допросов, трудовых договоров, приказов, расчетных ведомостей указанных выше физических лиц установлено, что заработная плата им начислялась в 4 квартале 2015 года. Однако, сведения о выплаченных указанным лицам доходах ООО "Лексиор" в налоговый орган не представляло. По расчетному счету организации не прослеживается выплата заработной платы работникам или лицам, заключившим договоры гражданско-правового характера.

ФИО25, в ходе допроса сообщил, что не заключал договоры с ООО "Лексиор". ФИО22 сообщил, что подписывал какой-то договор. ФИО23 в ходе допроса сообщил, что сначала работал без заключения договора, затем в сентябре 2015 года подписал договор, но не помнит, какой договор, и с кем он подписан. Продан Д.Н. сообщил, что с сентября 2015 года работал на объекте, договор  заключал только на выполнение работ в доме, как называлась фирма, с которой заключен договор – не помнит. Из протокола допроса ФИО25 следует, что он осуществлял строительство ангаров на объекте с середины октября.

Из содержания судебных актов Арбитражного суда Краснодарского края по делам № А32-34130/2016 и № А32-34131/2016 также следует, что в ходе проверки налоговой декларации за 3 квартал 2015 года налоговая инспекция установила факт строительства ангара по адресу: 

<

...>, собственными силами ООО "Ейск-Приазовье-Порт" с привлечением местных жителей. При этом общество заявляло в качестве подрядчика ООО "Промитей" (г. Азов, Ростовская область), которое в свою очередь представило договоры подряда, заключенные с ФИО26, ФИО27, Продан Д.П., ФИО28, ФИО22 В ходе допросов все указанные лица отрицали факт заключения договоров с ООО "Промитей".

Таким образом, отсутствие возможности по осуществлению ООО "Лексиор" строительных работ было установлено как материалами настоящей налоговой проверки, так и вступившими в законную силу судебными актами по делам № А32-5364/2017, № А32-34130/2016 и № А32-34131/2016.

Из анализа выписки о движении денежных средств за период с 01.10.2014 по 01.04.2015 по расчетному счету ООО "Лексиор" инспекцией не установлены операции, свидетельствующие о реальном ведении хозяйственной деятельности, отсутствовали платежи за коммунальные услуги, аренду офиса, техники, основных средств, перечисление налогов, заработной платы, отчисления в социальные фонды, подрядчикам, субподрядчикам, и т.д.

Сумма поступлений составила 9 645 126,20 рублей, в том числе 9 470 126,20 рублей от ООО "Вега-Д" с назначением платежа - за демонтаж оборудования котельной и здания; 175 000 рублей поступило от ООО "Ростстальмет" с назначением платежа "Возврат аванса за портландцемент по договору от 21.05.2014 № 6Ц".

Сумма списаний с расчетного счета составила 9 574 584,87 рубля, в том числе: в адрес: ООО "Ростстальмет" в сумме 5 900 000 рублей с назначением платежа - "за портландцемент по договору от 21.05.2014 № 6Ц"; в адрес ООО "Ариадна", ИНН 

<

***> в сумме 3 500 000 рублей с назначением платежа "за лом по договору от 20.12.2013 № 1Л за ООО "Ростстальмет" по письму в счет расчетов по договору от 21.05.2013 № 6Ц".

Из анализа выписки о движении денежных средств по расчетным счетам ООО "Ростстальмет" за период с 01.04.2015 по 31.12.2015 установлено, что 22.09.2015 поступили денежные средства от ООО "Лексиор" в сумме 3 500 000 рублей.

После чего денежные средства снимались с расчетного счета с назначением платежа на "прочие выплаты": 22.09.2015 в размере 2 000 000 рублей, 05.09.2015 – 1 000 000 рублей, 28.09.2015 - 900 000 рублей.

23.11.2015 и 26.11.2015 поступали денежные средства от ООО "Ейск-Приазовье-Порт" по письму от ООО "Лексиор" в оплату за подрядные работы. После чего денежные средства перечислялись, в том числе, и в адрес ООО "Вега-Д" за цемент, аренду помещения, (в сумме 147 200,00 рублей), а также снимались с расчетного счета с назначением "прочие выплаты" (в сумме 1 000 000,00 рублей).

Также 21.12.2015 на расчетный счет ООО "Ростстальмет" поступили денежные средства от ООО "Вега-Д" в сумме 4 674 293,80 рубля в качестве оплаты по договору за цемент по письму за ООО "Лексиор". В этот же день 2 100 000 рублей перечислены таможне, 2 400 000,00 рублей снято с расчетного счета.

Кроме того, в ходе анализа выписки банка ООО "Ростстальмет" за период с 01.10.2015 по 31.12.2015 установлены перечисления, в частности на расчетный счет ООО "Вега-Д" в сумме 2 256 060 рублей за ООО "Лексиор" (за цемент); снято с расчетного счета 

<

***> рублей с назначением платежа "прочие выплаты".

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки было установлено обналичивание денежных средств, поступивших, в частности, от ООО "Вега-Д", а также факты возврата денежных средств на расчетный счет общества.

В отношении выполнения спорных строительно-монтажных работ в части договора от 12.01.2015 № 2/01 с ООО "Лексиор" суд первой инстанции исходил из того, что в состав здания (лит. Х), принадлежащего на праве собственности обществу, входит котельная, в которой имеется газораспределительная станция. Указанная котельная и газораспределительная станция в проверяемом периоде не использовалась ООО "Вега-Д" для отопления и в соответствии с "Проектом организации работ по сносу (демонтажу) линейного объекта Газопровод и газовое оборудование котельной, ул. Пляжная, 6, в г. Ейске", утвержденным 16.01.2012 ОАО "Краснодаркрайгаз" (далее - Проект) подлежала сносу. Так, в названном проекте содержится перечень зданий, строений и сооружений объектов капитального строительства, подлежащих сносу (демонтажу), а именно: газопровод низкого давления, газовое оборудование котельной, котлы ДКВР-6,5 13.

Из документов, представленных ООО "Вега-Д", имеющихся в налоговом органе, следует, что на основании заявления общества от 16.11.2011, ООО "Вега-Д" выданы технические условия от 16.01.2012 для присоединения к газораспре-делительной сети распределительного газопровода, газопровода, согласно которым планируемый срок ввода в эксплуатацию объекта 2012 год (срок действия технических условий 2 года). Особыми требованиями в соответствии с данными техническими условиями является - демонтаж 3 котлов ДКВР 6,5-13, двух котлов ДЕ-10-14. Данные технические условия подтверждают, что работы по демонтажу производились до врезки в 2013 - 2014 годах.

При этом установлено, что допуск к газопроводу осуществлялся по договору с ОАО "Ейскгоргаз", которое подтвердило врезку и ввод в эксплуатацию наземного газопровода в соответствии с договором подряда от 11.12.2013 № 11/4-12-2013 и договором о проведении технического надзора от 09.10.2013 № 09-10-2013.

Доводы апелляционной жалобы, согласно которым по заявлению общества от 09.09.2013, ООО "Вега-Д" были выданы повторные технические условия от 02.12.2013 для присоединения к газораспределительной сети распределительного газопровода, сроком на 2 года, сами по себе не могут подтверждать выполнение заявленных работ в 1 квартале 2015 года, с учетом отсутствия у ООО "Лексиор" условий для осуществления спорных работ. Кроме того, в технических условиях от 02.12.2013 указано, что предыдущие технические условия от 16.01.2012 выполнены в части 1-ой очереди строительства, осуществление которых без сноса котлов ДКВР-6.5-13 было бы невозможно. Тем самым, представленными техническими условиями от 02.12.2013 лишь подтверждаются выводы налогового органа о том, что работы по демонтажу были осуществлены подрядчиком – ОАО "Ейскгоргаз" до проверяемого периода.

ОАО "Ейскгоргаз" подтвердило врезку и ввод в эксплуатацию наземного газопровода в соответствии с договором подряда от 11.12.2013 № 11/4-12-2013 и договором о проведении технического надзора от 09.10.2013 № 09-10-2013, также представлены соответствующие сметы, акты о приемке выполненных работ, акты приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы (от 18.10.2013, от 27.09.2013), строительные паспорта, счета-фактуры.

В соответствии со строительными паспортами, а также актами приемки ОАО "Ейскгоргаз", строительство наземного газопровода осуществлялось по проекту № 12-882 ГСН, разработанному ООО "Атлант" в 2012 году и изготовленному на основании технических условий от 16.01.2012, выданных ОАО "Краснодаркрай-газ". В свою очередь, согласно техническим условиям от 16.01.2012, выданным ОАО "Краснодаркрайгаз", особым условием для строительства газопровода, являлось демонтаж котлов, что также подтверждает произведение демонтажа котлов до начала работ по монтажу, врезке и пуско-наладке газопровода.

Таким образом, документы ОАО "Ейскгоргаз" свидетельствуют о том, что работы по монтажу, врезке и пуско-наладке газопровода были осуществлены в 2013 году.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что согласно акту о приемке выполненных работ № 4558/4557 от 12.12.2013, счетам-фактурам № 4249, № 4250 от 12.12.2013 и договору подряда № 11/4-12-2013 от 11.12.2013 (т.3, л.д. 99-103) отдельно выполнение работ ОАО "Ейскгоргаз" по демонтажу котлов ДКВР-6.5-13, а также какого-либо иного оборудования не значится. Вместе с тем, данное обстоятельство не может опровергать выполнение таких работ, поскольку их выполнение является необходимым условием для врезки газопровода, что следует из технических условий от 16.01.2012.

То обстоятельство, что демонтаж котлов, находящихся в котельной лит. Х являлся обязательным условием для врезки газопровода, следует из пояснений свидетеля ФИО29 (протокол допроса от 08.10.2015), которая осуществляла контроль за работами по демонтажу котельной (лит. Х), на что указал ФИО13 при допросе. 

ФИО29. пояснила, что она не является работником ООО "Вега-Д"; работает в ООО "Ейск-Приазовье-Порт" в должности инженера по строительству, контролировать работы по демонтажу здания (лит. Х) поручил директор ООО "Ейск-Приазовье-Порт".

Свидетель пояснила, что ООО "Вега-Д" имеет в собственности котельную (лит. Х), в которой имеется газораспределительная станция, данную котельную и газораспределительную станцию ООО "Вега-Д" давно не использует для отопления, котельная была давно локализована от общего газопровода. Между тем, у ООО "Ейск-Приазовье-Порт" имелась необходимость в проведении газопровода и подключения к газораспределительной станции, для осуществления отопления объектов, находящихся в собственности ООО "Ейск-Приазовье-Порт", для чего 16.01.2012 со стороны ООО "Вега-Д" от ОАО "Краснодаркрайгаз" были получены технические условия для присоединения. При этом обязательным условием для прокладки газопровода, явился демонтаж котлов, находящихся в котельной лит. Х (3 котла ДКВР и 2 котла ДЕ). Только после выполнения указанного демонтажа, возможно было проложить газопровод, необходимый ООО "Ейск-Приазовье-Порт", в связи с чем, возникла необходимость демонтажа данного оборудования. Работы по демонтажу были произведены до врезки газопровода и ввода его в эксплуатацию, при этом ФИО29 точно не помнит, в 2013 году или в 2014 году произведена врезка, и газопровод введен в эксплуатацию, вместе с тем, свидетель пояснила, что точно не в 2015 году (т. 3 л.д. 143-146).

ФИО13 пояснил, что нежилое здание (лит. Х) с проложенным в 2013 году и подключенным к нему газопроводом, принадлежит ООО "Вега-Д" на праве собственности и передается ежегодно в аренду ООО "Ейск-Приазовье-Порт". В декабре 2014 года - начале января 2015 года с ООО "Лексиор" заключен договор, предметом которого являлся демонтаж котлов и части здания котельной, при этом необходимость выполнения спорных работ по демонтажу была обусловлена требованиями, предусмотренными техническими условиями, выдаваемыми ОАО "Газпром газораспределение Краснодар". ФИО13 пояснил, что основные работы (врезка газопровода) осуществлены в декабре 2013 года по первичным техническим условиям, в связи с окончанием срока первоначальных технических условий 02.12.2013 были получены вторые технические условия, которыми предусмотрен демонтаж до начала работ по проведению газопровода (т. 3, л.д. 178-182).

Таким образом, протоколами допросов директора общества ФИО13 и ФИО29 проведение работ по демонтажу в 2015 году не подтверждено, соответственно документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта выполнения работ по договору от 12.01.2015 № 2/01 силами ООО "Лексиор", содержат недостоверные сведения.

Согласно оборотно-сальдовой ведомости общества по бухгалтерскому счету 01 "Основные средства" за 1 квартал 2015 года, по состоянию на 01.01.2015 наземный газопровод учтен в качестве основного средства, что свидетельствует о том, что наземный газопровод проведен до 01.01.2015, соответственно спорные работы по демонтажу газовых котлов (лит. Х) по состоянию на 01.01.2015 выполнены.

Из пояснений, представленных ООО "Вега-Д" (вх. инспекции от 23.10.2015 № 29940) по факту выполнения ООО "Лексиор" спорных работ следует, что котлы в бухгалтерском учете отражены на счете 10.9 "Сырье и материалы" еще с 2006 года (а именно с 31.08.2006), так как стоимость при покупке их составляла 6 233,13 руб. за единицу, списаны в бухгалтерском учете были раньше, чем 1 квартал 2015 года; на основании приемо-сдаточного акта от 02.10.2015 металлолом оприходован на счет 10.1 "Сырье и материалы", вывоз осуществляло ООО "Ростстальмет".

Согласно информации, представленной обществом в инспекцию, в адрес ООО "Ростстальмет" передано 39,527 тонн металла (по приемо-сдаточным актам от 01.10.2015 и 02.10.2015). Из допроса главного бухгалтера общества ФИО30 (протокол допроса от 10.04.2017 № 1777) также следует, что до сдачи металла, образовавшегося в результате работ по демонтажу котельной, лом складировался на месте разобранной котельной (т. 3, л.д. 183-187).

Вместе с тем, как следует из протокола осмотра от 24.09.2015 (т. 3, л.д.75-76) на территории, прилегающей к зданию (лит. Х), внутри здания, металл, который должен был образоваться в результате выполнения спорных работ по демонтажу, не обнаружен, что опровергает сведения о складировании лома до его сдачи по актам приемки-сдачи от 01.10.2015 и 02.10.2015 ООО "Ростстальмет".

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что ООО "Ростстальмет" осуществляет совместный транзитный денежный оборот по счетам с последующим обналичиванием, принимает участие в схеме по получению необоснованной налоговой выгоды. Тем самым представленные акты приемки-сдачи от 01.10.2015 и 02.01.2015 могли быть составлены формально и содержать недостоверные сведения в целях получения необоснованной налоговой выгоды. При этом недостоверность сведений о хранении металлолома до его сдачи ООО "Ростстальмет" подтверждена вышеуказанным протоколом осмотра от 24.09.2015 (т. 3, л.д. 75-76).

Доводы апелляционной жалобы, согласно которым протокол осмотра был составлен по правилам Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за пределами полномочий налогового органа, так как в отношении общества не возбуждалось дело об административном правонарушении, подлежат отклонению, так как само по себе указание в протоколе на то, что он составлен в соответствии со статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а не статьей 92 Налогового кодекса Российской Федерации, не свидетельствует о составлении протокола в нарушение предусмотренного законом порядка.

При этом каких-либо доводов о том, что протокол осмотра от 24.09.2015 был составлен в нарушение статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации, общество не приводит.

В соответствии с пунктом 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Из содержания протокола осмотра от 24.09.2015 следует, что он составлен в присутствии понятых, а также представителя общества – главного бухгалтера ФИО30, что подтверждается подписями на второй странице протокола, замечаний в ходе составления протокола заявлено не было, протокол был вручен ФИО30 в соответствии с пунктом 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, указанный протокол осмотра является относимым и допустимым доказательством по делу, и подтверждает недостоверность сведений о выполнении работ по демонтажу котельной по договору от 12.01.2015 № 2/01. О недостоверности сведений также свидетельствует то, что сметная трудоемкость заявлена ООО "Лексиор" в объеме 1 147,1 чел./час., общие трудозатраты составили 1 360,76 чел./час., фонд оплаты труда составил 3 719 069,00 рублей, однако среднесписочная численность контрагента - 1 человек, индивидуальные сведения по застрахованным лицам ООО "Лексиор" не предоставлялись, сведения о подрядных организациях, привлеченных для выполнения спорных работ в инспекции отсутствуют.

Таким образом, 1 человек при восьмичасовом рабочем дне выполнял бы спорные работы 143 дня (с учетом пятидневной рабочей недели на выполнение данных работ потребовалось бы 183 дня), что не соответствует данным, содержащимся в документах, представленных ООО "Вега-Д", и свидетельствует о нереальности выполнения работ силами именно ООО "Лексиор". Также согласно представленной смете, стоимость по работе механизмов составила 622 640,00 рублей, однако у контрагента – ООО "Лексиор" отсутствуют как собственные, так и арендованные основные средства, транспорт, техника.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что материалами налоговой проверки подтверждается отсутствие реальной возможности по осуществлению ООО "Лексиор" работ по договорам от 12.01.2015 № 2/01 на выполнение работ по демонтажу оборудования котельной и части здания (лит. Х) в срок до 31.03.2015; от 02.10.2015 № 5/15 на выполнение работ по ремонту нежилого здания (лит. Ц, ц, Г) в срок до 25.12.2015, по которым ООО "Вега-Д" заявлена налоговая выгода в виде налоговых вычетов по НДС в сумме 2 157 622 рубля. 

Поскольку представленные обществом документы содержат недостоверные и противоречивые сведения, а реальное осуществление работ ООО "Лексииор" по рассматриваемым договорам не было возможно в виду отсутствия необходимой материально-технической базы, налоговым органом обоснованно было отказано в предоставлении налоговых вычетов по НДС в сумме 2 157 622 рубля.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии у ООО "Лексиор" условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств также были установлены постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2017 оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.11.2017 по делу № А32-37696/2016.

По контрагенту ООО "Ростстальмет" ИНН 

<

***> заявлены налоговые вычеты по НДС в размере 1 533 050,00 рублей (за 1 квартал 2015 года).

Из содержания оспариваемого решения № 10-1-25-28 от 30.07.2017 следует, что в подтверждение заявленного вычета по НДС общество представило договор от 15.12.2014 № 3У аренды транспортного средства без экипажа (тягачи седельные без полуприцепов); акт приема-передачи транспортного средства; счета-фактуры; акты выполненных работ за аренду автотранспорта; также представлены паспорта транспортных средств, согласно которым собственником автотранспорта являлось ООО "БМВ", ИНН 

<

***>.

Как установлено инспекцией в ходе проверки, деятельности ООО "Ростсталь-мет" присущи следующие характеристики: с 22.08.2013 состояло на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области, при этом согласно протоколу осмотра от 09.06.2015 № 311 организация по юридическому адресу (

<

...>) не располагалась. 

Вместе с тем установлено, что с 01.10.2015 ООО "Ростстальмет" имеет обособленное подразделение по адресу 

<

...>, по которому расположен офис (площадью 45,4 кв.м.), арендованный у ООО "Вега-Д" (договор аренды помещения от 01.10.2015).

С 15.04.2016 состоит на налоговом учете в инспекции (юридический адрес: 

<

...>). Из информации, имеющейся в налоговом органе следует, что между ФИО31 (собственник помещения) ООО "Ростстальмет" заключен договор от 25.02.2016 б/н о предоставлении рабочего места площадью 11 кв.м. Вместе с тем, по результатам осмотра юридического адреса (протокол от 13.04.2016 № 000165) установлено, что складские, производственные помещения, открытые площадки по указанному адресу отсутствуют.

Учредителем и руководителем является ФИО14 (также является учредителем и руководителем ООО "Лексиор", ООО "Форсаж", ООО "Криптон") Уставный капитал - 10 000,00 рублей. Основной вид деятельности - оптовая торговля отходами и ломом, дополнительные - оптовая торговля отходами и ломом. Имущество, основные средства, транспорт у организации отсутствовали. Перечисления, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности (арендные платежи, коммунальные услуги и др.), по расчетному счету не установлены.

Из документов, имеющихся в инспекции, ООО "Ростстальмет" (исх. от 03.06.2015 № 09-19/1516), следует, что данной организацией и ООО "БМВ" заключен договор от 15.05.2014 № 1У аренды пяти транспортных средств без экипажа сроком до 31.12.2015.

Согласно акту от 12.01.2015 приема-передачи к указанному договору ООО "БМВ" передало транспортные средства ООО "Ростстальмет". После чего ООО "Ростстальмет" в этот же день передало транспортные средства ООО "Вега-Д".

Из анализа документов, ранее представленных ООО "БМВ" в инспекцию в рамках статьи 93.1 Кодекса (поручение от 02.09.2015 № 20186), установлено, что спорные транспортные средства переданы лизингодателем (ОАО "Вектор-Лизинг") лизингополучателю (ООО "БМВ") по договорам от 08.12.2010 № 1014/10, №1015/10, № 1016/10, № 1017/10, № 1018/10, при этом общая стоимость приобретения пяти единицы транспортных средств составила 11 100 000,00 рублей, в том числе НДС - 1 693 220,00 рублей.

Вместе с тем, ООО "БМВ" по договору аренды от 15.05.2014 № 1У передало транспортные средства в адрес ООО "Ростстальмет", при этом сумма арендной платы составила 30 000 000,00 рублей, в том числе НДС - 4 576 271,00 рубль, то есть сумма арендных платежей за год превышает стоимость приобретения спорных транспортных средств почти в 3 раза.

После чего ООО "Ростстальмет" передало транспортные средства в адрес ООО "Вега-Д", при этом арендные платежи за 3 месяца составили 10 050 000 рублей, в том числе НДС - 1 533 050 рублей, то есть по стоимости практически равной стоимости приобретения спорных транспортных средств.

В отношении ООО "БМВ" установлено, что организация с 09.10.2008 состояла на учете в Межрайонной ИФНС России № 7 по Самарской области, принято решение о предстоящем исключении действующего лица из ЕГРЮЛ. Учредители - ФИО32 и ФИО33, руководитель - ФИО34, уставный капитал 20 000,00 рублей, основной вид деятельности обработка отходов и лома черных металлов, торговля оптовая отходами и ломом, в собственности имеются спорные транспортные средства, иное имущество отсутствует, последняя отчетность представлена за 2 квартал 2015 года с "нулевыми" показателями.

При этом ООО "Ростстальмет" расчеты с ООО "БМВ" за арендованные транспортные средства не производило, следовательно, ООО "БМВ", фактически не имело реальных финансово-хозяйственных отношений с ООО "Ростстальмет", являясь транзитной организацией.

Из анализа выписок банков по расчетным счетам ООО "Ростстальмет" установлены факты обналичивания денежных средств, поступивших, в частности, от ООО "Вега-Д", а также факты возврата денежных средств на расчетный счет проверяемого налогоплательщика, о чем было указано выше.

Установленные обстоятельства указывают на согласованность действий общества и контрагента, направленных исключительно на формальное соблюдение условий для возмещения НДС из бюджета, следовательно, ООО "Вега-Д" получена необоснованная налоговая выгода в виде налоговых вычетов по НДС в размере 1 533 050 рублей.

Кроме того, в ходе проверки у налогоплательщика истребованы документы по проявлению должной степени осмотрительности и осторожности при выборе спорных контрагентов и заключении с ними договоров (в том числе: копия паспорта директоров, либо доверенности на представителей; деловая переписка, рекламные материалы, адреса сайтов, рекомендательные письма), на что ООО "Вега-Д" пояснило, что при выборе контрагентов используются личные знакомства с руководителями фирм, оценка платежеспособности и деловой репутации производится по своим каналам, не подлежащим разглашению.

ФИО13 (руководитель ООО "Вега-Д") в ходе допроса пояснил, что директора ООО "Лексиор" и ООО "Ростстальмет" он знает лично с 2001 года, при этом свидетель пояснил, что поскольку все условия договоров, заключенных в более ранние периоды, были исполнены, то при выборе контрагентов оценка его деятельности на предмет наличия необходимых ресурсов, работников и др. не осуществлялась, общедоступные сведения официального сайта ФНС России при выборе контрагента налогоплательщиком не использовались (т. 3, л.д. 171-177).

Таким образом, у налогоплательщика отсутствовали намерения установить репутацию ООО "Лексиор" и "Ростстальмет" до возникновения договорных обязательств с ними; отсутствие у общества инициативы, направленной на изучение правоспособности контрагентов и наличия у них ресурсов, достаточных для выполнения условий договоров, указывает на отсутствие осмотрительности налогоплательщика при выборе добросовестных контрагентов.

Суд апелляционной инстанции, оценив доводы апелляционной жалобы в данной части, и, исследовав представленные документы и доказательства, пришел к выводу о том, что общество не привело доводов в обоснование выбора спорных контрагентов с учетом их деловой репутации, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств без риска, предоставление обеспечения исполнения обязательств, наличия у контрагентов необходимых ресурсов (автотранспортных средств, квалифицированного персонала). Заявителем не представлено каких-либо доказательств, подтверждающих каким образом контрагенты ранее осуществляли транспортные услуги и поставляли товарно-материальные ценности. Материалами дела подтверждается, что заявителем не проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе указанных контрагентов.

Налогоплательщик не привел доводы в обоснование выбора именно этих организаций в качестве контрагентов, не представил сведений об их деловой репутации, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств без риска, наличия у контрагентов необходимых ресурсов. При этом формальная проверка правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным лицом в надлежащем исполнении договора контрагентом, проявило должную степень осмотрительности и осторожность при выборе контрагента. При совокупности представленных в материалы дела доказательств, указанная информация носит лишь справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных участников хозяйственных взаимоотношений. Более того, налогоплательщик не обосновал не обосновал экономическую выгоду и даже целесообразность сделок с вышеуказанными контрагентами. 

При этом о неблагонадежности контрагентов свидетельствует совокупность установленных по делу обстоятельств: отсутствие платежей на общехозяйственные нужды, на аренду, отсутствие имущества и персонала, необходимого для осуществления деятельности, транзитный характер движения денежных средств по счетам.

По налогу на прибыль из оспариваемого решения следует, что ООО "Вега-Д" допустило неправомерное единовременное включение в состав расходов, стоимости выполненных строительно-монтажных работ нежилого здания – спортивного зала с пристройкой и навесом, литер Ц, ц, г, площадью 554,1 кв.м. по адресу: 

<

...>, в размере 9 690 295,00 рублей.

В подтверждение понесенных расходов ООО "Вега-Д" представило копии договора № 4/015 от 27.03.2015, заключенного с ООО "Промитей" и договора № 5/015 от 02.10.2015, заключенного с ООО "Лексиор", счета-фактуры, локальные сметные расчеты, акты КС-2, КС-3.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 Налогового кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 названного Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 названного Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из материалов дела следует, что нежилое здание литер Ц, ц, г, площадью 554,1 кв.м. по адресу: 

<

...> находится на праве собственности ООО "Вега-Д", находится на балансе основных средств, является амортизируемым имуществом предприятия, следовательно, к расходам, понесенным в отношении такого имущества подлежат применению особые положения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 253, пункту пункта 1 статьи 260 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя, в том числе, расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии. Расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

В силу пункта 1 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме случаев, предусмотренных названным Кодексом.

Согласно пункту 2 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

Таким образом, расходы, понесенные в отношении основанных средств, не могут быть учтены для целей налогообложения если связаны с реконструкцией таких средств.

В соответствии с пунктом 14 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации реконструкция объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

В силу пункта 14.2 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации капитальный ремонт объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) представляет собой замену и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замену и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замену отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов.

Согласно приложению № 1 к ВСН 58-88 (р)", утвержденным приказом Госкомархитектуры при Госстрое СССР от 23.11.1988 № 312 (далее - ВСН 58-88 (р)), капитальный ремонт здания - ремонт здания с целью восстановления его ресурса с заменой при необходимости конструктивных элементов и систем инженерного оборудования, а также улучшения эксплуатационных показателей.

Согласно пункту 5.1 ВСН 58-88 (р) капитальный ремонт должен включать устранение неисправностей всех изношенных элементов, восстановление или замену (кроме полной замены каменных и бетонных фундаментов, несущих стен и каркасов) их на более долговечные и экономичные, улучшающие эксплуатационные показатели ремонтируемых зданий. При этом может осуществляться экономически целесообразная модернизация здания или объекта: улучшение планировки, увеличение количества и качества услуг, оснащение недостающими видами инженерного оборудования, благоустройство окружающей территории.

В ходе налоговой проверки было установлено, что согласно технического паспорта литера Ц,ц,Г, спортивный зал по адресу: 

<

...>, по состоянию на 23.08.2006 года указанный объект состоит из спортивного зала площадью 413,1 кв.м. высота помещения 9 метров, а также вспомогательные помещения площадью 141 кв.м., высота вспомогательных помещений 3.1 метров. Итого общая площадь помещения составляет 554,1 кв.м.

ООО "Вега-Д" в соответствии с инвентарной карточкой объекта основных средств ( инв. № 00000009) приняло к бухгалтерскому учету 31.07.2006 г. спортзал с пристройками и навесом лит Ц,ц,Г. Первоначальная стоимость спортзала на дату принятия к бухгалтерскому учету составила 883 045,46 руб. До реконструкции здание спортзала лит Ц,ц,Г являлось амортизируемым, относилось к седьмой группе основных средств: вид (группа) ОС Здания. В соответствии с отчетом по основным средствам на 31.07.2014 года спортзал с пристройками и навесами лит. Ц,ц.Г (инв. №00000009) полностью амортизирован.

Признавая понесенные расходы как расходы, связанные с реконструкцией нежилого здания лит. Ц,ц.Г, налоговый орган исходил из содержания документов финансово-хозяйственной деятельности, изъятых УЭБ и ПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю 20.10.2016 в ходе проведения осмотра места происшествия (т. 2, л.д. 209-226).

В частности, в справке № 11 "Объем выполненных работ стр-ва спортзала за период с 14.05.2015 по 23.06.2015" указаны такие виды работ как "кирпичная кладка стен 12 135 шт.", "утепление примыканий стен к кровле 63 м", "зашивание деформационных швов 63 м", "устройство перемычек 4 шт.*1,5 м", "устройство фасадного ограждения сеткой 35 м" (т. 2, л.д. 223-224).

В справке № 12 "Объем выполненных работ стр-ва спортзала за период с 25.06.2015 по 14.12.2015" указаны такие виды работ как "кирпичная кладка стен 30495 шт.", "устройство перемычек 6 шт.*15 м.; 20 шт*2,6м.; 8 шт.*2,4 м.;","устройство арок 2 шт." (т. 2, л.д. 225-226).

В справке "Объем сметных работ кладки спортзала с 16.02.2015 по 24.02.2015" указаны такие виды работ как "кладка лестничного проема", "кирпичная кладка внутренних стен", "пробивка проема под дополнительный пожарный вход", а также "устройство закладки под опоры" (т. 2, л.д. 220).

В справке "Объем выполненных работ по устройству кровли спортзала за период с 16.12.2014 по 31.12.2014" указаны такие виды работ как "устройство каркаса 3-го этажа, установка стропил, подшивка потолков 31,73 м3" (т. 2, л.д. 217).

В справке "Объем выполненных работ реконструкции спортзала за период с 16.08.2017 по 10.10.2014" указаны такие виды работ как "заливка бетоном колонны 16 м3", "устройство перекрытия 7,8 т.", "устройство перекрытия из бетона с вязкой двойной сетки из арматуры 108 м3" (т. 2, л.д. 210).

Указанные выше виды работ, а также иные, перечисленные в документах по хозяйственной деятельности ООО "Вега-Д" в изъятых УЭБ и ПК ГУ МВД России материалах, подтверждают выполнение работ именно по реконструкции помещения литера Ц,ц,Г по адресу: 

<

...>.

Данные документы были оформлены от руки в виде справок о выполненных работах на объекте "спортивный зал" подписанные ФИО35 (сдал) и ФИО36; ФИО13, ФИО29 (принял, подписи отсутствуют).

Принимая во внимание, что указанные справки были приобщены к материалам налоговой проверки в порядке пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации на основании ответа ОМВД России по Ейскому району от 01.12.2016 № 60/10-27254 со ссылкой на их изъятие в ходе осмотра от 20.10.2016, однако к материалам налоговой проверки не был приобщен протокол осмотра, на основании которого возможно установить соблюдение требований Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", суд апелляционной инстанции истребовал протокол осмотра от 20.10.2016 у МВД России.

Ответом ГСУ ГУ МВД России по Краснодарскому краю от 12.02.2019 №6/116-649сч во исполнение определения суда был представлен протокол осмотра места происшествия от 20.01.2016, из которого следует, что он составлен при проведении осмотра помещения по адресу: 

<

...>, в соответствии с требованиями действующего законодательства. Протокол составлен в присутствии понятых, а также представителя ООО "Ейск-Приазовье-Порт" ФИО36 Из содержания указанного протокола следует, что в ходе осмотра были обнаружены и изъяты черновые записи ООО "Ейск-Приазовье-Порт", расчеты выполненных работ, документы по взаимоотношениям с ООО "Вега-Д", что позволяет прийти к выводу о том, что указанные выше справки о выполненных работах, подписанные ФИО35 действительно были изъяты в ходе проведения указанного осмотра и имеют непосредственное отношение к реконструкции объекта, расположенного по адресу 

<

...>.

Также в ответе ГСУ ГУ МВД России по Краснодарскому краю от 12.02.2019 № 6/116-649сч было сообщено, что изъятые в ходе осмотра документы по финансово-хозяйственной деятельности ООО "Ейск-Приазовье-Порт" невозможно представить ввиду того, что они были возвращены лицам, у которых были изъяты, в подтверждение чего представлена расписка о принятии на хранение вещественных доказательств по делу. 

Из содержания указанной расписки следует, что в ходе осмотра был изъят значительный перечень документов, содержащий, в том числе, такие позиции как "сшив документов", что позволяет прийти к выводу о том, что в их составе имелись и справки о выполненных работах, подписанные ФИО35

Таким образом, наличие документов, имеющих отношение к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Вега-Д" были обнаружены и изъяты непосредственно в ходе проведении осмотра помещений, о чем был составлен соответствующий протокол.

Доводы общества о нарушении порядка проведения осмотра в том числе в связи с его проведением до возбуждения уголовного дела, следовательно, представленный протокол осмотра и изъятые в ходе данного осмотра вышеуказанные доказательства являются недопустимыми доказательствами, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Фиксирование результатов оперативно-розыскной деятельности и их дальнейшее использование регламентируются не только Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ, но и находящимися с ним в тесной взаимосвязи нормами уголовно-процессуального закона.

Из положений пункта 1 части 1 и пункта 2 части 2 статьи 40 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации следует, что органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, обязаны (норма носит императивный характер) выполнить неотложные следственные действия.

В соответствии с часть 2 статьи 176 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации "В случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела".

При этом, изъятые в соответствии с частью третьей статьи 177 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу, согласно статье 81 данного Кодекса могут быть признаны вещественными доказательствами и приобщены к уголовному делу (части первая и вторая), окончательно вопрос об их судьбе решается при вынесении приговора, а также определения или постановления о прекращении уголовного дела (часть третья); изъятые же в ходе досудебного производства, но не признанные вещественными доказательствами предметы подлежат возврату лицам, у которых они были изъяты, с учетом требований статьи 6.1 данного Кодекса (часть четвертая) (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2013 года № 551-О и от 25 сентября 2014 года № 1897-О).

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать о том, что представленные в ходе налоговой проверки справки ОМВД России по Ейскому району письмом от 01.12.2016 № 60/10-27254 были получены в нарушение действующего законодательства, следовательно, являются относимым и допустимым доказательством объема и перечня работ, выполненных по адресу 

<

...>.

ООО "Вега-Д" не заявляло о фальсификации представленных справок, а также не опровергло реальное осуществление работ в соответствии с их содержанием. 

Суд апелляционной инстанции при этом отмечает, что представленные ООО "Вега-Д" договор № 4/015 от 27.03.2015, заключенный с ООО "Промитей", и договор № 5/015 от 02.10.2015, заключенный с ООО "Лексиор", счета-фактуры, локальные сметные расчеты, акты КС-2, КС-3 к указанным договорам, не могут опровергать осуществление работ именно по реконструкции нежилого здания литер Ц, ц, г, по адресу: 

<

...> в проверяемом периоде.

Представленные сметные расчеты, акты КС-2, КС-3 не содержат каких-либо работ, позволяющих отнести их к реконструкции спорного объекта. Вместе с тем, суд апелляционной инстанции критически относится к представленным документам, поскольку заявленные обществом контрагенты по договору № 4/015 от 27.03.2015 – ООО "Промитей", а также по договору № 5/015 от 02.10.2015 – ООО "Лексиор", являются лицами, не имеющими собственных материальных и трудовых ресурсов, однократно принимавшими участие в схемах по получению необоснованной налоговой выгоды, не имеющими материальных и трудовых для осуществления строительно-монтажных работ.

В отношении ООО "Лексиор" отсутствие реальной возможности достижения результатов заявленной деятельности, отсутствие необходимых материальных, а также трудовых ресурсов для осуществления каких-либо строительных работ были установлены выше по тексту. В отношении ООО "Промитей" те же обстоятельства были установлены в рамках дела № А32-5725/2018.

Постановлением арбитражного апелляционного суда от 10.09.2018 по делу № А32-5725/2018 установлено следующее. 

В соответствии с данными налоговой и бухгалтерской отчетности спорного контрагента за 2015 год земельные участки, основные средства, транспорт и иное имущество отсутствовали. Налоговым органом установлено, что ООО "Прометей" являлось членом Союза организаций строительной отрасли "Строительный ресурс", свидетельство от 02.04.2015 № СРОСР-С-11099.2-02042015. 

Вместе с тем, как следует из материалов проверки, в соответствии с договором от 06.10.2014 № 1/10 работы по подготовке покрытия и монтажу сборно-разборных конструкций на территории производственной базы по адресу: 

<

...>, выполнялись в срок до 31.01.2015 - до выдачи свидетельства 02.04.2015 № СРОСР-С-11099.2-02042015.

Установлено, что ООО "Ейск-Приазовье-Порт", ООО "Вега-Д" и ООО "Ейск-Приазовье" являются аффилированными лицами, ООО "Вега-Д" и ООО "Ейск-Приазовье-Порт" фактически располагаются и осуществляют деятельность на одной территории; должностные лица ООО "Вега-Д", ответственные за выполнение работ и услуг по перевозке, также являются сотрудниками ООО "Ейск-Приазовье-Порт" и осуществляют одинаковые должностные обязанности; ООО "Ейск-Приазовье-Порт" арендует у ООО "Ейск-Приазовье" основные средства. 

ООО "Прометей" представлены списки работников, выполнявших спорные строительные работы на территории ООО "Ейск-Приазовье-Порт". Однако согласно проведенным допросам указанными лицами спорные работы не выполнялись, договоры подряда или трудовые договоры с ООО "Прометей" они не заключали, документы не подписывали, на территории общества никто из свидетелей не работал (ФИО37 - протокол допроса от 13.10.2015, ФИО38, Продан Д.Н., ФИО23, ФИО39 - протоколы допросов от 03.09.2015, ФИО40 - протокол допроса от 15.09.2015). 

Указанные лица в ходе допросов пояснили, что договоры подряда с ООО "Прометей" не заключали, подписи на договорах подряда, актах о приемке выполненных работ и других документах, представленных ООО "Прометей", им не принадлежат (ФИО23. ФИО28 - опросы от 07.12.2015, ФИО38, ФИО41, ФИО26, ФИО22 - опросы от 08.12.2015, ФИО42, Продан Д.Н. - опросы от 09.12.2015). 

Кроме того, из сведений, представленных Управлением Пенсионного фонда Российской Федерации, следует, что ООО "Прометей" не производило отчисления и не уплачивало страховые взносы на работников, указанных в качестве исполнителей спорных строительно-монтажных работ, что дополнительно указывает на факт представления ООО "Прометей" недостоверных сведений.

С учетом установленных обстоятельств по делу № А32-5725/2018, суд пришел к выводу о невозможности выполнения спорных строительно-монтажных работ силами именно ООО "Прометей".

В рамках настоящего дела установленные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальной возможности выполнения строительно-монтажных работ ООО "Промитей" по договору № 4/015 от 27.03.2015, а также ООО "Лексиор" по договору № 5/015 от 02.10.2015. Следовательно, представленные сметы к данным договорам, не содержащие работ по реконструкции здания литер Ц, ц, г, площадью 554,1 кв.м. по адресу: 

<

...>, не могут быть приняты в качестве относимого и допустимого доказательства.

Следовательно, рукописные справки, составленные ФИО35, и изъятые в ходе осмотра помещения по адресу 

<

...>, с достаточной долей достоверности подтверждают выполнение работ по реконструкции здания, которые были заявлены в указанных справках. При этом осуществление строительных работ с привлечением местных жителей является распространенной практикой для ООО "Ейск-Приазовье-Порт" и ООО "Вега-Д" (аффилированные лица, ведущие деятельность по одному адресу с использованием одних и тех же контрагентов), что нашло отражение в судебных актах по делам № А32-5725/2018, №А32-5364/2017.

Доводы апелляционной жалобы, согласно которым реконструкция нежилого здания литер Ц, ц, г, площадью 554,1 кв.м. по адресу: 

<

...>, была произведена обществом в ранний период времени со ссылкой на постановление Администрации Ейского городского поселения Ейского района от 29.07.2014 №460, а также на свидетельство о государственной регистрации права от 11.11.2014 № 23-АН 063587, подлежат отклонению.

Из представленных документов следует, что, на основании градостроительного заключения управления архитектуры и градостроительства Администрации Ейского городского поселения Ейского района от 17.07.2017 № 47 был изменен основной вид разрешенного использования объекта капитального строительства, литеры Ц,ц,г, общей площадью 554,1 кв.м. с "спортивный зал с пристройкой и навесом" на "административное здание", расположенное по улице Пляжной, 6.

Вместе с тем, после изменения вида разрешенного пользования, нежилое здание литеры Ц,ц,г, не изменило своей общей площади, которая сохранилась 554,1 кв.м. Указанная площадь соответствует площади, указанной в техническом паспорте объекта от 23.08.2006 года (т. 2, л.д. 228-232), из которого следует, что здание литера Ц,ц,г являлось одноэтажным. Следовательно, при изменении вида разрешенного использования в 2014 году, этажность спорного здания, а также его общая площадь, не изменялась, что также подтверждается представленными самим обществом свидетельством и постановлением администрации.

При этом в 2017 году, в ходе проведения налоговой проверки, при осмотре спорного здания, было установлено, что его конструкция предполагает 2 этажа и мансарду (протокол осмотра № 1085 от 06.04.2017). Осмотр здания изнутри не был произведен, так как, в связи с пояснениями представителя ООО "Вега-Д" ФИО43, ключ от данного помещения отсутствует (т. 2, л.д. 233-238), то есть сотрудники инспекции не были допущены в помещение.

В 2018 году в ходе проведения иной налоговой проверки в отношении ООО "Вега-Д", налоговым органом был проведен осмотр спорного здания при участии директора общества ФИО13 (протокол осмотра № 10-1-19-03 Пр.о. от 04.10.2018). В ходе осмотра было установлено, что нежилое здание литер Ц,ц,Г. представляет собой 2-х этажное здание с мансардой. Внутри помещения имеется каркас лестничных маршей, проведены электромонтажные работы, проложен трубопровод водоснабжения из полиэтиленовых труб, не во всех комнатах произведена гладкая облицовка стен, столбов, пилястр и откосов, установлены радиаторы, оконные блоки. 

В свою очередь общество также не представило какие-либо доказательства того, что эти работы были выполнены до начала периода налоговой проверки и изменения вида разрешенного использования, отсутствуют проектная и разрешительная документация.

На основании изложенного, инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что заявленные в 2015 году работы следует рассматривать как работы по реконструкции, а не капитальному ремонту, так как в результате их проведения была изменена этажность здания, снесены внутренние перегородки вспомогательного помещения. Все здание было объединено в одно здание с изменением внешнего архитектурного вида, проведены электромонтажные работы, а также проведен водопровод и отопление, то есть все работы затрагивали конструктивную особенность здания. 

Доводы апелляционной жалобы о том, что налоговым органом спорные строительно-монтажные работы квалифицированы как реконструкция объекта только на основании визуального осмотра здания, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку.

В соответствии с пунктом 1 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений лица, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Следовательно, установленные в результате осмотра факты, оформленные протоколом, составленным с учетом требований Налогового кодекса Российской Федерации, могут служить доказательством совершенного налогоплательщиком правонарушения.

Вместе с тем, в нарушение положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обществом не представлены доказательства, позволяющие признать вывод инспекции неправомерным. При этом представленные в ходе осмотра документы и визуальный осмотр здания свидетельствуют о том, что результатом выполнения спорных работ явилось изменение этажности и площади здания, перекладка стен здания в целях обеспечения дополнительных нагрузок, то есть надстройка, перестройка, расширение объекта.

Как указано выше, в соответствии с пунктом 14 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации под реконструкцией объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) понимается изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

Учитывая вышеизложенное, и принимая во внимание тот факт, что доводы общества, не опровергают выводы инспекции, спорные работы квалифицированы налоговым органом как работы по реконструкции объекта, соответственно, ООО "Вега-Д" в спорном периоде неправомерно завысило расходы от финансово-хозяйственной деятельности на сумму 9 690 295,00 рублей.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ООО "Вега-Д" неправомерно завысило расходы от финансово - хозяйственной деятельности в сумме 9 690 295,0 руб. 

Затраты по реконструкции в сумме 9 690 295 руб. должны накапливаться на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы", которые увеличат первоначальную стоимость нежилого здания.

По эпизоду невыполнение обязанности налогового агента по своевременному удержанию и перечислению в бюджет налога по ставке 20 % с доходов иностранной организации в виде процентов (800 000 рублей), а также налога по ставке 15 % с доходов иностранной организации в виде процентов, приравненных к дивидендам (8127479,70 рублей), суд также признает позицию инспекции обоснованной, поскольку на дату выплаты дохода иностранной организации ООО "Вега-Д" не соблюдены условия, определенные пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации, необходимые для освобождения дохода от удержания налога или удержания налога у источника выплаты по пониженным ставкам, а именно иностранными организациями (TAD Enterprises Ltd и Concord International Limited) не представлены соответствующие подтверждения постоянного местонахождения в Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии.

Ввиду отсутствия у Российской Федерации с Британскими Виргинскими островами вышеуказанного международного договора, налогообложение организации - резидента Британских Виргинских островов осуществляется в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации.

Налогоплательщик выражает несогласие с названным выводом инспекции, указывая на факт предоставления иностранными организациями сертификатов происхождения с наличием апостиля.

Согласно пункту 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 статьи 269 названного Кодекса, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 названного Кодекса.

Таким образом, в отношении дохода иностранной организации в виде процентов по займу, переквалифицированных в дивиденды, согласно положениям статьи 269 Кодекса, российское общество выполняет функцию налогового агента.

В силу положений статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов. Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьями 246 и 247 Налогового кодекса Российской Федерации иностранные организации, получающие от источников в Российской Федерации доходы, указанные в пункте 1 статьи 309 названного Кодекса, признаются налогоплательщиками налога на прибыль организаций в Российской Федерации в отношении этих видов доходов.

Доход иностранной организации в виде процентного дохода по долговым обязательствам подлежит налогообложению налогом на прибыль по ставке 20 процентов (подпункт 1 пункта 2 статьи 284, абзац 4 пункта 1 статьи 310 Кодекса).

В силу пункта 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый агент должен исчислить и уплатить в бюджет налог на прибыль организаций и с той части процентов, которая признана дивидендами, соответственно, в указанной части выводы налогового органа являются правомерными.

Подпунктом 4 пункта 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в статье 309 Кодекса, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение соответствующего дохода, налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода, должна предоставить налоговому агенту, выплачивающему такой доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если такое подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

При предоставлении иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

При этом нормами Налогового кодекса Российской Федерации не установлены содержательные критерии и формальные требования, согласно которым сертификаты, подтверждающие налоговый статус налогоплательщика в иностранном государстве, используются российскими налоговыми агентами и налоговыми органами в целях исполнения международных договоров об избежании двойного налогообложения.

В то же время, из писем Минфина и ФНС России от 15.07.2015 № 03-08-13/40642, от 14.01.2014 № ОА-4-13/232@ следует, что документы подлежат применению российскими налоговыми агентами и налоговыми органами, если содержат: наименование налогоплательщика; период, за который подтверждается налоговый статус; наименование международного договора, сторонами которого являются РФ/СССР и соответствующее иностранное государство, в целях исполнения положений которого выдается документ о подтверждении налогового статуса; подпись уполномоченного должностного лица, компетентного государства.

Компетентный орган применительно к Соединенному Королевству является Служба внутренних доходов или уполномоченного ею представителя - HM Revenue&Customs (подпункт "i" пункта 1 статьи 3 Конвенции, письмо от 12.04.2012 № 03-08-05/1).

Сертификаты, подтверждающие статус налогоплательщика в качестве резидента соответствующей страны, подлежат апостилированию, если иное прямо не предусмотрено международным договором, регулирующим вопросы налогообложения.

Статьей 7 Налогового кодекса Российской Федерации установлен приоритет правил и норм международных договоров Российской Федерации, содержащих положения, касающиеся налогообложения и сборов, над нормами Налогового кодекса и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах.

Между Правительством России и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии действует Конвенция от 15.02.1994 "Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и прирост стоимости имущества" (далее - Конвенция).

Согласно пункту 2 статьи 10 Конвенции дивиденды могут облагаться налогами в том Государстве, лицом с постоянным местопребыванием в котором является компания, выплачивающая дивиденды, в соответствии с законодательством этого государства, но если получатель фактически имеет право на дивиденды и подлежит налогообложению в отношении дивидендов в этом другом Договаривающемся государстве, взимаемый в таком случае налог не должен превышать 10 процентов валовой суммы дивидендов.

Пунктом 3 статьи 10 Конвенции определено, что употребляемый в данной статье термин "дивиденды" означает доходы от акций или других прав, которые не являются долговыми требованиями, дающих право на участие в прибылях, а также доходы от других корпоративных прав, приравненных в отношении налогообложения к доходам от акций в соответствии с законодательством государства, в котором компания, распределяющая прибыль, имеет постоянное местопребывание, а также включает любой другой доход (иной, чем проценты, освобождаемые от налога в соответствии со статьей 11 Конвенции), который по законодательству Договаривающегося государства, лицом с постоянным местопребыванием в котором является компания, выплачивающая дивиденды, рассматривается как дивиденды или распределяемая прибыль компании.

При переквалификации на основании пунктов 2-4 статьи 269 Кодекса положительной разницы между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с установленным названной нормой Кодекса порядком, в дивиденды, уплаченные иностранной компании, в отношении которой существует контролируемая задолженность, такие дивиденды подлежат обложению налогом исходя из ставки, установленной в пункте 2 статьи Конвенции (постановления АС Московского округа от 26.01.2015 по делу № А40-27810/14, от 19.12.2012 по делу № А40-58049/12-107- 325).

Проценты, возникающие в одном государстве выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом договаривающемся государстве, могут облагаться налогами только в этом другом государстве, если такое лицо фактически имеет право на проценты (пункт 1 статьи 11 Конвенции).

Таким образом, проценты, выплачиваемые в России налоговому резиденту Великобритании, не подлежат налогообложению в Российской Федерации (письмо Минфина России от 23.05.2014 № 03-04-05/24803).

Как установлено в ходе проверки ООО "Вега-Д" (заемщик) заключило следующие договоры займа:

1) договор займа от 06.05.2015 № 06/05 с иностранной организацией TAD Ship Incorporation, Белиз (заимодавец), согласно которому общая сумма займа (с учетом дополнительных соглашений) составила 100 000 000,00 рублей под 12,5 % годовых, сроком действия 5 лет.

Соглашением об уступке права требования от 10.12.2015 TAD Ship Incorporation, Белиз (первоначальный кредитор) и Concord International Limited, Объединенное королевство Великобритании и Северной Ирландии (новый кредитор) и ООО "Вега-Д" (заемщик) заключили соглашение о том, что первоначальный кредитор передает новому кредитору право требования к заемщику по договору займа от 06.05.2015 № 06/05, а также права, обеспечивающие исполнение указанных обязательств в том числе право на неуплаченные проценты. Общая сумма требования на дату заключения настоящего договора, включая сумму процентов 107 191 781,00 рубль, что сторонами не оспаривается.

ООО "Вега-Д" платежным поручением от 23.12.2015 № 349 в адрес Concord International Limited перечислило проценты по указанному договору займа в сумме 4 000 000,00 рублей.

2) договоры займа от 03.10.2012 № 3/10/12, от 14.12.2012 № 14/12 с иностранной организацией TAD Enterprises Ltd, владеющей 96 % уставного капитала общества, по состоянию на 31.12.2015 кредиторская задолженность ООО "Вега-Д" перед которой составила 5 602 586,50 долларов США, по основаниям, приведенным в пункте 2.2 настоящего решения данная задолженность признана контролируемой.

Таким образом, иностранные организации Concord International Limited и TAD Enterprises Ltd, получив доход в виде процентов по договору займа, не представили налоговому агенту - ООО "Вега-Д", заверенное компетентным органом этого иностранного государства (на дату выплаты процентного дохода) подтверждение того, что они имеют постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация заключила международный договор, регулирующий вопросы налогообложения, а общество не исполнило обязанности налогового агента по исчислению, удержанию с доходов, выплаченных иностранной организации, и перечислению налога, представлению в налоговый орган документов, необходимых для контроля.

Так, на требование налогового органа от 12.04.2017 № 22698 ООО "Вега-Д" представлены следующие документы:

- по TAD Enterprises Ltd: Закон о компаниях 2006 года, компания № 4107254 (перевод с английского); Апостиль Конвенция от 05.10.1961, удостоверен 28.01.2014 (перевод с английского); сертификат о регистрации предприятия (перевод с английского Ейской торгово-промышленной палатой от 03.02.2014); сертификат о регистрации частной компании с ограниченной ответственностью; Апостиль (на иностранном языке); Willam Sturges LLP (без перевода); Filling success response (без перевода ); налоговая декларация (без перевода).

- по Concord International Limited: The Companies ACT 2006 (без перевода); Willam Sturges LLP (без перевода); Apostille (без перевода); письмо от 16.05.2017 (без перевода); налоговая декларация (без перевода).

Вместе с тем, документы о регистрации компаний, выданные в Англии и Уэльсе и датированные 2014 и 2015 годами, не соответствуют требованиям пункта 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку выданы некомпетентным органом в целях налогообложения.

Документы, датированные 2017 годом, не содержат надлежащего перевода с иностранного языка на русский язык, что не позволяет определить их соответствие требованиям пункта 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации в целях применения льготных положений Конвенции.

Документы, оформленные с нарушением требований закона, не являются документами, подтверждающими постоянное местопребывание иностранных организаций для целей применения соответствующих международных договоров (соглашений) Российской Федерации, регулирующих вопросы налогообложения, при налогообложении доходов таких иностранных организаций у источника выплаты в Российской Федерации.

При этом, обществом не представлены надлежащие подтверждения того, что иностранные организации имеют постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение). При этом представленная обществом копия апостиля не подтверждает, что компания нерезидент ведете реальную хозяйственную деятельность на территории Англии и Уэльсе, даже исходя из позиции общества, фактически деятельность компании носит технический характер, иных видов деятельности, кроме получения и перевода денежных средств, поступающих от налогоплательщика, компания не ведет.

Следовательно, условия, предусмотренные пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации, не соблюдены, в связи с чем ООО "Вега-Д" как налоговый агент обязано удержать из дохода, выплачиваемого иностранным юридическим лицам, налог и перечислить его в бюджет, по ставкам в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 и подпункта 3 пункта 3 статьи 284 Кодекса (20 % по Concord International Limited и 15 % по TAD Enterprises Ltd).

Таким образом, поскольку общество, не имея соответствующих документов на дату выплаты дохода, на момент проведения налоговой проверки и принятия решения налоговым органом, не удержало и не перечислило в бюджет сумму налога, причитающуюся с дохода, выплаченного иностранным организациям, инспекция в решении обоснованно указала обществу на данную обязанность и правомерно привлекла его к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговым органом определена сумма налога с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации, подлежащая удержанию ООО "Вега-Д", как налоговым агентом и перечислению в бюджет, которая составила: по Concord International Limited за декабрь 2015 года - 800 000,00 рублей (4 000 000,00 рублей х 20 %); по TAD Enterprises Ltd за октябрь 2015 года - 8127479,70 рублей (54 183 198,00 рублей х 15 %).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии законных оснований для признания оспариваемого решения налогового органа недействительным, в связи с чем заявленные ООО "Вега-Д" требования в являются необоснованными..

Апелляционная жалоба не содержит доводов, которые бы могли повлиять на правовую оценку спорных правоотношений. Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у судебной коллегии не имеется. 

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, правовых оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.07.2018 по делу № А32-155/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд  Краснодарского края.

Председательствующий    Г.А. Сурмалян

Судьи   А.Н. Стрекачёв

   Д.В. Емельянов